Abtei lung II I
C-6000/2007/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . D e z e m b e r 2 0 0 9
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer,
Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.
A._______, Z._______ (Österreich),
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Y._______,
Vorinstanz.
Revision Invalidenrente; Verfügung der IVSTA
vom 10. August 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6000/2007
Sachverhalt:
A.
A._______, österreichischer Staatsangehöriger und wohnhaft in
Z._______, Österreich, geboren am 14. Dezember 1955 (nachfolgend:
Versicherter oder Beschwerdeführer bzw. Kläger im österreichischen
Verfahren), arbeitete von März 1990 bis Mai 1991 im Hotel/Restaurant
B._______, X._______ (act. IV/1) und entrichtete obligatorische
Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung. Zuletzt war der Versicherte bis zum 31. Oktober
2002 als Koch bei der C._______, Betriebskantine W._______ (act.
IV/15 und IV/28 S. 2) angestellt. Ab März 2001 war er mit
Unterbrüchen und ab 7. November 2001 aufgrund eines
Bandscheibenvorfalls der Halswirbelsäule vollständig krank
geschrieben (act. IV/15). Am 17. Dezember 2001 wurde das Gelenk
C5/6 mittels ventraler Spondylodese mit Cage und Morscherplatte
versteift. Aufgrund einer Komplikation wurde am 21. Mai 2002 eine
zweite Spondylodese der Halswirbelsäule (C5/6) mit Cage-
Implantation mit Morscher-Platte 20 mm vorgenommen (act. IV/18 –
24, 28). Zusätzlich zu seinen Problemen der Halswirbelsäule bestand
ein Lumbovertebralsyndrom bei Osteochondrose L5/S1 sowie eine
Chondrose Th12/L1. Zudem litt der Versicherte seit dem Jahr 1999 an
einem insulinpflichtigen Diabetes mellitus Typ I und bestand eine arte-
rielle Hypertonie (act. IV/27) vor.
Am 21. Oktober 2002 liess der Versicherte über die Pensionsversiche-
rungsanstalt der Arbeiter, Landesstelle V._______ (nachfolgend: PVA),
bei der IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA (nachfolgend: Vorin-
stanz) seinen Anspruch auf Leistungen der Schweizer Invalidenver-
sicherung abklären (act. IV/2, 3).
B.
Am 13. November 2002 setzte das Bundessozialamt U._______ den
Grad der Behinderung des Versicherten nach Behinderteneinstellungs-
gesetz (BEinstG) ab 1. August 2002 auf 70% fest (act. IV/5).
Mit Bescheid vom 17. April 2003 wies die PVA V._______ den Antrag
auf eine Invaliditätspension ab, weil der Antragsteller noch imstande
sei, aus einer am Arbeitsmarkt bewerteten Tätigkeit ein entsprechen-
des Entgelt zu erzielen (act. IV/8a). Der Versicherte erhob gegen die-
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sen Bescheid Klage (act. IV/11). In der Folge wurde der Beschwerde-
führer umfassend begutachtet (act. IV/34 – 38).
C.
C.a Mit Verfügung vom 29. April 2004 wies die IVSTA gestützt auf die
eingereichten Akten aus Österreich sowie die Beurteilung ihres medi-
zinischen Dienstes (act. IV/29, 30) das Leistungsbegehren ab, da kei-
ne Invalidität vorliege, die einen Rentenanspruch zu begründen ver-
möge (act. IV/31).
C.b Am 24. Mai 2004 erhob der Versicherte Einsprache und gab an, er
sei seit dem 17. Dezember 2001 durchgehend arbeitsunfähig und vom
Bundessozialamt T._______ als zu 70% behindert eingestuft worden
(act. IV/33). Aufforderungsgemäss reichte er der IVSTA am 28. Juni
2004 die vom Landesgericht W._______ als Arbeits- und Sozialgericht
veranlasste Gesamtbegutachtung nach (act. 34 – 38).
Der medizinische Dienst stimmte am 30. Juli 2004 der Auffassung der
österreichischen Gutachter zu. Diese stellten fest, dass dem Versicher-
ten die bisher ausgeübte Tätigkeit als Koch zwar nicht mehr, aber
unter Berücksichtigung der verschiedenen Gesundheitsprobleme eine
körperlich leichte Tätigkeit im Umfang von 50% zumutbar sei. Diese
Beurteilung gelte ab 7. November 2001 (act. IV/40).
Der Erwerbsvergleich vom 10. August 2004 ergab einen Invaliditäts-
grad von 63% (act. IV/41).
C.c Mit Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2004 hiess die Vorins-
tanz die Einsprache gut, hob die angefochtene Verfügung auf und er-
setzte sie durch die neuen Verfügungen vom 8. Oktober 2004. Darin
sprach sie dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. November 2001
bei einem Invaliditätsgrad von 63% eine halbe Rente und ab 1. Januar
2004 (mit Inkrafttreten der 4. IVG-Revision, vgl. unten E. 2.3) eine Drei-
viertelsrente zu (act. IV/45, 46). Der Einspracheentscheid erlangte
Rechtskraft.
D.
Gemäss einem vor dem Landesgericht W._______ am 19. April 2006
geschlossenen Vergleich wurde dem Beschwerdeführer in Österreich
eine befristete Invaliditätspension für die Zeit vom 1. Oktober 2002 bis
30. April 2008 zuerkannt (Bescheid PVA U._______, act. IV/47a).
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E.
E.a Am 26. Januar 2007 reichte der Versicherte unter Bezugnahme
auf das Urteil des Landesgerichtes W._______ vom 19. April 2006,
welches eine Arbeitsunfähigkeit von 100% bestätigt habe, bei der
IVSTA per E-Mail einen Antrag auf Erhöhung seines Invaliditätsgrades
ein (act. 48, Urteil fehlt in den Akten).
E.b Aufforderungsgemäss reichte er am 10. Februar 2007 den Frage-
bogen für die IV-Rentenrevision ein und bat die Vorinstanz, die
weiteren Unterlagen direkt bei der PVA einzuholen (act. 51, 52). Die
PVA U._______ reichte verschiedene ärztliche Gutachten und Zeug-
nisse ein (act. IV/53, 55 – 61 siehe unten E. 5.4).
Der medizinische Dienst stellte am 25. Mai 2007 zu Handen der IVSTA
fest, der Gesundheitszustand habe sich nicht rentenrelevant verändert
(act. IV/63).
E.c Mit Eingabe vom 28. Mai 2007 reichte der Beschwerdeführer bei
der Vorinstanz den neuen Bescheid des Bundessozialamts, Landes-
stelle U._______ vom 23. April 2007 ein, gemäss welchem der Grad
der Behinderung gemäss BEinstG mit 90% festgesetzt worden ist
(act. 64, 65).
E.d Mit Verfügung vom 10. August 2007 stellte die Vorinstanz fest, auf-
grund der neu erhaltenen Unterlagen könne noch eine dem Gesund-
heitszustand angepasste Tätigkeit ausgeübt werden. Dabei könne
mehr als 30% des Erwerbseinkommens erzielt werden, das heute er-
reicht würde, wenn keine Invalidität vorläge. Es bestehe weiterhin ein
Anspruch auf eine Dreiviertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von
63% (act. IV/68).
E.e Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am
6. September 2007 (Poststempel) beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde (act. 1). Er reichte gleichzeitig den Bescheid des Bundes-
sozialamtes Landesstelle U._______ vom 23. April 2007 ein (act. 1,
siehe oben E.c). Er rügte, aufgrund der in Österreich festgestellten
Invalidität von 90% sei ein Erwerbseinkommen von 30% nicht zumut-
bar und er habe deshalb Anspruch auf eine ganze Rente.
E.f Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 25. Okto-
ber 2007 die Abweisung der Beschwerde (act. 3). Sie machte geltend,
der Beschwerdeführer könne mangels abweichender gemeinschafts-
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bzw. abkommensrechtlicher Regelung aus der Tatsache des Bezugs
einer Invaliditätspension der österreichischen Sozialversicherung in
Bezug auf den Anspruch einer Schweizer Invalidenrente nichts zu sei-
nen Gunsten ableiten, was auch hinsichtlich des nach österreichi-
schem BEinstG festgestellten Grad der Behinderung gelte. Aufgrund
der im Schweizer Rentenrevisionsverfahren eingegangenen Gutachten
des österreichischen Klageverfahrens (act. IV/57 – 61) ergebe sich
keine relevante Verschlimmerung des Gesundheitszustands; nach wie
vor sei eine Arbeitsfähigkeit von 50% in leichten Verweisungstätigkei-
ten gegeben.
E.g Mit Replik vom 30. November 2007 reichte der Beschwerdeführer
das ärztliche Sachverständigengutachten vom 10. Februar 2007 aus
dem Verfahren nach BEinstG ein. Er machte zudem geltend, dass sein
schwerer Diabetes inzwischen zu schweren Durchblutungsstörungen
in den Beinen geführt habe und eine Wiedereingliederung in den Ar-
beitsprozess unmöglich sei (act. 5).
E.h Die Vorinstanz beantragte in ihrer Duplik vom 4. Januar 2008
unter Verweis auf die beim medizinischen Dienst eingeholte Stellung-
nahme vom 30. Dezember 2007 die Abweisung der Beschwerde und
die Bestätigung der Verfügung (act. 7).
E.i Das Bundesverwaltungsgericht liess dem Beschwerdeführer die
Duplik der Vorinstanz zukommen und schloss den Schriftenwechsel
am 15. Januar 2008 ab (act. 8).
E.j Der Beschwerdeführer machte gegenüber dem Bundesverwal-
tungsgericht am 24. Januar 2008 geltend, sein Allgemeinzustand habe
sich in den letzten 18 Monaten sehr verschlechtert, weshalb eine Ein-
weisung ins Krankenhaus zur Abklärung vorliege (act. 9).
E.k Mit Zwischenverfügung vom 30. September 2008 wurde der Be-
schwerdeführer aufgefordert, innert Frist von 15 Tagen einen Kosten-
vorschuss von Fr. 400.-- in der Höhe der mutmasslichen Verfahrens-
kosten zu leisten. Gleichzeitig erhielt der Beschwerdeführer die Mög-
lichkeit, ergänzende Dokumente zu seinem Gesundheitszustand ein-
zureichen (act. 11).
E.l Mit Eingabe vom 14. Oktober 2008 reichte der Beschwerdeführer
den Auftrag an die klagende Partei aus dem österreichischen
Gerichtsverfahren betreffend Pflegegeldabklärung vom 4. September
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2008 und einen ärztlichen Bericht vom 12. September 2008 ein (act.
13). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 15).
E.m In ihrer Quadruplik vom 27. Oktober 2008 hielt die Vorinstanz an
ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest (act. 16).
Das Bundesverwaltungsgericht liess dem Beschwerdeführer die Quad-
ruplik zukommen und schloss den Schriftenwechsel am 4. November
2008 ab.
E.n Mit Eingabe vom 20. November 2008 (Poststempel) reichte der
Beschwerdeführer ein weiteres Sachverständigengutachten vom
29. Oktober 2008 ein, gemäss diesem er wegen seines Gesundheits-
schadens als Pflegefall eingestuft sei. Er beantragte einen allfälligen
Zuschuss, falls ein solcher [nach Schweizer Recht] bei Pflegebedürf-
tigkeit vorgesehen sei.
E.o Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom
19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) sowie Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden ge-
gen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen; er ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 des Bundes-
gesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
vom 6. Oktober 2000 [ATSG, SR 830.1]; entsprechend: Art. 48 Abs. 1
VwVG). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert.
Seite 6
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1.3 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 60 ATSG und Art. 52 VwVG) und der Kostenvorschuss innert der
auferlegten Frist gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG geleistet wurde, ist
darauf einzutreten.
2.
2.1 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG),
soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Indes findet das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgrund von Art. 3
Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit
das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts (ATSG) anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestim-
mungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a – 26bis und
28 – 70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Ab-
weichung vom ATSG vorsieht.
2.2
2.2.1 Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger
mit Wohnsitz in Österreich, so dass vorliegend das am 1. Juni 2002 in
Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein-
schaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(nachfolgend: FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere dessen An-
hang II betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicher-
heit, anzuwenden ist (Art. 80a IVG).
2.2.2 Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates
vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicher-
heit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienange-
hörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern
(SR 0.831.109.268.1), haben die in den persönlichen Anwendungs-
bereich der Verordnung fallenden, in einem Mitgliedstaat wohnenden
Personen aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats grund-
sätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen
dieses Staates.
2.2.3 Soweit das FZA bzw. die auf dieser Grundlage anwendbaren ge-
meinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden Bestimmun-
gen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens sowie die
Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen Inva-
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C-6000/2007
lidenrente grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung
(BGE 130 V 257 E. 2.4). Allerdings werden die von den Trägern der an-
deren Staaten erhaltenen ärztlichen Unterlagen und Berichte gemäss
Art. 40 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März
1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71
(SR 0.831.109.268.11; vgl. auch Art. 51 der Verordnung 574/72)
berücksichtigt. Gemäss Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist
die vom Träger eines Mitgliedstaates getroffene Entscheidung über die
Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines anderen betrof-
fenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschrif-
ten dieser Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in
Anhang V dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind, was
für das Verhältnis zwischen Österreich und der Schweiz (ebenso wie
für das Verhältnis zwischen den übrigen EU-Mitgliedstaaten und der
Schweiz) nicht der Fall ist.
2.2.4 Demnach bestimmt sich vorliegend der Anspruch des Beschwer-
deführers auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung
ausschliesslich nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, ins-
besondere nach dem IVG sowie der Verordnung über die Invalidenver-
sicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.210).
2.3 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte im Be-
reich der Sozialversicherung bei der Beurteilung eines Falles grund-
sätzlich auf den im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Ver-
waltungsaktes, hier der Verfügung vom 10. August 2007, eingetretenen
Sachverhalt abstellen (BGE 130 V 329, BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hin-
weisen), sind die ab 1. Januar 2003 geltenden Bestimmungen des
ATSG anwendbar.
Das IVG ist somit in der Fassung vom 31. März 2003 [4. IVG-Revision]
anwendbar (in Kraft seit 1. Januar 2004). Nicht zu berücksichtigen sind
demnach die durch die 5. IVG-Revision eingeführten Änderungen,
welche am 1. Januar 2008 in Kraft getreten sind (AS 2007 5129). Im
Folgenden werden deshalb die ab 1. Januar 2004 bis Ende 2007 gültig
gewesenen Bestimmungen des ATSG, des IVG und der IVV zitiert.
3.
Seite 8
C-6000/2007
3.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie
die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige
und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu
sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht unbeschränkt; er findet
sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193
E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen).
Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Entscheid,
sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Be-
weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor-
derungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstel-
lung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die
wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b, 125 V 193 E. 2, je
mit Hinweisen).
4.
Im vorliegenden Verfahren ist in der Hauptsache streitig und vom Bun-
desverwaltungsgericht zu prüfen, ob die IV-Stelle dem Beschwerde-
führer zu Recht die revisionsweise Zusprechung einer ganzen Invali-
denrente (statt einer Dreiviertelsrente) verweigert hat. Ausserdem be-
antragt der Beschwerdeführer einen Zuschuss wegen seiner Pflege-
bedürftigkeit.
Zunächst sind jedoch die zur Beurteilung der Streitsache massge-
benden gesetzlichen Grundlagen und die von der Rechtsprechung ent-
wickelten Grundsätze darzulegen.
4.1 Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder
teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu-
mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare
Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt
(Art. 6 ATSG).
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4.2 Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperli-
chen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach
zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder
teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kom-
menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Erwerbsunfähig-
keit ist, vereinfacht ausgedrückt, gesundheitlich bedingte Unfähigkeit,
durch zumutbare Arbeit ein Erwerbseinkommen zu verdienen (vgl.
ALFRED MAURER/GUSTAVO SCARTAZZINI/MARC HÜRZELER, Bundessozialver-
sicherungsrecht, 3. Auflage, Basel 2009, § 6 Rz.16 und § 12 Rz. 16).
Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im ange-
stammten Beruf, sondern – wenn erforderlich – auch in zumutbaren
Verweisungstätigkeiten zu prüfen. Aufgrund des im gesamten Sozial-
versicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungs-
pflicht ist ein in seinem bisherigen Beruf dauernd arbeitsunfähiger Ver-
sicherter gehalten, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen
Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit dies
möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 22 E. 4a, 111 V 235
E. 2a). Diese Erwerbsmöglichkeit hat sich der Versicherte anrechnen
zu lassen.
4.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Der Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität beurteilt sich nach Art. 29
Abs. 1 IVG. Der Rentenanspruch entsteht frühestens in dem Zeitpunkt,
in dem der Versicherte mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig
geworden ist (Bst. a: Dauerinvalidität, Art. 7 ATSG) oder während
eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindes-
tens zu 40% arbeitsunfähig war (Bst. b: langdauernde Krankheit, Art. 6
ATSG, vgl. BGE 121 V 272 ff. E. 6).
4.3.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG besteht bei einem Invaliditätsgrad
von 70% Anspruch auf eine ganze Rente, bei einem Invaliditätsgrad
von 60% Anspruch auf eine Dreiviertelsrente, bei einem Invaliditäts-
grad von 50% Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invalidi-
tätsgrad von 40% Anspruch auf eine Viertelsrente.
4.3.2 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom-
Seite 10
C-6000/2007
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen;
Art. 16 ATSG).
4.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es dabei, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte
Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte
eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeits-
leistungen der Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
256 E. 4 mit Hinweisen). Die – arbeitsmedizinische – Aufgabe der Ärz-
te und Ärztinnen besteht darin, sich dazu zu äussern, inwiefern die
versicherte Person in ihren körperlichen oder geistigen Funktionen lei-
densbedingt eingeschränkt ist.
Die Frage, welche konkreten beruflichen Tätigkeiten auf Grund der
medizinischen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen Fä-
higkeiten der versicherten Person in Frage kommen, ist demgegenüber
nicht von der Ärztin oder dem Arzt, sondern von der Verwaltung bzw.
von der Berufsberatung zu beantworten (vgl. Urteil des Eidgenössi-
schen Versicherungsgerichts I 457/04 vom 26. Oktober 2004, in:
SVR 2006 IV Nr. 10, E. 4.1 mit Verweis auf BGE 107 V 17 E. 2b).
4.5 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entschei-
dend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf all-
seitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wor-
den ist, in der Darlegung der Zusammenhänge und in der Beurteilung
der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen
der Expertinnen und Experten begründet sind. Berichte von ver-
sicherungsinternen Ärztinnen und Ärzten haben, sofern sie schlüssig
erscheinen, nachvollziehbar begründet sind und keine konkreten
Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit sprechen, Beweiswert (vgl. BGE
125 V 351 E. 3a und 3b, 122 V 160 E. 1c, 123 V 178 E. 3.4 sowie UELI
KIESER, ATSG-Kommentar zu Art. 43 Rz 28, 2. Auflage Zürich – Basel –
Genf 2009).
Seite 11
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5.
Der Beschwerdeführer verlangt die Ausrichtung einer ganzen anstelle
einer Dreiviertelsrente. Gestützt auf die neuen österreichischen
medizinischen Gutachten sowie den Bescheid des Bundessozialamtes
vom 23. April 2007, wonach ein Behinderungsgrad von 90% ab 7. März
2007 festgestellt worden sei, rügt er, die Beurteilung der Schweizer
Invalidenversicherung sei unverständlich.
5.1 Nach Art. 17 Abs. 1 ATSG wird eine Rente von Amtes wegen oder
auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt
oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad des Rentenbezügers
erheblich verändert hat.
5.1.1 Ein Revisionsgrund ergibt sich aus jeder wesentlichen Änderung
der tatsächlichen Verhältnisse – zum Beispiel einer wesentlichen Ver-
änderung des Gesundheitszustandes einer erwerbsfähigen Person –
die geeignet sind, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch
zu beeinflussen (BGE 130 V 343 E. 3.5, mit weiteren Hinweisen, SVR
2004 IV Nr. 5 S. 13 E. 2 sowie THOMAS LOCHER, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts 3. Auflage, Bern 2003 § 38 Rz. 6 f. und UELI
KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 16
f. zu Art. 17, mit weiteren Hinweisen).
5.1.2 Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheb-
lichen Änderung bildet die letzte (der versicherten Person eröffnete)
rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des
Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Be-
weiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei
Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen
des Gesundheitszustandes) beruht (BGE 133 V 108 E. 5.4, mit Hin-
weisen), hier der Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2004 zu-
sammen mit den beiden Verfügungen vom 8. Oktober 2004 (act. IV/45,
46, vgl. oben Sachverhalt C.c).
5.2 Somit ist zu prüfen, ob sich der Gesundheitszustand des Be-
schwerdeführers seit den rechtskräftig gewordenen Verfügungen vom
8./15. Oktober 2004 bis zum 10. August 2007 in einem Mass ver-
schlechtert hat, dass neu ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente
(statt einer Dreiviertelsrente) der Schweizer Invalidenversicherung be-
steht.
Seite 12
C-6000/2007
5.3 Gestützt auf die der Vorinstanz im Juni 2004 vorgelegenen medi-
zinischen Gutachten des Landesgerichts W._______ (act. IV/34 – 38)
stellte der medizinische Dienst, Dr. D.________, Innere Medizin FMH,
am 30. Juli 2004 folgende für die Arbeitsunfähigkeit relevante Diag-
nosen (act. IV/40):
- Status nach Spondylodese C5/6 mit Muskelverspannung und
Bewegungseinschränkung, aber ohne neurologische Ausfälle;
- Bursitis subacromialis links;
- Acromioclaviculararthrose am rechten Schultergelenk;
- Carpaltunnelsyndrom links;
- Chronische Kreuzschmerzen bei Osteochondrose L5/S1 und
Th12/L1.
Weiter stellte er als Diagnosen von geringer Bedeutung bezüglich ak-
tueller Arbeitsfähigkeit fest:
- plantarer Fersensporn links;
- insulinbehandelnder Diabetes mellitus;
- arterielle Hypertonie;
- Atemnot bei Adipositas und leichter COPD.
Unter Berücksichtigung dieser Diagnosen stimmte der medizinische
Dienst dem österreichischem Gutachter zu, dass dem Versicherten
noch eine körperlich leichte Verweistätigkeit im Umfang von 50% zu-
mutbar sei. Als zumutbare Tätigkeiten kamen gemäss medizinischem
Dienst der IV eine Arbeit am Empfang eines Hotels oder als
Verkäufer/Kassier/Billettverkäufer in Frage.
In Berücksichtigung dieser Tätigkeiten und unter Zugrundelegung des
letzten Verdienstes als Koch bei der C._______, W._______, und eines
Invalidenlohnes nach österreichischem Index für das Gewerbe, be-
rechnete die Vorinstanz am 10. August 2004 eine Erwerbseinbusse
von 63% (act. IV/41). Dieser Invaliditätsgrad, welcher mit Entscheid
vom 15. Oktober 2004 in Rechtskraft getreten ist, bildet den Ausgangs-
wert im vorliegenden Verfahren.
5.4 Zur Klärung der Frage, ob sich der Gesundheitszustand des Be-
schwerdeführers bis zum 10. August 2007 in einem Mass verschlech-
tert hat, als dass in diesem Zeitpunkt ein Invaliditätsgrad von mindes-
tens 70% bestanden hätte, enthalten die Akten folgende relevanten
ärztlichen Gutachten und Berichte:
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- Ärztlicher Bericht, Dr. E._______, Internist und Sportarzt, S._______,
10. Oktober 2005 (act. IV/56);
- Hautärztliches Sachverständigengutachten, Dr. F._______,
Hautfacharzt, S._______, vom 17. Oktober 2005 (act. IV/57);
- Gutachten, Dr. G._______, Facharzt für Psychiatrie & Neurologie,
S._______, vom 2. November 2005 (act. IV/58);
- Orthopädisches Gutachten, Dr. H._______, Facharzt für Orthopädie
und orthopädische Chirurgie, S._______, vom 11. Januar 2006
(act. IV/59);
- Gesamtgutachten, Dr. H._______, vom 27. Januar 2006 (act. IV/60);
- Ergänzungsgutachten, Dr. H._______, vom 21. Februar 2006
(act. IV/61);
- Rapport final med. Dienst RAD Rhône, Dr. I._______, vom 25. Mai
2007 (act. IV/63);
- Ärztliches Sachverständigengutachten, Verfahren nach dem BEinstG,
Dr. J._______, Arzt für Allgemeinmedizin, R._______, vom
10. Februar 2007 (Beschwerdeakten, act. 5a);
- Stellungnahme med. Dienst, Dr. K._______, vom 30. Dezember 2007
(act. 7b).
Aus diesen Akten ergeben sich folgende Beurteilungen:
5.4.1 Gemäss Dr. F._______ könnten aus dermatologischer Sicht
(Schuppenflechte) alle Arbeiten verrichtet werden. Unter konsequenter
Therapie und Pflegebehandlung heile das „Krankheitsbild“ ab und es
seien keine Läsionen zu erwarten.
5.4.2 Der Psychiater und Neurologe Dr. G._______ stellt am
2. November 2005 aus psychiatrischer Sicht nur Einschränkungen in
der Arbeitsfähigkeit betreffend Tätigkeit in Kälte und Nässe sowie
Tätigkeiten mit starker psychischer Belastung (Akkord- und
Schichtarbeiten, Tätigkeiten unter Zeitdruck) fest. Er ortet das Haupt-
problem in der vorhandenen narzisstischen Persönlichkeitsstörung des
Exploranden, welche sich darin äussere, dass jegliche Motivation
fehle, seinen gesundheitlichen Zustand mittels Therapie zu ver-
bessern. Der Explorand sei völlig darauf fixiert, Geldleistungen der
Rentenversicherung zu erhalten und auf keinen Fall mehr zu arbeiten.
Seit der letzten Untersuchung [im Jahr 2004] sei eine geringgradige
Verschlechterung eingetreten. Der Beschwerdeführer befinde sich
offenbar nicht in psychotherapeutischer oder sozialarbeiterischer
Behandlung. Die vom behandelnden Dr. L._______ verschriebenen
Antidepressiva nehme er laut eigenen Angaben weiter ein.
Aus neurologischer Sicht sei eine sensible Polyneuropathie bei zu-
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C-6000/2007
grunde liegender Zuckerkrankheit (sockenförmiges Sensibilitätsdefizit
im Bereich der Unterschenkel) dazugekommen.
5.4.3 Orthopädischerseits wird von Dr. H._______ eine altersbedingte
Verschlechterung im Bereich der Lendenwirbelsäule und aufgrund der
Schuppenflechte mit anfallsartigen Gelenksschwellungen und Ge-
lenksschmerzen – die allerdings zum Untersuchungszeitpunkt nicht
nachweisbar waren – beschrieben, während das Carpaltunnelsyndrom
links nicht mehr feststellbar sei und über den Fersensporn nicht mehr
geklagt werde. Der Gutachter hält trotz der festgestellten Verschlechte-
rung eine rückenschonende Tätigkeit im Umfang von täglich vier Stun-
den für zumutbar und stellt fest, eine Gesundheitsverbesserung sei
durch medizinische und physiotherapeutische Therapien durchaus
möglich.
5.4.4 Der medizinische Dienst stellt am 25. Mai 2007 unter Zusam-
menfassung dieser Gutachten keine erhebliche Verschlechterung des
Gesundheitszustandes fest.
5.4.5 Dr. J._______ stellt am 10. Februar 2007 im Rahmen des Behin-
derteneinstellungsverfahrens in Österreich als Hauptgründe der
Behinderung einen insulinpflichtigen Diabetes mellitus mit hohem In-
sulinbedarf und Neigung zu Komplikationen fest, insbesondere mit
Auswirkungen auf die Beine, bei grösserer Schrittzahl Zwang zum Ste-
henbleiben, peripher ohne tastbaren Puls. Es liege eine starke Gehbe-
hinderung vor, weshalb die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht
zumutbar sei.
Der medizinische Dienst stellt in Berücksichtigung dieses Berichts fest,
es komme einzig die Limitierung der schmerzfreien Gehstrecke auf
200 bis 300 Meter aufgrund der diabetesbedingten Durchblutungsstö-
rung der Beine zu den von Dr. H._______ am 27. Januar 2006
festgestellten Beeinträchtigungen hinzu. Dies ergebe indes keine
Veränderung zu der damals festgestellten Einschränkung der
Arbeitsfähigkeit.
5.5 Bezogen auf das vorliegende Verfahren in der Schweiz ist festzu-
stellen, dass die Rückenproblematik (Halswirbelsäule, Lendenwirbel-
säule, Schulterproblematik) bereits bei der Rentenzusprache im Jahr
2004 berücksichtigt worden ist. Es wird in den Beurteilungen der Ärzte
per Anfang des Jahres 2006 dahingehend einzig eine leichte altersbe-
dingte Verschlechterung betreffend die Beschwerden wegen der Len-
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denwirbelsäule festgestellt. Die durch die Schuppenflechte ausgelös-
ten Probleme werden orthopädisch und hautärztlich als behandelbar
und nicht über das bereits festgestellte Mass einer zumutbaren leich-
ten Tätigkeit von 50% invalidisierend beurteilt.
Weiter ist eine Verschlechterung als Folge des Diabetes mellitus
insoweit belegt, als dass die periphere Verschlusskrankheit der Beine
den Beschwerdeführer im Beurteilungszeitpunkt (Februar 2007) insbe-
sondere beim Gehen stark behinderte. Dies wurde indes in der Beur-
teilung des medizinischen Dienstes berücksichtigt. Aus psychiatrischer
Sicht ist seit der Erstbeurteilung im Jahr 2004 keine invaliditätsrele-
vante Verschlechterung ersichtlich.
5.6 Die Beurteilung des medizinischen Dienstes ist knapp, aber
schlüssig und nachvollziehbar und entspricht den Angaben der Gut-
achter im österreichischen Rentenverfahren. Ausserdem sprechen
keine konkreten Indizien gegen die Zuverlässigkeit dieser Beurteilung.
Es ist offensichtlich, dass der Beschwerdeführer bereits im Beurtei-
lungszeitpunkt im Jahr 2004 stark in seiner Arbeitsfähigkeit einge-
schränkt war, weshalb ihm bei einem Invaliditätsgrad von 63% eine
Dreiviertelsrente zugesprochen wurde. Aufgrund der vorhandenen Ak-
ten bestehen keine Anzeichen dafür, dass dem Beschwerdeführer –
jedenfalls bis zum massgebenden Zeitpunkt vom 10. August 2007 –
nicht mehr zumutbar gewesen wäre, leichte Verweistätigkeiten, vorwie-
gend sitzend, mit Positionswechsel, ohne Gehen von Strecken über
200 Meter, ohne Heben und Tragen von mittelschweren und schweren
Lasten, in Innenräumen, im Umfang von vier Stunden täglich, zum
Beispiel am Empfang eines Hotels, als Verkäufer, Kassier oder Billet-
verkäufer auszuüben. Somit ist die Einschätzung der Vorinstanz nicht
zu beanstanden.
5.7 Der Beschwerdeführer kann zudem aus den österreichischen Be-
urteilungen – wie die Vorinstanz zu Recht ausführt – nichts zu seinen
Gunsten ableiten, da die ausländischen Beurteilungen zwar zu berück-
sichtigen, aber bezüglich der Schlussfolgerungen nicht verbindlich sind
(vgl. oben E. 2.2.3). Dies gilt insbesondere für die Beurteilung nach
österreichischem BEinstG, gemäss welchem die Funktionsbeeinträch-
tigung aus dem Zusammenwirken der Gesundheitsschädigungen be-
rechnet wird. Die Schweizer Invalidenversicherung kennt eine solche
Berechnungsart nicht (vgl. oben E. 4.1 ff.). Im Übrigen ist aufgrund der
Akten anzumerken, dass die in Österreich gemäss Urteil des Landes-
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gerichts W._______ vom 19. April 2006 zugesprochene Invaliditäts-
pension auf einem gerichtlichen Vergleich beruhte und nur befristet
zugesprochen wurde (vgl. act. IV/47a).
5.8 Unter diesen Umständen ist die Beschwerde in der Hauptsache
bezüglich der Zusprechung einer ganzen Rente abzuweisen.
5.9 Abschliessend ist dem Antrag des Beschwerdeführers auf einen
„Zuschuss“ infolge seiner in Österreich festgestellten Pflegebedürftig-
keit nachzugehen.
5.9.1 Gemäss Art. 9 ATSG gilt eine Person als hilflos, die wegen der
Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen
dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf.
Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz,
die hilflos sind, haben Anspruch auf Hilflosenentschädigung (Art. 42
Abs. 1 IVG).
5.9.2 Da der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz nicht in der Schweiz
hat, besteht kein Anspruch auf Hilflosenentschädigung gemäss IVG.
Der diesbezügliche Antrag ist deshalb abzuweisen.
6.
Mit der Einreichung eines undatierten Ambulanzscheins (act. 9) gab
der Beschwerdeführer am 24 Januar 2008 an, sein Gesundheitszu-
stand habe sich erheblich verschlechtert. Allerdings wurden dazu kei-
ne ärztlichen Berichte nachgereicht. Bezüglich des am 14. Oktober
2008 eingereichten urologischen Berichts vom 12. September 2008
(act. 13b) stellte der Beschwerdeführer keine Anträge. Indes ist auf-
grund des am 20. November 2008 eingereichten medizinischen Sach-
verständigengutachtens zu Handen des Landesgerichts W._______
vom 29. Oktober 2008 (act. 18a, Seite 3 fehlt) nicht auszuschliessen,
dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers sich nach dem
10. August 2007 in rentenrelevanter Weise verschlechtert haben könn-
te. Dem Gutachten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im
Rahmen des Antrags auf eine österreichische Invaliditätspension im
April 2008 neu begutachtet wurde (act. 18a S. 2). Somit rechtfertigt es
sich, die Eingabe vom 20. November 2008 (act. 18) als neuen Re-
visionsantrag zu betrachten, obwohl das Verwaltungsverfahren zu die-
sem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig abgeschlossen war (vgl. Urteil
Seite 17
C-6000/2007
des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2008, C-2674/2006
E. 5.7).
7.
Zu befinden ist schliesslich über die Verfahrenskosten und eine all-
fällige Parteientschädigung.
7.1 Die Verfahrenskosten werden unter Berücksichtigung des Umfan-
ges und der Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren
auf Fr. 400.-- festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Sie sind von der unterliegenden Partei zu tragen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem am 17. Oktober 2008 geleisteten
Kostenvorschuss zu verrechnen.
7.2 Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch die obsiegende
Vorinstanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64
Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird vollumfänglich abgewiesen.
2.
Die Akten werden im Sinne der Erwägung 5.9 zur Beurteilung des
neuen Revisionsgesuchs an die Vorinstanz überwiesen.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 400.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 400.-- verrechnet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...])
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Seite 18
C-6000/2007
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Susanne Flückiger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
Seite 19