C-598/2010 - Abteilung III - Visa Schengen - refus d'autorisation d'entrée dans l'espace Scheng...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour III
C-598/2010
Arrêt du 27 mai 2011
Composition Blaise Vuille (président du collège),
Antonio Imoberdorf, Jean-Daniel Dubey, juges,
Marie-Claire Sauterel, greffière.
Parties A._______,
B._______,
tous deux représentés par Maître Christian Ferrazino,
boulevard Georges-Favon 13, 1204 Genève,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6,
3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Refus d'autorisation d'entrée dans l'Espace Schengen
concernant B._______.
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Faits :
A.
En date du 21 août 2009, B._______, ressortissant du Kosovo né le 10
janvier 1946, a sollicité un visa Schengen auprès de l'Ambassade de
Suisse à Pristina dans le but d'effectuer une visite d'une durée de trois
mois auprès d'une amie, A._______, avocate, de nationalité suisse,
domiciliée dans le canton de Genève. A l'appui de sa requête, il a produit
divers documents, dont une lettre d'invitation de cette amie, datée du 24
juillet 2009 mentionnant qu'elle l'invitait pour deux mois environ, une
assurance pour la couverture de ses frais médicaux en Suisse pour une
durée de deux mois et la copie d'un courrier de la SUVA du 25 septembre
2007, selon lequel suite à un accord conclu le 23 août 2007, la SUVA lui
reconnaît une invalidité de 60 % et lui alloue de ce fait une rente
mensuelle de plus de 2 000 francs dès le 1er juillet 2004.
Après avoir refusé de manière informelle la délivrance d'un visa en faveur
de l'intéressé, l'Ambassade précitée a transmis le dossier pour décision
formelle à l'ODM avec un préavis négatif.
Malgré les renseignements complémentaires que A._______ a
communiqués à l'Office de la population du canton de Genève, les 14
septembre 2009, 17 et 27 novembre 2009, cette autorité a émis un
préavis défavorable quant à la délivrance d'un visa à B._______.
B.
Par décision du 16 décembre 2009, l'ODM a refusé la délivrance d'une
autorisation d'entrée dans l'Espace Schengen en faveur de B._______.
Dans la motivation de son prononcé, cette autorité a retenu pour
l'essentiel que la sortie de l'intéressé de l'Espace Schengen au terme du
séjour projeté ne pouvait être considérée comme suffisamment garantie
au vu de l'ensemble des éléments figurant au dossier, de sa situation
personnelle et de la situation socio-économique prévalant au Kosovo.
L'ODM a également relevé que l'intéressé, alors qu'il travaillait et
séjournait sans autorisation en Suisse, avait été victime d'un accident de
travail en 2003, à la suite duquel il touchait une rente d'invalidité. Selon
l'ODM, il était ainsi à craindre qu'une fois en Suisse, où résidaient
plusieurs membres de sa famille, B._______ soit tenté d'y demeurer.
C.
Le 29 janvier 2010, A._______ et B._______ ont, par l'intermédiaire de
leur conseil, interjeté recours contre la décision précitée et conclu à
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l'octroi du visa sollicité. A l'appui de leur pourvoi, ils ont indiqué que
B._______, âgé de 64 ans, était père de trois fils, l'un vivant en
Allemagne, l'autre en Suisse et le troisième au Kosovo et que par ailleurs,
le prénommé était propriétaire de sa maison à Gjilan, où il vivait avec son
épouse, son fils cadet, deux de ses frères, sa sœur et leurs familles
vivant également dans la région de Gjilan. Le recours fait par ailleurs état
des attaches étroites de B._______ avec le Kosovo, où il avait effectué
sa scolarité puis travaillé jusqu'en 1989. Après avoir oeuvré en Allemagne
de 1992 à 2001 et du fait que son autorisation de séjour n'avait pas été
renouvelée, le prénommé était venu à Genève pour y travailler, certes
sans autorisation, jusqu'au 23 février 2003, date à laquelle, il avait été
victime d'un grave accident de travail. Il avait ainsi été mis au bénéfice
d'indemnités journalières, puis dès juillet 2004, d'une rente de la SUVA
qui s'élevait en 2009 à 2 402 fr. 05 par mois. Il devrait également toucher
dès 2011 une rente mensuelle de vieillesse de l'Allemagne et du Kosovo
de plus de 300 euros et il avait aussi perçu un montant de 35 000 francs
à titre d'acompte de la part de l'assurance responsabilité civile du
responsable de l'accident. S'agissant de A._______, il est précisé dans le
recours que cette avocate avait défendu l'intéressé auprès des
assurances et qu'ils s'étaient ainsi liés d'amitié. Cela étant, tout en
reconnaissant que B._______ avait travaillé illégalement en Suisse de
2001 jusqu'à son accident en 2003, il est invoqué que ces faits étaient
anciens et que l'intéressé n'avait fait l'objet d'aucune condamnation
pénale, sa situation actuelle étant, par ailleurs, très différente de celle de
2001 à 2003 et pouvant être qualifiée, grâce aux rentes perçues de la
SUVA, d'aisée. Les recourants ont ainsi affirmé que B._______ n'avait
plus besoin de travailler et qu'il n'y avait dès lors plus aucun risque qu'il
cherche à demeurer en Suisse à l'issue du séjour autorisé.
D.
Appelée à se prononcer sur le recours, l'autorité intimée en a proposé le
rejet, par préavis du 2 juin 2010. En indiquant notamment que B._______
avait séjourné en Allemagne de 1992 à 2001, d'abord avec un visa,
ensuite avec une tolérance de séjour et enfin dans le cadre d'une
demande d'asile qui avait été rejetée, puis illégalement en Suisse durant
une période relativement longue (jusqu'en 2003), séjour qui n'avait pris fin
qu'en raison de l'accident de travail, l'ODM a insisté sur fait que le
recourant avait ainsi pu se familiariser avec un niveau de vie différent que
celui qui prévalait au Kosovo. Au demeurant, l'ODM a indiqué que
l'intéressé faisait l'objet d'une expulsion de durée indéterminée
d'Allemagne, de sorte que la démarche entreprise auprès des autorités
suisses en vue d'obtenir un visa Schengen tendait vraisemblablement à
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contourner les dispositions prises à son encontre en Allemagne.
Invité à se prononcer sur ce préavis, les recourants, par courriers des 2
juillet et 26 novembre 2010, ont indiqué que B._______ n'avait pas
connaissance d'une mesure d'expulsion prononcée par l'Allemagne à son
endroit et ont demandé que l'ODM donne plus de précision à ce propos.
Ils ont par ailleurs souligné l'aisance financière de B._______ au Kosovo
depuis qu'il bénéficiait des rentes de la SUVA. Enfin, ils ont indiqué que
l'épouse du prénommé avait récemment obtenu un visa d'une durée de
60 jours pour se rendre en Suisse et qu'ainsi, le refus de visa opposé à
B._______ était peu compréhensible et créait une inégalité de traitement
entre conjoints.
E.
Dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, le Tribunal
administratif fédéral (ci-après: le Tribunal ou le TAF) a invité l'ODM, le 25
janvier 2011, à donner plus d'informations sur l'expulsion d'Allemagne
mentionnée dans le préavis du 2 juin 2010 et dont B._______ ferait l'objet
et sur le visa accordé par les autorités suisses à son épouse.
Par écrit du 23 février 2011, l'ODM a maintenu sa proposition de rejeter le
recours, sans donner aucune précision sur l'expulsion d'Allemagne dont
B._______ ferait l'objet et en indiquant que la situation de son épouse
n'était pas semblable, car elle avait obtenu un visa dans la compétence
consulaire de l'Ambassade de Suisse à Pristina.
Invités à se déterminer sur cette prise de position, les recourants ont
persisté dans leurs conclusions, en indiquant que B._______ n'avait pas
été expulsé d'Allemagne, cet Etat lui ayant uniquement imparti un délai
de départ suite au non renouvellement de son permis de séjour. Ils ont
par ailleurs souligné une nouvelle fois l'aisance financière du prénommé,
âgé de plus de 65 ans, qui touche une rente de la SUVA, une rente
vieillesse de l'Allemagne et du Kosovo et qui a récemment obtenu de
l'assurance du responsable civil de l'accident un montant global et
forfaitaire de
110 000 francs à titre d'indemnisation.
Par courrier du 2 mai 2011, les recourants ont, à la demande du Tribunal,
rapporté la preuve que C._______ avait régulièrement séjourné en
Suisse du 1er octobre au 27 novembre 2010 et quitté ce pays dans les
délais impartis.
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Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal,
en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à
l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière de refus
d'autorisation d'entrée dans l'Espace Schengen prononcées par l'ODM
- lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à
l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au TAF qui statue
définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 1 de
la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2. A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).
1.3. A._______ et B._______ ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA).
Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est
recevable (cf. art. 50 et 52 PA).
2.
Les recourants peuvent invoquer devant le TAF la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que
l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité
cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). Dans le
cadre de la procédure de recours, le TAF applique d'office le droit fédéral.
Conformément à l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par
les motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou
rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt,
elle prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où
elle statue.
3.
La politique des autorités suisses en matière de visa joue un rôle très
important dans la prévention de l'immigration clandestine (cf. à ce sujet le
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Message du Conseil fédéral [CF] concernant la loi sur les étrangers du 8
mars 2002, FF 2002, p. 3493). Aussi, elles ne peuvent accueillir tous les
étrangers qui désirent venir dans ce pays, que ce soit pour des séjours
de courte ou de longue durée et peuvent donc légitimement appliquer
une politique restrictive d'admission (cf. ATF 122 II 1 consid. 3a; ALAIN
WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de
police des étrangers, Revue de Droit administratif et de Droit fiscal
[RDAF] 1997 I, p. 287).
La législation suisse sur les étrangers ne garantit aucun droit ni quant à
l'entrée en Suisse, ni quant à l'octroi d'un visa. Comme tous les autres
Etats, la Suisse n'est en principe pas tenue d'autoriser l'entrée de
ressortissants étrangers sur son territoire. Sous réserve des obligations
découlant du droit international, il s'agit d'une décision autonome (cf.
Message du CF précité, FF 2002, p. 3531; voir également ATF 135 II 1
consid. 1.1).
4.
Les dispositions sur la procédure en matière de visa ainsi que sur l'entrée
en Suisse et la sortie de Suisse ne s'appliquent que dans la mesure où
les accords d'association à Schengen, qui sont mentionnés à l'annexe 1,
ch. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS
142.20), ne contiennent pas de dispositions divergentes (cf. art. 2 al. 4 et
5 LEtr).
S'agissant des conditions d'entrée en Suisse pour un séjour n'excédant
pas trois mois, l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 22 octobre 2008 sur
l'entrée et l'octroi de visas (OEV, RS 142.204) renvoie au Règlement
(CE) no 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006
établissant un code communautaire relatif au franchissement des
frontières par les personnes (code frontières Schengen [JO L 105 du 13
avril 2006 p. 1-32]), dont l'art. 5 a été modifié par le Règlement (UE) no
265/2010 du Parlement européen et du Conseil du 25 mars 2010
modifiant la convention d'application de l'accord Schengen et le
Règlement (CE) no 562/2006 en ce qui concerne la circulation des
personnes titulaires d'un visa de long séjour (JO L 85 du 31 mars 2010).
Les conditions d'entrée ainsi prévues correspondent, pour l'essentiel, à
celles posées à l'art. 5 LEtr.
Cela est d'ailleurs corroboré par le Règlement (CE) no 810/2009 du
Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 établissant un code
communautaire des visas (code des visas [JO L 243 du 15 septembre
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2009]), aux termes duquel il appartient au demandeur de visa de fournir
des informations permettant d'apprécier sa volonté de quitter le territoire
des Etats membres avant l'expiration du visa demandé (cf. art. 14 par. 1
let. d du code des visas) et une attention particulière est accordée à la
volonté du demandeur de visa de quitter le territoire des Etats membres
avant la date d'expiration du visa demandé (cf. art. 21 par. 1 du code des
visas).
5.
Le Règlement (CE) no 539/2001 du Conseil du 15 mars 2001 (JO L 81 du
21 mars 2001, p. 1-7) différencie, en son art. 1 par. 1 et 2, les
ressortissants des Etats tiers selon qu'ils sont soumis ou non à
l'obligation du visa. En vertu de l'art. 1 sect. 1 pt. b du Règlement (CE) no
1244/2009 du Conseil du 30 novembre 2009 (JO L 336 du 18 décembre
2009), B._______, du fait de sa nationalité, est soumis à l'obligation du
visa.
6.
6.1. Il importe de relever que, selon une pratique constante des autorités,
une autorisation d'entrée en Suisse ne peut être délivrée à des étrangers
dont le retour dans le pays où ils résident n'est pas assuré, soit en raison
de la situation politique ou économique prévalant dans celui-ci, soit en
raison de la situation personnelle du requérant.
6.2. Il est à noter que, lorsque l'autorité examine si l'étranger présente les
garanties nécessaires en vue d'une sortie de Suisse dans les délais
impartis (au sens de l'art. 5 al. 2 LEtr), elle ne peut le faire que, d'une
part, sur la base d'indices fondés sur la situation personnelle, familiale ou
professionnelle de l'étranger désirant se rendre en Suisse et, d'autre part,
sur une évaluation du comportement de l'étranger une fois arrivé en
Suisse, compte tenu des prémisses précitées. On ne saurait donc
reprocher à l'autorité de prendre une décision contraire à la loi lorsqu'elle
se base sur les indices et l'évaluation susmentionnés pour appliquer
l'article précité.
7.
7.1. En l'espèce, l'ODM a estimé que la sortie de Suisse de B._______
au terme du séjour sollicité n'était pas suffisamment assurée.
Le Tribunal ne saurait d'emblée écarter les craintes émises par l'autorité
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intimée, notamment au vu de la situation qui prévaut au Kosovo, sur le
plan social et économique. La seule situation dans le pays ne suffit
toutefois pas à conclure à l'absence de garantie quant à la sortie de
l'intéressé de Suisse et de l'Espace Schengen à l'issue de son séjour,
toutes les particularités du cas d'espèce devant être prise en
considération (cf. ATAF 2009/27 consid. 7 et 8).
7.2. L'ODM fonde son refus notamment sur le fait que B._______ ferait
l'objet d'une expulsion d'Allemagne de durée indéterminée. Ainsi, la
démarche entreprise auprès des autorités suisses pour obtenir un visa
Schengen aurait pour but de contourner les dispositions prises à
l'encontre du prénommé en Allemagne (cf. préavis de l'ODM du 2 juin
2010). Aucun fait probant ne figure cependant au dossier sur l'expulsion
d'Allemagne dont B._______ ferait l'objet. Invité à s'exprimer, l'ODM n'a
fourni aucune information complémentaire à ce sujet (cf. courrier de
l'ODM du 23 février 2011) et les recourants ont précisé qu'en 2001,
B._______ n'avait pas été expulsé d'Allemagne, cet Etat lui ayant
uniquement imparti un délai de départ et remis un laissez-passer (produit
en photocopie en annexe du recours), suite au non renouvellement de
son titre de séjour (cf. courrier du 30 mars 2011). Aucun élément du
dossier ne justifie de s'écarter de cette version.
7.3. Cela étant, il convient de prendre en considération les attaches
personnelles dont l'intéressé peut se prévaloir au Kosovo.
S'agissant de ses attaches familiales, B._______ vit au Kosovo avec son
épouse. Son fils cadet vit également dans la région de Gjilan, de même
que deux de ses frères, sa sœur et leurs familles. L'un de ses fils vit en
Suisse et l'autre en Allemagne.
Au demeurant, l'intéressé est propriétaire de sa maison à Gjilan. Victime
d'un accident de travail en Suisse, en 2003, la SUVA lui a reconnu une
invalidité à raison de 60 % et lui verse depuis lors une rente mensuelle
qui s'élève aujourd'hui à plus de 2 400 francs, montant qui lui permet de
vivre très confortablement dans son pays d'origine. Agé de plus de 65
ans, l'intéressé touche également une rente mensuelle de vieillesse de
l'Allemagne et du Kosovo d'environ 300 euros. Il apparaît dès lors peu
vraisemblable que B._______, invalide à 60 % et âgé de plus de 65 ans,
tente de demeurer en Suisse à l'issue du séjour de visite pour y chercher
du travail. Comme le relèvent à juste titre les recourants, sa situation au
Kosovo est actuellement très favorable au vu du montant des rentes
perçues et il n'apparaît pas qu'elle puisse être meilleure en l'état s'il devait
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prolonger son séjour en Suisse au-delà de la durée du visa accordé.
Enfin, il convient de prendre en considération que son épouse C._______
est venue rendre visite à son fils en Suisse le 1er octobre 2010 et qu'à
cette occasion, elle a respecté la durée du séjour autorisé et est ainsi
retournée dans son pays le 27 novembre 2010.

Dans ces circonstances, le risque qu'il cherche à s'établir définitivement
en Suisse à l'issue du séjour de visite projeté est minime.
7.4. Prenant acte du contenu du recours, dans lequel B._______ et
A._______ ont assuré les autorités helvétiques que le premier nommé
quitterait la Suisse à l'échéance de son visa, le Tribunal ne décèle aucun
indice permettant de mettre en doute la bonne foi de l'intéressé et la
volonté de son hôte de respecter le motif et la durée du visa sollicité. Tout
bien considéré, le Tribunal estime dès lors qu'il serait inopportun dans les
circonstances actuelles de refuser à B._______ l'autorisation d'entrer en
Suisse, l'intérêt privé de ce dernier à pouvoir venir en ce pays pour rendre
visite à son fils et à une amie prévalant sur l'intérêt public contraire à
refuser le visa sollicité, au vu des circonstances actuelles du cas et des
garanties apportées quant à une sortie de Suisse dans le délai fixé. Il
convient de préciser que l'issue de la présente procédure est fonction de
la situation actuelle de l'intéressé et ne préjuge aucunement de l'octroi
d'un visa lors d'une éventuelle future demande, cette dernière devant être
examinée sur la base de la situation de B._______ à ce moment-là.
8.
Le recours est en conséquence admis, la décision attaquée annulée et la
cause renvoyée pour nouvel examen à l'ODM, lequel devra déterminer si
B._______ remplit les conditions d'entrée posées par le code frontières
Schengen ou s'il convient, le cas échéant, de lui octroyer un visa à
validité territoriale limitée en application de l'art. 2 al. 4 OEV, sous réserve
des conditions de l'art. 2 al. 2 OEV. A ce sujet, il est à noter que l'hôte
paraît disposer de moyens financiers suffisants, mais qu'il appartiendra
aux autorités compétentes d'exiger cas échéant les garanties
mentionnées à l'art. 2 al. 2 phr. 2 OEV (déclaration de prise en charge et
assurance de voyage notamment).
S'agissant de la durée de ce visa, le recours ne contient aucune
conclusion à ce sujet. D'autre part, bien que B._______ ait indiqué dans
sa demande d'entrée qu'il souhaitait venir en Suisse pour une durée de
trois mois, il a joint à sa requête une lettre d'invitation établie le 24 juillet
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2009 par A._______ mentionnant qu'elle l'attendait pour une durée de
deux mois environ, ainsi que la copie d'un certificat d'assurance selon
lequel ses frais médicaux en Suisse seraient couverts pour une période
de deux mois (cf. demande d'entrée du 21 août 2009 et pièces jointes).
Enfin, son épouse a obtenu le 28 septembre 2010, un visa d'une durée
de soixante jours pour venir en ce pays. C'est dès lors un visa d'une
durée de deux mois qu'il convient de délivrer à B._______.
Bien qu'elle succombe, l'autorité de première instance n'a pas à supporter
de frais de procédure (art. 63 al. 2 PA).
9.
Obtenant gain de cause, les recourants n'ont pas à supporter de frais de
procédure (art. 63 al. 1 a contrario et al. 3 PA) et ont droit à des dépens
(art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Au vu de l'ensemble des
circonstances du cas, de l'importance de l'affaire, du degré de difficulté
de cette dernière et de l'ampleur du travail accompli par le mandataire, le
Tribunal estime au regard des art. 8 ss FITAF, que le versement d'un
montant de
1 000 francs à titre de dépens (TVA comprise) apparaît comme équitable
en la présente cause.
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
Le dossier de la cause est renvoyé à l'ODM pour nouvel examen au sens
des considérants précités.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. Le Tribunal restituera aux
recourants l'avance de 600 francs versée le 22 février 2010.
4.
L'autorité intimée versera aux recourants un montant de 1 000 francs à
titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants, par l'entremise de leur mandataire (recommandé)
– à l'autorité intimée, avec dossier SYMIC 15939647.0 en retour
– en copie à l'Office de la population du canton de Genève, pour
information avec dossier cantonal en retour.
Le président du collège : La greffière :
Blaise Vuille Marie-Claire Sauterel
Expédition :