Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-5968/2010
Urteil vom 30. Mai 2011
Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Bernard Vaudan, Richter Jean-Daniel Dubey,
Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer.
Parteien L._______, handelnd für sich selbst sowie für ihr Kind
A._______,
vertreten durch
Dr. iur. Willi Egloff,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Reisepässe für ausländische Personen.
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Sachverhalt:
A.
L._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) reiste gemäss eigenen
Angaben am 20. August 1998 in die Schweiz ein, wo sie gleichentags ein
Asylgesuch stellte und am 16. August 1999 ihr Sohn A._______
(nachfolgend: Beschwerdeführer) geboren wurde. Das damalige Bundes-
amt für Flüchtlinge (BFF; heute Bundesamt für Migration [BFM]) trat mit
Verfügung vom 30. August 2000 auf das Gesuch nicht ein und ordnete
gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz sowie den
Wegweisungsvollzug an. Zur Begründung wurde im Wesentlichen
ausgeführt, die Beschwerdeführerin stamme nicht – wie von ihr behauptet
– aus Bhutan, sondern aus Indien. Damit habe sie die Behörden über ihre
Identität getäuscht. Mit Urteil vom 18. Dezember 2000 wurde die gegen
diese Verfügung bei der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK)
erhobene Beschwerde abgewiesen. Auf ein Wiedererwägungsgesuch
vom 10. März 2001 – welches als zweites Asylgesuch entgegen
genommen wurde – trat das BFF mit Verfügung vom 15. Mai 2001 erneut
nicht ein. Mit Urteil der ARK vom 19. Juli 2002 wurde die daraufhin
erhobene Beschwerde abgewiesen.
B.
Seit dem 21. April 2009 ist die Beschwerdeführerin im Besitz einer
Aufenthaltsbewilligung. Ihr Sohn A._______ erhielt bereits am 19.
November 2008 eine Aufenthaltsbewilligung.
C.
Mit Urteil vom 31. März 2010 des Gerichtspräsidenten 5 Bern-Laupen –
berichtigt durch Urteilsberichtigung vom 31. Mai 2010 – wurden die
Personalien der Beschwerdeführerin rechtskräftig festgestellt. Unter
anderem erfolgte die Feststellung der bhutanesischen
Staatsangehörigkeit.
D.
Nachdem die Beschwerdeführenden am 8. April 2010 bei der Vorinstanz
um Ausstellung von Pässen für ausländische Personen ersuchten,
wurden sie mit Schreiben vom 3. Juni 2010 aufgefordert, sich
diesbezüglich an die zuständige kantonale Ausländerbehörde zu wenden.
Gleichzeitig wurde ihnen mitgeteilt, die übermittelten Gesuchsunterlagen
würden im
vorinstanzlichen Prüfungsverfahren berücksichtigt.
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E.
Am 8. Juni 2010 ersuchte die Beschwerdeführerin für sich und ihre Kinder
A._______ und B._______ – das Gesuch Letzter wird von der Vorinstanz
aufgrund der am 12. August 2010 erreichten Volljährigkeit gesondert
behandelt – beim Migrationsdienst des Kantons Bern um Ausstellung von
Reisedokumenten. Nachdem sie aufgefordert worden war, an dortiger
Stelle persönlich vorzusprechen, suchte sie am 2. Juli 2010 die
kantonalen Behörden auf. Zur Gesuchsbegründung führte sie aus, sie sei
mit einem falschen Pass in die Schweiz gereist; es gäbe keine
Möglichkeit für sie, einen Pass zu bekommen (vgl. Gesuch um
Ausstellung eines Reisedokuments vom 2. Juli 2010).
F.
Die Vorinstanz wies die Gesuche mit Verfügung vom 20. Juli 2010 ab und
führte im Wesentlichen aus, den Beschwerdeführenden sei zu keinem
Zeitpunkt die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt worden. Es könne ihnen
daher zugemutet werden, sich zwecks Beschaffung heimatlicher
Reisedokumente mit den heimatlichen Behörden in Verbindung zu
setzen. Aus den Gesuchsunterlagen gehe nicht hervor, inwiefern sich die
Beschwerdeführenden um die Beschaffung von heimatlichen
Reisedokumenten bemüht hätten. Es lägen damit keine Hinweise oder
Belege vor, dass sich die heimatliche Vertretung in der Schweiz
grundsätzlich weigere, den Beschwerdeführenden heimatliche
Reisedokumente abzugeben. Die Schriftenlosigkeit gemäss Art. 6 der
Verordnung vom 20. Januar 2010 über die Ausstellung von
Reisedokumenten für ausländische Personen (RDV, SR 143.5) sei somit
nicht gegeben.
G.
Mit Beschwerde vom 23. August 2010 beantragen die
Beschwerdeführenden die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung
und die Ausstellung von Pässen für ausländische Personen. Zur
Begründung bringen sie vor, in der angefochtenen Verfügung werde der
rechtserhebliche Sachverhalt in mehrfacher Hinsicht falsch dargestellt.
Sie würden von der Vorinstanz als indische Staatsangehörige bezeichnet,
obwohl sie aus Bhutan stammten. Sie hätten sich überdies darum
bemüht, von der heimatlichen Vertretung Identitätspapiere zu erhalten,
wobei die diesbezüglich getätigten Darlegungen (vgl. Gesuche vom 8.
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April 2010 und 8. Juni 2010) mit keinem Wort in der vorinstanzlichen
Verfügung erwähnt würden. Offensichtlich seien diese dem zuständigen
Sachbearbeiter nicht bekannt. Die Vorinstanz könne deshalb nicht
behaupten, es sei ihnen zuzumuten, sich mit der heimatlichen Behörde
zwecks Beschaffung der Reisedokumente in Verbindung zu setzen, dies
hätten sie ja mehrfach ohne Erfolg getan. Die Behandlung der
nepalesischen Minderheit durch die bhutanesische Regierung lege den
Schluss nahe, dass auch in Zukunft solche Bemühungen erfolglos
blieben. Es sei ihnen damit nicht zuzumuten, solche von vornherein
aussichtslosen Bestrebungen unternehmen zu müssen. Des Weiteren
machen die Beschwerdeführenden geltend, die Nichtbeachtung ihrer
Ausführungen durch die Vorinstanz stelle eine gravierende Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar, die ebenfalls zur Aufhebung
der angefochtenen Verfügung führen müsse.
H.
Mit Vernehmlassung vom 12. November 2010 spricht sich die Vorinstanz
– unter Hinweis darauf, die Beschwerde enthalte keine neuen erheblichen
Tatsachen oder Beweismittel – für die Abweisung der Beschwerde aus.
I.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von
einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter
fallen unter anderem Verfügungen des BFM betreffend Ausstellung von
Reisepapieren für ausländische Personen (vgl. Art. 59 des Bundes-
gesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG, SR 142.20] und Art. 1 RDV; vgl. unten E. 2). Das
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vorliegende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig (Art. 83
Bst. c Ziff. 6 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
1.2. Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts
anderes bestimmt.
1.3. Die Beschwerdeführenden sind als Verfügungsadressaten durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung. Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 48 ff.
VwVG).
2.
Auf das vorliegende Verfahren ist die RDV – welche am 1. März 2010 in
Kraft getreten ist und die bisherige Verordnung vom 27. Oktober 2004
über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen
ersetzt (vgl. AS 2004 4577) – anzuwenden.
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes sowie, wenn nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im
Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines
Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten
Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).
4.
In formeller Hinsicht machen die Beschwerdeführenden geltend, es liege
eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, da die
Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt völlig unzutreffend und
willkürlich festgestellt habe. So würden in der angefochtenen Verfügung
die Beschwerdeführenden als indische Staatsangehörige bezeichnet,
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obwohl sie aus Bhutan stammten. Die von ihnen geschilderten
Bemühungen von der bhutanesischen Behörden Personenausweise zu
erhalten, würden mit keinem Wort erwähnt. Die Vorinstanz habe
offensichtlich diesbezügliche Hinweise und Belege nicht zur Kenntnis
genommen und daraus die unzutreffende Folgerung gezogen, es könne
den Beschwerdeführenden zugemutet werden, sich mit der heimatlichen
Vertretung in Verbindung zu setzen. Auf eine rechtliche Qualifizierung der
Rüge verzichten die Beschwerdeführenden. In Anbetracht der gesamten
Umstände kann jedoch davon ausgegangen werden, dass sie im
Vorgehen der Vorinstanz eine Verletzung der sich aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör ergebenden Begründungspflicht – die es von der Rüge
der willkürlichen und fehlerhaften Sachverhaltsermittlung zu
unterschieden gilt – erblicken (Art. 29 VwVG i.V.m. Art. 35 Abs. 1
VwVG).
4.1. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom
Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört,
sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt
(vgl. auch WALDMANN/BICKEL in Waldmann/Weissenberger,
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Art. 29 N 102). Daraus folgt die in Art. 35 Abs. 1 VwVG konkretisierte
Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen. Die Begründung muss
so abgefasst sein, dass der Betroffene die Verfügung sachgerecht
anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild
machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess
und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht,
dass sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen
Behauptung und jedem rechtlichen Einwand aus-
einandersetzen müsste. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Behörde hat demnach in
der Begründung ihres Entscheides diejenigen Argumente aufzuführen,
die tatsächlich ihrem Entscheid zugrunde liegen (vgl. statt vieler BGE 136
I 184 E. 2.2.1 mit Hinweisen; BVGE 2010/35 E. 4.1.2 S. 494).
