Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 60/06 Urteil vom 28. November 2006 IV. Kammer Besetzung Präsident Ursprung, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Schön; Gerichtsschreiberin Polla Parteien B.________, 1958, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Andrea Cantieni, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur, gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Grabenstrasse 9, 7000 Chur, Beschwerdegegner Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, Chur (Entscheid vom 4. Januar 2006) Sachverhalt: A. Der 1958 geborene, zuletzt als Hilfskoch tätig gewesene B.________ meldete sich am 3. September 2004 zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an, wobei er sich im Umfang von 50 % dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stellte. Am 23. September 2003 hatte er zudem Leistungen der Invalidenversicherung anbegehrt. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2004 lehnte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) den Anspruch von B.________ auf Arbeitslosenentschädigung ab, da es auf Grund der rein theoretischen Arbeitsfähigkeit von 50 % einerseits fraglich sei, ob er objektiv vermittlungsfähig sei und andererseits die subjektive Bereitschaft fehle, seine Arbeitskraft entsprechend seinen persönlichen Verhältnissen einzusetzen. Auch nach Berücksichtigung des rheumatologischen Gutachtens der Klinik X.________ vom 29. Juli 2005, welches die IV-Stelle des Kantons Graubünden eingeholt hatte, hielt das KIGA daran auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 29. September 2005). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 4. Januar 2006 ab. C. B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien ihm die gesetzlichen Leistungen der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen. Ferner wird um unentgeltliche Verbeiständung ersucht. Sowohl das KIGA wie auch das Staatssekretariat für Wirtschaft haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Vermittlungsfähigkeit im Allgemeinen (Art. 8 Abs. 1 lit. f und 15 Abs. 1 AVIG; BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3) und von Behinderten im Besonderen (Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 AVIV; ARV 2006 S. 141, 2004 S. 124) sowie zum Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes (BGE 110 V 276 Erw. 4b mit Hinweisen; ARV 1993/94 Nr. 13 S. 101) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob der Beschwerdeführer trotz seiner Behinderungen als vermittlungsfähig im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG zu gelten hat. 2.1 Vorinstanz und Verwaltung verneinen dies gestützt auf das rheumatologische Gutachten der Klinik X.________ vom 29. Juli 2005, welches die rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien für beweiskräftige medizinische Entscheidungsgrundlagen in allen Teilen erfüllt (vgl. BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis). Aus dem Gutachten geht hervor, dass der Versicherte mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit an einer Algodystrophie (complex regional pain syndrome) Stadium (I)-II am rechten Fuss bei Status nach Malleolarfraktur Weber C am 27. März 2001, Status nach Osteosynthese am 28. März 2001, Status nach Osteosynthesematerialentfernung am 23. Januar 2002, bei posttraumatischer Arthrose und Status nach OSG-Arthrodese am 17. Februar 2003 sowie an rezidivierenden ekzematösen Hautveränderungen bei Kaliumdichromatallergie und Verdacht auf Neurodermitis leidet. Gemäss gutachterlicher Einschätzung des Dr. med. P.________, Oberarzt Rheumatologie, sind dem Versicherten nur leichte Tätigkeiten im Sitzen mit der Möglichkeit des wiederholten Hochlagerns des rechten Beines ohne längere Gehstrecken zum Arbeitsplatz im Umfang von vier Stunden täglich zumutbar, wobei auch das Stehen vermieden werden sollte. Weiter ist aus dermatologischer Sicht eine Tätigkeit in der Küche wegen der häufigen Arbeit mit Wasser und dem feuchtem Milieu bei vorliegender Neurodermitis eher ungünstig. In seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Hilfskoch ist der Versicherte nicht mehr einsetzbar. 2.2 Mit Blick darauf, dass die Vermittlungsfähigkeit eines körperlich oder geistig Behinderten unter dem Gesichtspunkt zu prüfen ist, dass nur Einsatzmöglichkeiten in Betracht gezogen werden, bei denen auf die gesundheitliche Leistungsdefizite Rücksicht genommen werden kann und dass die Beurteilung auf der hypothetischen Grundlage der "ausgeglichenen Arbeitsmarktlage" zu erfolgen hat, die auch - ausserhalb von geschützten Werkstätten - gewisse "soziale Winkel", also Arbeits- und Stellenangebote umfasst, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen des Arbeitgebers rechnen können (ARV 1993/94 Nr. 13 S. 104 Erw. 3a) ist entgegen Verwaltung und Vorinstanz dem Versicherten auf dieser hypothetischen Grundlage die Vermittlungsfähigkeit im objektiven Sinn nicht abzusprechen. Die medizinischen Akten ergeben kein derart eindeutiges Bild, dass von einer offensichtlichen Vermittlungsunfähigkeit gesprochen werden könnte. Es trifft zwar zu, dass die Einsatzmöglichkeiten des ungelernten und der deutschen Sprache nicht mächtigen Beschwerdeführers behinderungsbedingt stark eingeschränkt sind. Es kann aber nicht gesagt werden, im Sitzen ausübbare Hilfsarbeiten im Umfang von 50 %, die ein Hochlagern eines Beines nicht zulassen und keine grosse Gehstrecken verlangen, seien nicht vorhanden. So fallen hinsichtlich der Verweisungstätigkeiten etwa Montage- oder Lötarbeiten, leichte Sortier- Überwachungs- und Kontrollarbeiten in der Industrie sowie handwerkliche Hilfstätigkeiten in Betracht. 2.3 Zu prüfen bleibt die subjektive Vermittlungsfähigkeit im Sinne der Bereitschaft des Versicherten, seine (verbliebene) Arbeitskraft entsprechend seinen persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen, wobei eine versicherte Person vermittlungsunfähig ist, wenn sie sich bis zum Zeitpunkt des Entscheides der Invalidenversicherung selber als nicht arbeitsfähig erachtet und weder eine Arbeit sucht, noch eine zumutbare Arbeit annimmt (vgl. Hans-Ulrich Stauffer, Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 41/42). Der Versicherte hat sich, worauf die Verwaltung in ihrer Verfügung vom 27. Oktober 2004 hinwies, und wie sich zudem aus dem Protokoll des Beratungsgesprächs mit der zuständigen RAV-Personalberatung vom 27. September 2004 ergibt, vor und seit Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung nicht um Arbeit bemüht. Dem Gesprächsprotokoll lässt sich weiter entnehmen, dass der Versicherte angab, er wisse nicht "wie er suchen soll, da er ohne Krücken und ohne Deutschkenntnisse keine Arbeit erhalte". Auch findet sich im Gutachten der Klinik X.________ vom 29. Juli 2005 der klare Hinweis, dass sich der Beschwerdeführer subjektiv für sämtliche Tätigkeiten 100%-ig arbeitsunfähig fühle. Demgegenüber lässt der Versicherte in seiner Einsprache vom 7. Dezember 2004 darauf hinweisen, er habe seit längerer Zeit nicht mehr gearbeitet und es sei für ihn unklar, in welchem Bereich und Umfange er tätig sein könne. Er zeige aber Bereitschaft für allfällige Arbeitsversuche oder zumutbare Tätigkeiten. Er habe nicht zum Ausdruck bringen wollen, dass er nicht arbeiten wolle oder könne, es stelle sich für ihn einzig die Frage, wie seine Restarbeitsfähigkeit umgesetzt werden könne. Seine damalige Rechtsvertreterin führte sodann in ihrer vorinstanzlichen Beschwerde (vom 27. Oktober 2005) aus, er stelle seine subjektive Bereitschaft mit regelmässigen Arbeitsbemühungen ab Januar 2005 unter Beweis. Diese befinden sich jedoch nicht bei den Akten. Die hauptsächlich erst im Zuge des laufenden Verfahrens getätigten Äusserungen vermögen die sich auf Grund des Verhaltens und den Aussagen des Beschwerdeführers ergebenden Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Bemühungen und der Vermittlungsfähigkeit zwar nicht gänzlich auszuräumen; es lässt sich aber dem RAV-Gesprächsprotokoll (vom September 2004) auch nicht eindeutig entnehmen, ob es dem Versicherten tatsächlich am Willen fehlt, eine Arbeit zu suchen und anzunehmen, oder ob er einzig angesichts seiner Behinderungen ohne berufsberaterische Unterstützung und Arbeitsvermittlung mit der Arbeitssuche überfordert ist. Die Sache geht daher an die Beschwerdegegnerin zurück, damit sie die subjektive Seite der Vermittlungsfähigkeit abkläre (z. B anhand der getätigten Arbeitsbemühungen, durch Rücksprache mit der Berufsberatung der Invalidenversicherung und der Klinik X.________) und anschliessend neu verfüge. 3. Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Infolge Obsiegens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist deshalb gegenstandslos. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 4. Januar 2006 und der Einspracheentscheid des Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden vom 29. September 2005 aufgehoben werden und die Sache ans Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden zurückgewiesen wird, damit es, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, der Arbeitslosenkasse Graubünden und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 28. November 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: