Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-5969/2010
Urteil vom 22. Februar 2011
Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Blaise Vuille, Richterin Marianne Teuscher,
Gerichtsschreiber Lorenz Noli.
Parteien X._______,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Maître François Contini,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
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Sachverhalt:
A.
Der 1962 geborene Beschwerdeführer stammt aus der heutigen Republik
Kosovo. Nachdem er sich schon zwischen 1991 und 1994 sowie
zwischen 1998 und 2000 (zeitweise mit seiner damaligen Ehefrau und
den gemeinsamen Kindern) als Asylbewerber hier aufgehalten hatte und
nach negativem Asylentscheid jeweils als verschwunden galt, gelangte er
– inzwischen geschieden – anfangs Dezember 2002 erneut hierher und
heiratete am 9. Dezember 2002 eine Schweizer Bürgerin. Gestützt auf
diese Eheschliessung erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton
Bern. In der Ehe kam es immer wieder zu grossen Spannungen; 2003,
2004 und 2006 rief die Ehegattin den Eheschutzrichter an und die
eheliche Gemeinschaft wurde schon bald nur noch phasenweise gelebt.
B.
Im Jahre 2005 zog der Beschwerdeführer seine vier Kinder aus erster
Ehe in die Schweiz nach. Mit Präsidialverfügungen vom 19. Oktober 2007
wurde ihm von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Thun die Obhut
über seine beiden noch minderjährigen Töchter entzogen.
C.
Am 8. April 2008 verlängerte die zuständige kommunale
Migrationsbehörde (Einwohnerdienste Thun) die Aufenthaltsbewilligung
des Beschwerdeführers ein letztes Mal mit Auflagen. Mit Verfügung vom
9. März 2009 lehnte die gleiche Behörde eine weitere Verlängerung ab
und wies den Beschwerdeführer unter Fristansetzung aus der Schweiz
weg. Der dagegen beschrittene Rechtsmittelweg blieb erfolglos
(Entscheid der kantonalen Polizei- und Militärdirektion vom 24. August
2009, Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 7. April 2010). Im
Urteil des Verwaltungsgerichts – das nicht weitergezogen wurde und
solchermassen in Rechtskraft erwuchs – wurde dem Beschwerdeführer
eine Ausreisefrist bis 20. Mai 2010 gesetzt.
D.
In der Folge reiste der – inzwischen wieder geschiedene –
Beschwerdeführer allerdings nicht aus. Vielmehr stellte er am 27. Mai
2010 ein Gesuch mit den sinngemässen Anträgen auf Dispensierung von
der Ausreisepflicht und auf Neuerteilung einer Aufenthaltsbewilligung im
Hinblick auf die am 7. Juni 2010 geplante Heirat mit einer weiteren
Schweizer Bürgerin.
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E.
Mit Verfügung vom 28. Mai 2010 wies die kommunale Migrationsbehörde
das Gesuch des Beschwerdeführers ab und forderte ihn gleichzeitig dazu
auf, die Schweiz unverzüglich zu verlassen.
F.
Am 7. Juni 2010 heiratete der Beschwerdeführer in Thun eine Schweizer
Bürgerin kosovarischer Herkunft.
G.
Am 25. Juni 2010 ordnete die kommunale Migrationsbehörde die
Anhaltung des Beschwerdeführers sowie die Ausschaffungshaft und die
Ausschaffung an. Am 22. Juli 2010 wurde der Beschwerdeführer
angehalten, in Ausschaffungshaft versetzt und am 25. Juli 2010
ausgeschafft.
H.
Am 23. Juli 2010 verfügte die Vorinstanz über den Beschwerdeführer ein
dreijähriges Einreiseverbot. Sie begründete die Massnahme damit, der
Beschwerdeführer habe behördliche Anordnungen missachtet und sich
illegal in der Schweiz aufgehalten. Zudem habe er in Ausschaffungshaft
versetzt und ausgeschafft werden müssen.
I.
Der Beschwerdeführer gelangte mit Rechtsmitteleingabe vom 23. August
2010 an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt darin die ersatzlose
Aufhebung des verhängten Einreiseverbots. Dieses sei nicht
verhältnismässig. Zwar sei er unbestrittenermassen einige Zeit über den
Ablauf seiner letzten Aufenthaltsbewilligung hinaus in der Schweiz
verblieben. Er habe aber am 27. Mai 2010 im Hinblick auf die unmittelbar
bevorstehende Heirat um neuerliche Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung ersucht. Den verweigernden Entscheid der
Migrationsbehörde vom 28. Mai 2010 habe er akzeptiert, obwohl er mit
der zwischenzeitlich erfolgten Heirat einen Anspruch auf
Aufenthaltsregelung erwirkt habe und diesen beschwerdeweise hätte
durchsetzen können. Seine jetzige Ehe habe er entgegen des von der
kommunalen Migrationsbehörde geäusserten Verdachts nicht bloss zum
Schein geschlossen.
J.
In ihrer Vernehmlassung vom 11. November 2010 hält die Vorinstanz an
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der angefochtenen Verfügung fest und schliesst auf Abweisung der
Beschwerde.
K.
Mit Eingabe vom 16. November 2010 informierte der Beschwerdeführer
das Bundesverwaltungsgericht darüber, dass gegen seine Ehefrau ein
Strafmandat wegen Eingehens einer Scheinehe ergangen, die Sache
aber zurzeit beim Gerichtskreis X Thun hängig sei. Ein in diesem
Zusammenhang gestellter Sistierungsantrag wurde vom
Bundesverwaltungsgericht mangels eines unmittelbaren
Sachzusammenhangs abgewiesen (Zwischenverfügung vom 1.
Dezember 2010).
L.
Mit Schreiben schliesslich vom 16. Februar 2011 teilte der
Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass das
zuständige Strafgericht in einem Urteil vom 10. Februar 2011 seine
Ehefrau vom Vorwurf der Täuschung der Behörden durch Eingehen einer
Scheinehe freigesprochen habe.
M.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu
gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes
eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges
Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt
nicht vor.
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1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener zur Erhebung
des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff.
VwVG).
1.4. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden
Streitsache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (Urteil des Bundesgerichts
2A.451/2002 vom 28. März 2003, in BGE 129 II 215 nicht publizierte E.
1.2).
3.
3.1. Mit dem Bundesbeschluss über die Genehmigung und die
Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG
betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie
2008/115/EG) vom 18. Juni 2010 (AS 2010 5925) wurde Art. 67 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG, SR 142.20) mit Wirkung per 1. Januar 2011 ohne eine
Übergangsregelung revidiert. Diese Rechtsänderung ist für den
vorliegenden Fall nur insoweit von Relevanz, als dem Beschwerdeführer
unter anderem die Nichtbeachtung einer Ausreisefrist vorgeworfen wird
und nach dem neuen Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG ein solches Fehlverhalten
unter dem Vorbehalt humanitärer oder anderer wichtiger Gründe nach
Abs. 5 zwingend ein Einreiseverbot verlangt. Das Abstellen auf den
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neuen Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG wäre in casu eine echte Rückwirkung,
die mangels einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage unzulässig ist.
Ansonsten steht der Anwendung des neuen Rechts – auf das
nachfolgend der Einfachheit halber allein Bezug genommen wird – nichts
entgegen.
3.2. Das Einreiseverbot gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG kann gegenüber
ausländischen Personen verfügt werden, die gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen
haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben
(Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft
genommen werden mussten (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine
Dauer von höchstens 5 Jahren verfügt. Für eine längere Dauer kann es
angeordnet werden, wen die betroffene Person eine schwerwiegende
Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Abs. 3). Aus
humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige
Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein
Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Abs 5).
3.3. Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen
Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der
objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002
3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER / PATRICK SUTTER / NINA WIDMER, in:
Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes,
SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B Rz. 13 mit Hinweisen). In diesem
Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR
142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter
anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche
Verfügungen missachtet werden. Widerhandlungen gegen Normen des
Ausländerrechts fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und
können als solche ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. BBl 2002
3813).
3.4. Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines
Mitgliedstaates der Europäischen Union besitzt (Drittstaatsangehörige),
ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt, wird diese Person gestützt
auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990
zur Durchführung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen
Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener
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Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September
2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom
13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes
(BPI, SR 361) in der Regel im Schengener Informationssystem ([SIS], vgl.
dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Diese
Ausschreibung bewirkt dem Grundsatz nach, dass der betroffenen
Person die Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten
verboten ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst d und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung
[EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.
März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der
Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105
vom 13. April 2006, S. 1-32]). Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit der
Mitgliedstaaten, einer solchen Person aus humanitären Gründen oder
Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler
Verpflichtungen (die sich namentlich auch aus der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101] ergeben können) die Einreise in das
eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst.
c SGK) bzw. ihr zu diesem Zweck ein Schengen-Visum mit räumlich
beschränkter Gültigkeit auszustellen (Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der
Vorordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft
[Visakodex], Abl. L 243 vom 15. September 2009).
4.
4.1. Der Beschwerdeführer hat die mit Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Bern vom 7. April 2010 auf den 20. Mai 2010 angesetzte
Ausreisefrist missachtet und ist in der Schweiz verblieben. Mit Ablauf der
ihm gesetzten Ausreisefrist war sein weiterer Aufenthalt in der Schweiz
rechtswidrig. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer am 27. Mai
2010 bei der kommunalen Migrationsbehörde ein Gesuch um
Neuerteilung einer Aufenthaltsbewilligung deponierte und gleichzeitig um
Suspendierung von der Ausreiseverpflichtung ersuchte. Die
angegangene Behörde lehnte das Gesuch im Übrigen schon tags darauf
ab und forderte den Beschwerdeführer erneut auf, das Land nunmehr
ohne Verzug zu verlassen. Auch diese Aufforderung liess er jedoch
unbeachtet. Selbst nach dem Eheschluss vom 7. Juni 2010 – an dessen
Realisierung ihm offensichtlich viel lag – reiste der Beschwerdeführer
nicht aus. Er stellte sich erst am 22. Juli 2010 den Behörden, nachdem
diese intensive Nachforschungen über seinen Verbleib angestellt hatten.
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4.2. Die vom Beschwerdeführer wiederholt begangene Missachtung
behördlicher Anordnungen lässt sich weder mit seiner besonderen
Interessenlage (auf Dispensierung von der Ausreiseverpflichtung im
Hinblick auf eine erneute Heirat mit anschliessender Aufenthaltsregelung)
noch damit rechtfertigen, dass er aus der schliesslich erfolgten Heirat ein
Recht auf Anwesenheit ableitete.
4.3. Im Übrigen wurde der Beschwerdeführer von der Migrationsbehörde
der Stadt Thun am 25. Juni 2010 beim zuständigen
Untersuchungsrichteramt gestützt auf die Strafnorm von Art. 115 Abs. 1
Bst. b AuG (rechtswidrige Anwesenheit nach Ablauf eines bewilligten
Aufenthalts) zur Anzeige gebracht.
4.4. Tritt hinzu, dass der Beschwerdeführer schliesslich in
Ausschaffungshaft genommen werden musste. Mit seinem Verhalten hat
er Fernhaltegründe im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a und c AuG gesetzt.
5.
Es bleibt zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme in richtiger
Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz
der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem
Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem
öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der
Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen der Betroffenen
andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter,
die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die
persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den
Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler ULRICH HÄFELIN /
GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich / St. Gallen 2006, Rz. 613 ff.).
5.1. Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers wiegt objektiv nicht leicht,
hat er doch die wiederholte Aufforderung zur Ausreise missachtet und
sich während längerer Zeit rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten.
Damit wurden Normen verletzt, die für das Funktionieren der
ausländerrechtlichen Ordnung von zentraler Bedeutung sind.
Entsprechend besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an einer
zeitlich befristeten Fernhaltung.
5.2. Der Beschwerdeführer beruft sich demgegenüber auf seine Ehe mit
einer Schweizerbürgerin und die Absicht, hier in der Schweiz
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Familienleben zu verwirklichen. Eine Verwirklichung dieser Interessen
scheitert allerdings nicht erst am ausgesprochenen Einreiseverbot,
sondern schon an der fehlenden Aufenthaltsregelung. Entsprechende
Ansprüche wären im Rahmen eines durch die nunmehrige Ehegattin bei
der an ihrem Wohnsitz zuständigen Migrationsbehörde einzureichenden
Gesuchs um Familiennachzug zu prüfen und würden – falls von den
zuständigen Instanzen bejaht – zur Rücknahme des Einreiseverbots
führen. Einem solchen Schritt stünde die (unangefochten gebliebene)
Verfügung der Migrationsbehörde von Thun vom 28. Mai 2010
offensichtlich nicht im Weg, wurden doch darin allfällige Ansprüche aus
der (damals erst in Aussicht gestellten) Heirat materiell gar nicht geprüft;
das Gesuch vielmehr schon aus formellen Gründen abgewiesen.
5.3. Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden öffentlichen
und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss, dass das auf drei Jahre befristete Einreiseverbot sowohl vom
Grundsatz her als auch in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige
und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung darstellt.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die
Beschwerde ist daher abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3
Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]).
(Dispositiv Seite 10)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Beilage: ZEMIS […])
– den Migrationsdienst der Stadt Thun (mit den Akten)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Lorenz Noli
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