4.2. Nach Durchsicht der Akten wird offensichtlich, dass die Vorinstanz
die Ausführungen der Beschwerdeführenden betreffend Bemühungen um
heimatliche Reisepapiere in keiner Weise gewürdigt hat. So wird in der
angefochtenen Verfügung geltend gemacht, aus den Gesuchunterlagen
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gehe nicht hervor, inwiefern sich die Beschwerdeführenden um die
Beschaffung von heimatlichen Reisedokumente bemüht hätten; es
würden damit keine Hinweise oder Belege vorliegen, dass sich die
heimatliche Vertretung grundsätzlich weigere, ihnen heimatliche
Reisedokumente abzugeben (vgl. Verfügung vom 20. Juli 2011, S. 3). Im
irrtümlich zuerst an die Vorinstanz gestellten Gesuch um Ausstellung von
Pässen für ausländische Personen vom 8. April 2010 – welches das BFM
gemäss Schreiben vom 3. Juni 2008 in ihrem Prüfungsverfahren
berücksichtige – stellen die Beschwerdeführenden jedoch ausdrücklich
fest, Versuche, bei der heimatlichen Vertretung in Genf Identitätspapiere
erhältlich zu machen, seien daran gescheitert, dass sie schon gar nicht
eingelassen wurden. Auch ein eingeschriebener Brief ihres
Rechtsvertreters an die heimatliche Vertretung sei nie beantwortet
worden. Eine Kopie dieses Schreibens wurde dem Gesuch als
Beweismittel beigelegt (siehe Beilage 6). Die Vorinstanz hat damit bei
ihrer Entscheidfindung ein wesentliches – ihrer Argumentation
entgegenstehendes – Vorbringen der Beschwerdeführenden nicht
berücksichtigt; die Betroffenen waren somit nicht in der Lage, die
Verfügung sachgerecht anzufechten.
4.3. Es stellt sich des Weiteren die Frage, ob die festgestellte Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör geheilt werden kann oder zur
Kassation der angefochtenen Verfügung führen muss.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Anspruch auf
rechtliches Gehör formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet
der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung
der angefochtenen Verfügung (BGE 135 I 279 E. 2.6.1 mit Hinweisen). Es
kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im
konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von
Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides
veranlasst wird oder nicht. Nach der Praxis des Bundesgerichts kann eine
– nicht besonders schwerwiegende - Gehörsverletzung geheilt werden,
wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs (also etwa
die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht oder Begründung) in einem
Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz
mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz. Die
Heilung ist aber in der Regel ausgeschlossen, wenn es sich um eine
besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, zudem
darf dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll
die Ausnahme bleiben (vgl. BGE 135 I 279 E. 2.6 S. 285 ff. mit
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Hinweisen; BGE 126 V 130 E. 2b; BGE 126 I 68 E. 2; BVGE 2009/53 E.
7.3 S. 773; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6.
vollständig überarbeitete Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1710 f.). Bei
Verstössen gegen die Begründungspflicht wird der Mangel als behoben
erachtet, wenn die Rechtsmittelbehörde eine hinreichende Begründung
liefert oder wenn die unterinstanzliche Behörde anlässlich der Anfechtung
ihres Entscheides eine genügende Begründung nachschiebt, etwa in der
Vernehmlassung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-
1681/2006 vom 13. März 2008 E. 2.4, C-4227/2008 vom 28. Juli 2009 E.
3.3; WALDMANN/BICKEL a.a.O., Art. 29 N 118).
4.4. Dem Bundesverwaltungsgericht kommt im vorliegenden
Beschwerdeverfahren volle Überprüfungsbefugnis zu (Art. 49 VwVG). Die
in casu vorliegende Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist
jedoch einer Heilung nicht zugänglich, sind doch die von der
Rechtssprechung statuierten Voraussetzungen zur Heilung im
vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Auch in ihrer Vernehmlassung vom 12. November 2010 hat sich die
Vorinstanz nicht mit den Sachvorbringen der Beschwerdeführenden
bezüglich ihren bereits getätigten Bemühungen um Erhalt von
heimatlichen Reisedokumenten auseinandergesetzt, sondern sogar noch
darauf hingewiesen hat, es lägen in casu keine weiteren neuen
erheblichen Tatsachen oder Beweismittel vor. Die angefochtene
Verfügung ist somit wegen im Rechtsmittelverfahren nicht heilbarer
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben und die
Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (vgl.
Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG sowie Art. 6 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) Damit wird das
Gesuch um Befreiung von den Verfahrenskosten (Art. 65 Abs. 1 VwVG)
gegenstandslos.
6.
Den Beschwerdeführenden ist – bei teilweisem Obsiegen – ausserdem
eine gerichtlich festzusetzende Parteientschädigung auszurichten (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom
20. Juli 2010 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung
von Fr. 800.- zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] retour)
– den Migrationsdienst des Kantons Bern.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Antonio Imoberdorf Susanne Stockmeyer
Versand: