B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-6007/2016
Ur t e i l vom 7 . F eb r u a r 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Michael Peterli, Richterin Michela Bürki Moreni,
Gerichtsschreiber Michael Rutz.
Parteien
Spital Bülach AG,
vertreten durch Prof. Dr. iur. Urs Saxer, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich,
handelnd durch Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,
Vorinstanz.
Gegenstand
Krankenversicherung, Spitalliste des Kantons Zürich,
Gesuch um Erweiterung des Leistungsauftrags Akutsomatik
ab 1. Januar 2017, RRB Nr. 799 vom 24. August 2016.
C-6007/2016
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Sachverhalt:
A.
A.a Der Regierungsrat des Kantons Zürich (nachfolgend: Regierungsrat
oder Vorinstanz) erliess gestützt auf den Strukturbericht vom September
2011 mit Beschluss (RRB) Nr. 1134/2011 vom 21. September 2011 eine
neue Spitalliste im Bereich Akutsomatik und Rehabilitation mit Anhängen
und setzte sie auf den 1. Januar 2012 in Kraft (GD-act. 1). Auf den gleichen
Zeitpunkt wurde auch die mit RRB Nr. 1533/2011 vom 13. Dezember 2011
festgesetzte neue Spitalliste Psychiatrie einschliesslich deren Anhänge in
Kraft gesetzt. Der Spital Bülach AG (nachfolgend: Spital Bülach oder Be-
schwerdeführerin) wurde auf der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik ein
Leistungsauftrag für verschiedene Leistungsgruppen erteilt (GD-act. 2).
A.b Mit Schreiben vom 3. Juni 2013 informierte die Gesundheitsdirektion
des Kantons Zürich (Gesundheitsdirektion oder GD) alle Listenspitäler
über die Vorgehensweise bei Aktualisierungen bzw. Anpassungen der Spi-
talliste. Sie hielt dabei fest, dass sie bisher weder Anzeichen für erhebliche
Abweichungen von dem im Rahmen der Spitalplanung 2012 bis ins Jahr
2020 prognostizierten Leistungsbedarf noch grössere Konstruktionsmän-
gel in der Spitalplanung 2012 festgestellt habe. Eine generelle Revision der
Spitalplanung 2012 sei daher nicht geplant. Notwendige konzeptionelle An-
passungen würden periodisch rund alle drei Jahre vorgenommen (GD-
act. 4).
A.c Mit RRB Nr. 799/2014 vom 9. Juli 2014 nahm der Regierungsrat erste
konzeptionelle Anpassungen an den Zürcher Spitallisten 2012 per 1. Ja-
nuar 2015 vor. Aufgrund der Entwicklung der Fallzahlen und Pflegetage in
den ersten Jahren unter der neuen Spitalplanung kam er zum Schluss,
dass eine allgemeine Revision der Zürcher Spitallisten 2012 zurzeit nicht
nötig sei (GD-act. 5).
B.
B.a Mit Schreiben vom 5. November 2015 ersuchte das Spital Bülach bei
der Gesundheitsdirektion um Umwandlung des bisher befristeten Leis-
tungsauftrags PAL (Palliative Care Kompetenzzentrum) in einen unbefris-
teten Leistungsauftrag. Es bewarb sich zudem um eine Erweiterung ihres
Leistungsauftrags um die Leistungsgruppen HNO1 (Hals-Nasen-Ohren
[HNO Chirurgie]), HNO1.1 (Hals- und Gesichtschirurgie) sowie HNO1.2
(Erweiterte Nasenchirurgie mit Nebenhöhlen) per 1. Juli 2016 (GD-act. 6).
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B.b Die Gesundheitsdirektion orientierte alle Listenspitäler des Kantons
Zürich mit Schreiben vom 15. Februar 2016 darüber, dass aufgrund der
neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts derzeit intern
wie auch von der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesund-
heitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) vertieft geprüft werde, welche Än-
derungen der Spitalliste eine umfassende Neubeurteilung mit Bedarfspla-
nung, Wirtschaftlichkeitsprüfung und interkantonaler Koordination erforder-
ten. Bis zum Vorliegen von Ergebnissen würden Anpassungen an den Zür-
cher Spitallisten nur sehr zurückhaltend vorgenommen. Die Gesundheits-
direktion empfahl, neue Gesuche um Anpassung der Zürcher Spitallisten
gleichermassen zurückhaltend einzureichen. Vorbehalten blieben gering-
fügige formale und technische Anpassungen und die Erteilung neuer, al-
lenfalls provisorischer Leistungsaufträge bei Unterversorgung (GD-act. 7).
B.c Mit Eingabe vom 30. Mai 2015 (recte: 30. Mai 2016, eingegangen bei
der GD am 31. Mai 2016) reichte das Spital Bülach bei der Gesundheitsdi-
rektion eine Bewerbung um Erweiterung ihres Leistungsauftrags um die
Leistungsgruppe VIS1.4 (Bariatrische Chirurgie) per 1. Januar 2017 ein
und begründete dies im Wesentlichen damit, dass im nördlichen Teil des
Kantons Zürich im Bereich der bariatrischen Chirurgie eine Versorgungslü-
cke bestehe (GD-act. 8). In einer ergänzenden Eingabe vom 19. Juli 2016
wies sie darauf hin, dass sich die Nachfragesituation seit der Bewerbung
vom Mai 2016 in ihrem Einzugsgebiet stark verändert habe, weil eine bari-
atrisch tätige Ärztin das Spital Schaffhausen per Ende 2016 verlassen
werde (GD-act. 9).
B.d Mit RRB Nr. 799/2016 vom 24. August 2016 nahm der Regierungsrat
verschiedene Anpassungen und Änderungen der Zürcher Spitallisten 2012
Akutsomatik, Rehabilitation und Psychiatrie per 1. Januar 2017 vor. Das
Gesuch des Spitals Bülach um Erweiterung ihres Leistungsauftrags um die
Leistungsgruppen HNO1, HNO1.1, HNO1.2 und VIS1.4 wies er dabei ab.
Die Befristung des Leistungsauftrags des Spitals Bülach für die Leistungs-
gruppe PAL wurde antragsgemäss per 1. Januar 2017 aufgehoben (GD-
act. 10).
Der Regierungsrat hielt in der Begründung zusammengefasst fest, dass
Gesuche um Erweiterung von Leistungsaufträgen abgewiesen würden, bis
die GDK die Frage geklärt habe, welche Änderungen der Spitalliste eine
umfassende Neubeurteilung erforderten. Genehmigt würden aber weiter-
hin geringfügige formale oder technische Anpassungen im Rahmen der
bisherigen Planungsgrundlagen. Vorbehalten bleibe auch die Erteilung
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neuer, allenfalls provisorischer Leistungsaufträge bei Unterversorgung.
Aufgrund der Rechtslage sei eine Erweiterung der bestehenden Leistungs-
aufträge nur über einen Neuerlass mit umfassender Planung und Evalua-
tion zulässig, weshalb das Gesuch um Erteilung von Leistungsaufträgen
des Spitals Bülach (und weiterer Spitäler) für zusätzliche Leistungsgruppen
abzuweisen sei.
C.
Gegen diesen Beschluss erhob das Spital Bülach durch seinen Rechtsver-
treter mit Eingabe vom 29. September 2016 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei der Beschluss der Vorinstanz vom 24. August 2016 (RRB Nr. 799)
aufzuheben und der Beschwerdeführerin seien nachfolgende Leistungsauf-
träge zu erteilen:
– Leistungsgruppe HNO1 Hals-Nasen-Ohren (HNO-Chirurgie)
– Leistungsgruppe HNO1.1 Hals- und Gesichtschirurgie
– Leistungsgruppe HNO1.2 Erweiterte Nasenchirurgie mit Nebenhöhlen
– Leistungsgruppe VIS1.4 Bariatrische Chirurgie
2. Eventualiter sei der Beschluss der Vorinstanz vom 24. August 2016 (RRB
Nr. 799) aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)
zu Lasten der Vorinstanz resp. der Gerichtskasse.
Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen eine Verletzung ihres An-
spruchs auf rechtliches Gehör geltend und beanstandete, dass die
Vorinstanz dem gesetzlichen Planungsauftrag nicht nachgekommen sei
und ihre Pflicht, ihre Spitalplanung periodisch zu überprüfen, verletzt habe
(BVGer-act. 1).
D.
Der mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2016 bei der Beschwerdefüh-
rerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5‘000.– (BVGer-
act. 2) wurde am 6. Oktober 2016 geleistet (BVGer-act. 4).
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E.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 15. November
2016, dass die Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerde-
führerin abzuweisen sei, soweit auf sie einzutreten sei (BVGer-act. 6).
F.
Auf entsprechende Einladung der Instruktionsrichterin nahm das Bundes-
amt für Gesundheit (BAG) am 19. Dezember 2016 als Fachbehörde Stel-
lung. Es vertrat die Ansicht, dass die Beschwerde abzuweisen sei (BVGer-
act. 8).
G.
Nachdem die Vorinstanz am 31. Januar 2017 (BVGer-act. 10) und die Be-
schwerdeführerin am 3. Februar 2017 (BVGer-act. 11) ihre Schlussbemer-
kungen eingereicht hatten, wurde der Schriftenwechsel mit Instruktionsver-
fügung vom 7. Februar 2017 unter dem Vorbehalt weiterer Instruktions-
massnahmen abgeschlossen (BVGer-act. 12).
H.
Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 17. Februar 2017 unter
Berufung auf ihr Replikrecht unaufgefordert zu den Schlussbemerkungen
der Vorinstanz vom 31. Januar 2017 Stellung (BVGer-act. 13), woraufhin
auch die Vorinstanz am 6. März 2017 unaufgefordert eine Stellungnahme
einreichte (BVGer-act. 15). Dazu nahm die Beschwerdeführerin am
23. März 2017 erneut ohne entsprechende Aufforderung Stellung (BVGer-
act. 17).
I.
I.a Am 19. April 2017 reichte die Vorinstanz eine Kopie ihres an die Be-
schwerdeführerin gerichteten, gleichentags verfassten Schreibens ein, in
dem dieser im Rahmen der Aktualisierung der Spitalliste per 2018 die Er-
teilungen von Leistungsaufträgen für die Leistungsgruppen HNO1,
HNO1.1 sowie HNO1.2 und die Abweisung des beantragten Leistungsauf-
trags für die Leistungsgruppe VIS1.4 in Aussicht gestellt wurde. Die
Vorinstanz regte an, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerde vor die-
sem Hintergrund entweder ganz oder teilweise zurückziehe oder aber das
Verfahren bis zum Eintritt der Rechtskraft der aktualisierten Spitalliste beim
Bundesverwaltungsgericht sistieren lasse (BVGer-act. 19).
I.b Mit Eingabe vom 26. Mai 2017 ersuchte die Beschwerdeführerin darauf-
hin um Sistierung des Beschwerdeverfahrens, bis die Vorinstanz über die
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Erteilung der Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen HNO1, HNO1.1
und HNO1.2 bzw. die Nichterteilung des Leistungsauftrags für die Leis-
tungsgruppe VIS1.4 definitiv verfügt habe (BVGer-act. 22). Nachdem sich
die Vorinstanz am 2. Juni 2017 mit der beantragten Verfahrenssistierung
einverstanden erklärt hatte (BVGer-act. 24), wurde dem Begehren um Sis-
tierung des Beschwerdeverfahrens mit Zwischenverfügung vom 7. Juni
2017 entsprochen (BVGer-act. 25).
I.c Die Beschwerdeführerin teilte mit Eingabe vom 29. September 2017
mit, dass ihr die Vorinstanz mit RRB Nr. 746/2017 vom 23. August 2017
per 1. Januar 2018 Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen HNO1,
HNO1.1 und HNO1.2 erteilt, die Erteilung eines Leistungsauftrags für die
Leistungsgruppe VIS1.4 aber erneut abgelehnt habe. Damit sei der Grund
für die Sistierung des Verfahrens weggefallen. Sie beantragte, dass das
Beschwerdeverfahren bezüglich der Leistungsgruppen HNO1, HNO1.1
und HNO1.2 abzuschreiben und bezüglich der Leistungsgruppe VIS1.4
fortzuführen sei (BVGer-act. 27).
I.d Die Vorinstanz beantragte in ihrer Stellungnahme vom 23. Oktober
2017 die vollständige Abschreibung des Beschwerdeverfahrens (BVGer-
act. 29), womit sich die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Novem-
ber 2017 ausdrücklich nicht einverstanden erklärte (BVGer-act. 31).
I.e Nachdem die Sistierung mit Instruktionsverfügung vom 17. November
2017 formell aufgehoben worden war (BVGer-act. 32), wurde das Be-
schwerdeverfahren mit Teilentscheid vom 27. November 2017 betreffend
den Antrag auf Erteilung von Leistungsaufträgen für die Leistungsgruppen
HNO1, HNO1.1 und HNO1.2 als gegenstandslos geworden abgeschrie-
ben. Weiter wurde angeordnet, dass das Beschwerdeverfahren betreffend
Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe VIS1.4 fortgeführt wird (BVGer-
act. 32).
I.f Die Vorinstanz beantragte mit Eingabe vom 27. November 2017, dass
die Kosten des Abschreibungsentscheids der Beschwerdeführerin aufzu-
erlegen seien (BVGer-act. 34).
J.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit
erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
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Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG (SR 832.10) grundsätzlich
nach den Vorschriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abwei-
chungen des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2
KVG.
2.
Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen
nach Art. 39 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt
werden. Der angefochtene Beschluss Nr. 799/2016 des Regierungsrats
des Kantons Zürich vom 24. August 2016 wurde gestützt auf Art. 39 KVG
erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der
Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Die Beschwerde-
führerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressa-
tin durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss besonders berührt
und hat insoweit an dessen Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Be-
schwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde
ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, grund-
sätzlich einzutreten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4
VwVG).
3.
Zunächst ist der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfah-
rens zu bestimmen.
3.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver-
fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be-
schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet.
Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und
Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten
wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des
durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht
beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver-
hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand
(BGE 125 V 413 E. 1b). Solche Teilaspekte hat das angerufene Gericht nur
zu überprüfen, wenn sie in einem engen Sachzusammenhang mit dem
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Streitgegenstand stehen; im Übrigen gilt der Dispositionsgrundsatz (ZI-
BUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl. 2016, N 51 zu Art. 49 VwVG).
3.2 Nach der Rechtsprechung ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui gene-
ris zu qualifizieren. Für die Bestimmung des Anfechtungsgegenstandes ist
wesentlich, dass die Spitalliste aus einem Bündel von Individualverfügun-
gen besteht (BVGE 2013/45 E. 1.1.1; 2012/9 E. 3.2.6). Anfechtungsgegen-
stand im vorliegenden Beschwerdeverfahren – und damit Begrenzung des
Streitgegenstands – bildet nur die Verfügung, welche das die Beschwerde-
führerin betreffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Ver-
fügungen der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3;
Urteil des BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 2.2.1).
3.3 Die Beschwerdeführerin hat die sie betreffende Verfügung des
vorinstanzlichen Beschlusses angefochten, soweit damit ihr Gesuch um
Erweiterung ihres Leistungsauftrags um die Leistungsgruppen HNO1,
HNO1.1, HNO1.2 und VIS1.4 abgewiesen wurde (Ziffer I/2 des Dispositivs
des angefochtenen RRB Nr. 799/2016 vom 24. August 2016). Sie hat die
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Erteilung der genann-
ten Leistungsaufträge beantragt (Hauptbegehren). Entgegen der Ansicht
der Vorinstanz ist aufgrund der Formulierung des Rechtsbegehrens sowie
aufgrund der Beschwerdebegründung nicht davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin den vorinstanzlichen Beschluss auch bezüglich der
anderen betroffenen Leistungserbringer anfechten wollte. Dem Antrag der
Vorinstanz, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, soweit sie die
gegenüber anderen Leistungserbringer getroffenen Anordnungen betreffe,
ist daher nicht zu folgen.
3.4 Nach Abschluss des Schriftenwechsels hat die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin mit RRB Nr. 746/2017 vom 23. August 2017 Leistungs-
aufträge für die Leistungsgruppen HNO1, HNO1.1 und HNO1.2 ab 1. Ja-
nuar 2018 erteilt, worauf die Beschwerdeführerin mitgeteilt hat, dass sie
kein Interesse mehr an einer gerichtlichen Beurteilung hinsichtlich dieser
Leistungsgruppen habe. Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfah-
rens beschränkt sich daher – wie sich bereits aus dem Teilabschreibungs-
entscheid des Bundesverwaltungsgericht vom 27. November 2017 ergibt
(BVGer-at. 33) – auf die Nichterteilung des Leistungsauftrags für die Leis-
tungsgruppe VIS1.4. Diesbezüglich besteht auch nach Erlass von RRB
Nr. 746/2017 vom 23. August 2017 und dessen beschwerdeweiser Anfech-
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tung ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an einer ge-
richtlichen Beurteilung im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Soweit sich
die Beschwerdeführerin in ihren Eingaben auf die Leistungsaufträge für die
Leistungsgruppen HNO1, HNO1.1 und HNO1.2 bezieht, ist darauf deshalb
in der folgenden Urteilsbegründung nicht einzugehen.
4.
4.1 Mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39
Abs. 1 KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des
Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge-
rügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Unangemessenheit
(Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG). Bei der Spitalplanung und
beim Erlass der Spitalliste verfügt der Kanton über einen erheblichen Er-
messensspielraum (Urteil des BVGer C-401/2012 vom 28. Januar 2014
E. 3.2; C-6088/2011 vom 6. Mai 2014 E. 2.5.3.2; C-4302/2011 E. 4.1; vgl.
auch BGE 132 V 6 E. 2.4.1 mit Hinweisen).
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N 48 zu Art. 62).
4.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche No-
ven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung
der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis
zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzustellen (zum Ver-
hältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). Dieser Grundsatz gilt allgemein in der Sozi-
alversicherungsrechtspflege (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 138),
nicht aber für übrige Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 117 Rz. 2.204 ff.; SEETHALER/PORT-
MANN, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016,
N 78 zu Art. 52). In Beschwerdeverfahren nach Art. 53 Abs. 1 KVG soll das
Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tatsachen oder Beweismitteln
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konfrontiert werden, welche der vorinstanzlichen Beurteilung nicht zu-
grunde lagen, ausser es liege ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 53 Abs. 2
Bst. a KVG vor (vgl. BVGE 2014/36 E. 1.5.2; Urteil des BVGer C-195/2012
vom 24. September 2012 E. 5.1.2).
5.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, ihr Anspruch auf rechtli-
ches Gehör sei verletzt worden.
5.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller bzw. selbständiger
Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit
des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 187
E. 2.2 mit Hinweisen; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar Verwal-
tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N 28 f. zu Art. 29). Diese Rüge ist
deshalb vorweg zu behandeln.
5.2 Nach Art. 29 BV und Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf
rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklä-
rung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Ein-
zelnen eingreift. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verlangt unter an-
derem, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Ent-
scheidfindung berücksichtigt (vgl. Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die
Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. Art. 35
VwVG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistand-
punkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen aus-
drücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid we-
sentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein,
dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft
geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiter-
ziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die
sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; 134 I 83 E. 4.1; 126 I 97
E. 2b).
5.3 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz ihre Bewerbung für
die Erweiterung ihres Leistungsauftrags um die Leistungsgruppe VIS1.4
nicht ansatzweise geprüft und die Begründung des Gesuchs überhaupt
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Seite 11
nicht berücksichtigt habe. Sie macht geltend, dass die Vorinstanz eine Ge-
hörsverletzung begangen habe, indem sie das Gesuch materiell nicht be-
handelt habe und die Ablehnung des Gesuchs nicht unter Bezugnahme auf
ein formelles Verfahren, sondern mit der angeblichen vertieften, noch nicht
abgeschlossenen Prüfung eines politischen Koordinationsorgans der Kan-
tone begründet habe, welches für die Leistungsgruppe VIS1.4 sachlich
nicht zuständig sei. Es bestehe auch keine Möglichkeit zur Überprüfung
des Wahrheitsgehalts dieser Begründung. Die Entscheidbegründung, die
sich auf vier Sätze beschränke, setze sich mit dem konkret zu beurteilen-
den Sachverhalt nicht auseinander und enthalte allein Erwägungen völlig
allgemeiner Natur. Mit der in den Bewerbungsunterlagen für den Leistungs-
bereich VIS1.4 dargelegten Versorgungslücke im nördlichen Bereich des
Kantons Zürich habe sich die Vorinstanz in ihrer Begründung nicht ausei-
nandergesetzt.
5.4 Die Vorinstanz hält dem in ihrer Vernehmlassung entgegen, dass sie
alle Listenspitäler bereits mit Schreiben vom 15. Februar 2016 darüber in-
formiert habe, dass Anpassungen der Zürcher Spitallisten angesichts der
neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur sehr zu-
rückhaltend vorgenommen werden könnten. Aus diesem Schreiben sei klar
hervorgegangen, dass über geringfügige formale oder technische Anpas-
sungen hinausgehende, neue Leistungsaufträge nur im Rahmen einer
Neuevaluation möglich seien, vorbehältlich der Erteilung allfälliger proviso-
rischer Leistungsaufträge bei Unterversorgung. Die Beschwerdeführerin
habe sich zu diesem Schreiben nicht geäussert, weshalb davon auszuge-
hen sei, dass sie damit einverstanden gewesen sei.
5.5 Die Vorinstanz hat die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführe-
rin im angefochtenen Beschluss damit begründet, dass eine Erweiterung
der bestehenden Leistungsaufträge nur über einen Neuerlass der Spital-
liste mit umfassender Planung und Evaluation zulässig sei. Eine neue Pla-
nung sei aber ausserhalb der planerischen Intervalle nicht angezeigt. Sie
wies weiter darauf hin, dass sie bis zum Vorliegen der Ergebnisse der Ab-
klärungen der GDK Gesuche um Erweiterung von Leistungsaufträgen ab-
weise. Sie werde aber weiterhin geringfügige Anpassungen genehmigen
oder neue, allenfalls provisorische Leistungsaufträge bei Unterversorgung
erteilen. Der Begründung des angefochtenen Beschlusses lässt sich nicht
entnehmen, ob die Vorinstanz die Behauptung der Beschwerdeführerin, es
bestehe eine Versorgungslücke im Bereich der bariatrischen Chirurgie im
nördlichen Teil des Kantons Zürichs, zur Kenntnis genommen und sich da-
mit auseinandergesetzt hat. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, es
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Seite 12
bestehe eine Unterversorgung, ist aber erheblich und geeignet, sich auf
das Dispositiv des angefochtenen Beschlusses auszuwirken, zumal die
Vorinstanz im Schreiben vom 15. Februar 2016 und auch im angefochte-
nen Beschluss ausdrücklich auf die Möglichkeit der ausnahmsweisen Er-
teilung neuer Leistungsaufträge bei einer Unterversorgung – trotz hängiger
Abklärungen der GDK – hingewiesen hat. Daher kann es auch nicht ent-
scheidend sein, dass sich die Beschwerdeführerin nicht zum Schreiben
vom 15. Februar 2016 geäussert hat, beruft sie sich ja gerade auf einen
darin genannten Ausnahmetatbestand. Die Vorinstanz hat sich im ange-
fochtenen Beschluss nicht zur geltend gemachten Unterversorgung geäus-
sert, sondern hat erstmals im Rahmen der Vernehmlassung vom 15. No-
vember 2016 dazu Stellung genommen und eine solche verneint. Es ist
damit von einer Verletzung des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen
Gehörs auszugehen.
5.6 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt wie erwähnt
grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sa-
che selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 132 V 387
E. 5.1). Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwie-
gende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gel-
ten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Be-
schwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechts-
lage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Von einer Rückwei-
sung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden
Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und soweit die Rück-
weisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzö-
gerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Inte-
resse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache
nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1). In Beschwerdeverfah-
ren betreffend Spitallistenbeschlüsse ist eine Heilung der Gehörsverlet-
zung praxisgemäss ausgeschlossen, weil das Bundesverwaltungsgericht
einzige Beschwerdeinstanz ist und nur über eine eingeschränkte Überprü-
fungsbefugnis verfügt (BVGE 2013/45 E. 6.5; 2013/46 E. 6.3.7; Urteil des
BVGer C-5576/2011 vom 2. Juni 2014 E. 6.5).
5.7 Im vorliegenden Fall rechtfertigen die besonderen Umstände die aus-
nahmsweise Heilung der Gehörsverletzung. Die Aufhebung des angefoch-
tenen Beschlusses und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
erneuten Prüfung des Gesuchs um Erweiterung des Leistungsauftrags um
die Leistungsgruppe VIS1.4 würde zu einem prozessualen Leerlauf führen,
zumal die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren nicht bloss eine materielle
C-6007/2016
Seite 13
Begründung im Rahmen des Schriftenwechsels nachgereicht hat, sondern
das gleiche Gesuch mit RRB Nr. 746/2017 vom 23. August 2017 erneut
geprüft und abgewiesen hat. Dagegen hat die Beschwerdeführerin wiede-
rum Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben (Beschwerde-
verfahren C-5603/2017). Die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses
mit der Anweisung an die Vorinstanz, der Beschwerdeführerin im Rahmen
des Verwaltungsverfahrens das rechtliche Gehör umfassend zu gewähren
bzw. den Beschluss rechtskonform zu begründen, hätte damit zur Folge,
dass das Bundesverwaltungsgericht die umstrittene Nichterweiterung des
Leistungsauftrags erst zu einem späteren Zeitpunkt im Beschwerdeverfah-
ren C-5603/2017 materiell prüfen würde. Die Beschwerdeführerin hat in ih-
rer Eingabe vom 15. November 2017 aber mitgeteilt, dass sie ein Interesse
an einer raschen materiellen Beurteilung der Beschwerde betreffend Nich-
terteilung des Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe VIS1.4 durch das
Gericht habe und nicht bis zur Beurteilung im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens C-5603/2017 zuwarten wolle. Es ist deshalb – trotz der im Even-
tualantrag verlangten Rückweisung an die Vorinstanz – davon auszuge-
hen, dass die Heilung der Gehörsverletzung und die materielle Beurteilung
durch das Gericht im Interesse der Beschwerdeführerin erfolgt (vgl. WALD-
MANN/BICKEL, a.a.O., N 127 zu Art. 29). Im Übrigen konnte sich die Be-
schwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren im Rahmen ver-
schiedener, unaufgefordert eingereichter Eingaben sowie in der Schluss-
stellungnahme ausreichend zur Begründung der Vorinstanz, weshalb eine
Versorgungslücke zu verneinen sei, äussern. Unter diesen besonderen
Umständen ist darauf zu verzichten, den angefochtenen Beschluss aus for-
mellen Gründen aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. Zu beachten ist indes, dass der Beschwerdeführerin im Zusam-
menhang mit der geltend gemachten Unterversorgung Art. 53 Abs. 2 Bst. a
KVG nicht entgegengehalten werden kann (siehe E. 4.3).
6.
In materieller Hinsicht streitig und – unter dem Blickwinkel der einge-
schränkten Kognition des Bundesverwaltungsgerichts in Beschwerdever-
fahren betreffend Spitallisten – zu prüfen ist, ob die mit dem angefochtenen
Beschluss verweigerte Erweiterung des Leistungsauftrags der Beschwer-
deführerin um die Leistungsgruppe VIS1.4 gegen Bundesrecht verstösst.
Für diese Beurteilung sind namentlich die nachfolgend aufgeführten
Bestimmungen massgebend.
C-6007/2016
Seite 14
6.1 Art. 39 Abs. 1 KVG bestimmt in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 KVG,
unter welchen Voraussetzungen Spitäler zur Tätigkeit zu Lasten der obli-
gatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen werden. Dem-
nach muss ein Spital eine ausreichende ärztliche Betreuung gewährleis-
ten, über das erforderliche Fachpersonal und zweckentsprechende medi-
zinische Einrichtungen verfügen und eine zweckentsprechende pharma-
zeutische Versorgung gewährleisten (Bst. a-c). Im Weiteren muss ein Spi-
tal für die Zulassung der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam
aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entspre-
chen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzube-
ziehen sind (Bst. d). Bst. e setzt schliesslich voraus, dass die Spitäler oder
die einzelnen Abteilungen in der nach Leistungsaufträgen in Kategorien
gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind.
6.2 Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c KVG regeln die Dienstleistungs- und Infrastruk-
turvoraussetzungen, welche in erster Linie durch die Behörden des Stand-
ortkantons zu prüfen sind. Bst. d statuiert eine Bedarfsdeckungs- und Ko-
ordinationsvoraussetzung und Bst. e eine Publizitäts- und Transparenzvo-
raussetzung (an welche Rechtswirkungen geknüpft werden). Die Voraus-
setzungen gemäss Bst. d und e sollen eine Koordination der Leistungser-
bringer, eine optimale Ressourcennutzung und eine Eindämmung der Kos-
ten bewirken (BVGE 2010/15 E. 4.1; C-401/2012 E. 6.1; Urteil des BVGer
C-6266/2013 vom 29. September 2015 E. 3.2, je m.w.H.).
6.3 Seit dem 1. Januar 2009 sind die Kantone nach Art. 39 KVG zudem
verpflichtet, ihre Planung zu koordinieren (Abs. 2) und im Bereich der hoch-
spezialisierten Medizin gemeinsam eine gesamtschweizerische Planung
zu beschliessen (Abs. 2bis). Weiter hat der Bundesrat einheitliche Pla-
nungskriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit zu er-
lassen, wobei er zuvor die Kantone, die Leistungserbringer und die Versi-
cherer anzuhören hat (Abs. 2ter). Diesem Auftrag ist der Bundesrat mit dem
Erlass der Art. 58a ff. KVV (SR 832.102; in Kraft seit 1. Januar 2009) nach-
gekommen.
6.4 Die Spitalplanung für eine bedarfsgerechte Versorgung im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG umfasst die Sicherstellung der stationären Be-
handlung im Spital für Einwohnerinnen und Einwohner der Kantone, die die
Planung erstellen. Die Kantone haben ihre Planung periodisch zu überprü-
fen (Art. 58a KVV).
C-6007/2016
Seite 15
6.5 Gemäss Art. 58b KVV ermitteln die Kantone den Bedarf in nachvoll-
ziehbaren Schritten. Sie stützen sich namentlich auf statistisch ausgewie-
sene Daten und Vergleiche (Abs. 1). Sie ermitteln das Angebot, das in Ein-
richtungen beansprucht wird, die nicht auf der von ihnen erlassenen Liste
aufgeführt sind (Abs. 2). Sie bestimmen das Angebot, das durch die Auf-
führung von inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auf der Spitalliste
gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zu sichern ist, damit die Versorgung ge-
währleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach Art. 58b Abs. 1 KVV
ermittelten Versorgungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b Abs. 2 KVV er-
mittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und Auswahl des auf der
Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die Kantone insbesondere
die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, den Zugang
der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist so-
wie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung des Leis-
tungsauftrages (Abs. 4). Weiter werden die Kriterien festgelegt, welche bei
der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Qualität zu beachten sind, näm-
lich die Effizienz der Leistungserbringung, der Nachweis der notwendigen
Qualität und im Spitalbereich die Mindestfallzahlen und die Nutzung von
Synergien (Abs. 5).
6.6 Für die Versorgung der versicherten Personen in Spitälern zur Behand-
lung von akutsomatischen Krankheiten sowie in Geburtshäusern schreibt
Art. 58c Bst. a KVV eine leistungsorientierte Planung vor.
6.7 Nach Art. 58d KVV müssen die Kantone im Rahmen der Verpflichtung
zur interkantonalen Koordination der Planungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG
insbesondere die nötigen Informationen über die Patientenströme auswer-
ten und diese mit den betroffenen Kantonen austauschen (Bst. a) und die
Planungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation be-
troffenen Kantonen koordinieren (Bst. b).
6.8 Art. 58e KVV sieht vor, dass die Kantone auf ihrer Liste nach Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG die inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auffüh-
ren, die notwendig sind, um das nach Art. 58b Abs. 3 KVV bestimmte An-
gebot sicherzustellen (Abs. 1). Auf den Listen wird für jedes Spital das dem
Leistungsauftrag entsprechende Leistungsspektrum aufgeführt (Abs. 2).
Die Kantone erteilen jeder Einrichtung auf ihrer Liste einen Leistungsauf-
trag nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG. Dieser kann insbesondere die Pflicht
zum Notfalldienst beinhalten (Abs. 3).
C-6007/2016
Seite 16
6.9 Gemäss Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG
vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung [nachfolgend: UeB KVG])
müssen die kantonalen Spitalplanungen spätestens drei Jahre nach dem
Einführungszeitpunkt der Regelungen gemäss Abs. 1 UeB KVG (d.h. spä-
testens auf den 1. Januar 2015) den Anforderungen von Art. 39 KVG ent-
sprechen. Dabei müssen sie auf Betriebsvergleiche zu Qualität und Wirt-
schaftlichkeit abgestützt sein.
7.
7.1 Eine Spitalliste muss sich auf eine bundesrechtskonforme Spitalpla-
nung stützen (Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG; vgl. Urteil des BVGer C-1966/2014
vom 23. November 2015 E. 4.2). Die im Streit liegende Version 2017.1 der
Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik beruht auf der von der Vorinstanz mit
RRB Nr. 1134/2011 vom 21. September 2011 beschlossenen Spitalpla-
nung 2012.
7.2 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass die
Vorinstanz dem Planungsauftrag gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG nicht nach-
gekommen sei und die Pflicht zur periodischen Überprüfung ihrer Spital-
planung nach Art. 58a Abs. 2 KVV verletzt habe. Die Zürcher Spitalliste
2012 beruhe auf dem veralteten Strukturbericht 2011. Die Bedürfnisse im
Bereich der Akutsomatik hätten sich, unter anderem aufgrund der demo-
grafischen Entwicklung, inzwischen verändert. Es stelle sich daher die
Frage, ob der bundesrechtliche Auftrag zur bedarfsgerechten Spitalversor-
gung mit der Spitalliste 2012 überhaupt noch erfüllt werde. Es sei nur
schwer nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz derart lange mit der Neu-
planung der bedarfsgerechten Spitalversorgung zuwarte. Weiter wirft die
Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, dass diese die in § 7 Abs. 2 (recte:
Abs. 1) des zürcherischen Spitalplanungs- und Spitalfinanzierungsgeset-
zes vorgesehene rollende Planung offensichtlich nicht umgesetzt habe, zu-
mal sie auch mit der letzten Anpassung der Spitalliste 2012 keine Planung
für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung oder sonst eine Anpassung an
den veränderten Bedarf vorgenommen habe.
7.3 Die Vorinstanz erläutert in ihrer Vernehmlassung unter Hinweis auf ihre
Beschlüsse Nr. 799/2014 und Nr. 1334/2014 die Eckwerte, die Konzeption
und den Planungshorizont der Zürcher Spitallisten 2012. Dabei führt sie
aus, dass sie das System der «rollenden Spitalplanung» verfolge. Das be-
deute, dass die Spitalplanung in angemessenen Abständen zu aktualisie-
ren sei und die Spitalliste entsprechend überprüft werden müsse. Dabei
C-6007/2016
Seite 17
werde zwischen (halb-)jährlichen Aktualisierungen bestehender Leistungs-
aufträge einerseits und auf grössere Zeitabstände angelegte Neuplanun-
gen mit einer Neuevaluation unter Umständen aller Leistungsaufträge an-
dererseits unterschieden. Mit den (halb-)jährlichen Aktualisierungen der
Spitalliste würden die notwendigen Anpassungen an den medizinisch-tech-
nischen Fortschritt vorgenommen. Die regelmässigen Aktualisierungen er-
forderten keine umfassende Versorgungsanalyse und damit auch keine
Neuevaluation der Leistungserbringer. Die Zürcher Spitallisten 2012 beruh-
ten auf einem Planungshorizont bis 2020 und hätten die Aufgabe, den an-
fallenden Leistungsbedarf bis dahin zu decken. Die Entwicklung der Fall-
zahlen und Pflegetage seit 2012 zeige auf, dass die Bedarfsprognose in
der Spitalplanung 2012 die Entwicklung – mit Ausnahme der Kinder- und
Jugendpsychiatrie sowie der wohnortsnahen Rehabilitation – korrekt prog-
nostiziert habe und der Bedarf durch die bestehenden Leistungsaufträge
gedeckt werde. Daher habe man sich in den letzten Jahren auf eine Aktu-
alisierung der Spitallisten 2012 beschränkt. Soweit sich die Planungser-
wartungen weiterhin als realistisch erwiesen, erfolge erst mit Auslaufen der
Planung 2012 eine neue Planung und Neuvergabe der Leistungsaufträge.
Eine Überprüfung der Spitalplanung und der Spitalliste sei gegenwärtig –
abgesehen von den erwähnten Ausnahmen – nicht in Erwägung zu ziehen.
7.4 Das BAG weist darauf hin, dass die Planung ein Prozess sei, der Zeit
beanspruche. Die Planungsetappen schlössen die Bedarfsabklärung, die
Bewerbungen der interessierten Einrichtungen, die Evaluation des Ange-
bots und die Koordination mit anderen Kantonen ein. Damit eine Planung
umfassend, koordiniert und effizient geführt werden könne, sei es wichtig,
dass alle Leistungserbringer ihre Anliegen gleichzeitig im Rahmen des Pla-
nungsprozesses einbringen könnten. Die Begründung der Vorinstanz, wo-
nach bis zum Vorliegen entsprechender Ergebnisse der GDK die Gesuche
um Erweiterung des bestehenden Leistungsauftrags abzuweisen seien, sei
nicht zulässig. Es handle sich um eine formelle Begründung, aufgrund wel-
cher jedes Gesuch abgewiesen werden müsste. Die Überprüfung der Be-
schwerde müsse sich auf materielle Gründe stützen. Im vorliegenden Fall
könne aufgrund der Vernehmlassungsunterlagen aber davon ausgegan-
gen werden, dass die bestehende Planung in Bezug auf die von der Be-
schwerdeführerin beantragten Leistungen noch aussagekräftig sei. Die
Vorinstanz könne die Frage der Bedarfsdeckung gestützt darauf beantwor-
ten. Dies auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Vorinstanz
aufgrund der Zahlen 2012 eine Überprüfung durchgeführt habe, die zeige,
dass der Bedarf mit dem auf der Liste bestehenden Angebot gedeckt wer-
den könne.
C-6007/2016
Seite 18
7.5 Mit der kantonalen Spitalplanung soll einerseits die bedarfsgerechte
Spitalversorgung der Bevölkerung gewährleistet werden, andererseits eine
Kosteneindämmung und namentlich der Abbau von Überkapazitäten ange-
strebt werden. Daran hat die KVG-Revision zur neuen Spitalfinanzierung
nichts geändert. Bedarfsgerecht ist die Versorgungsplanung grundsätzlich
dann, wenn sie den Bedarf – aber nicht mehr als diesen – deckt (C-
1966/2014 E. 4 mit Hinweisen). Art. 58a KVV schreibt zudem vor, dass die
Planung periodisch zu überprüfen ist. Die Planung ist ein Prozess. Sie
muss periodisch aufdatiert und an die neuen Bedingungen angepasst wer-
den, damit ihr gesetzliches Ziel, die bedarfsgerechte Versorgung, erreicht
werden kann (vgl. S. 7 der Publikation «Änderungen und Kommentar im
Wortlaut» des BAG zu den vorgesehenen Änderungen der KVV per 1. Ja-
nuar 2009). Spitalplanungen und Spitallisten müssen laufend überprüft und
allenfalls dem veränderten Bedarf angepasst werden (Urteil des BVGer C-
325/2010 vom 7. Juni 2012 E. 4.5.5). Im Bundesrecht findet sich keine kon-
krete zeitliche Vorgabe zur Länge der Planungs- und Überprüfungsperio-
den. Innerhalb der bundesrechtlichen Vorgaben (Art. 58a-58e KVV) und
der Ziele des KVG haben die Kantone bei der Umsetzung der Spitalpla-
nung einen erheblichen Spielraum (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversi-
cherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV,
Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 653 Rz. 794).
7.6 Der Kanton Zürich ist dem Planungsauftrag im Sinn von Art. 39 Abs. 1
Bst. d KVG mit Durchführung der Spitalplanung 2012 grundsätzlich nach-
gekommen, was auch die Beschwerdeführerin anerkennt (vgl. Rz. 23 der
Beschwerde). Die Zürcher Spitalplanung 2012 basiert auf dem prognosti-
zierten Leistungsbedarf bis ins Jahr 2020. Bei dieser Bedarfsprognose wur-
den basierend auf dem Nachfragejahr 2010 Einflussfaktoren wie die demo-
grafische, medizinische, epidemiologische und ökonomische Entwicklung
berücksichtigt. Insgesamt wurde bis 2020 eine Zunahme der stationären
Patienten und Patientinnen in der Akutsomatik um 7 % prognostiziert, in
erster Linie als Folge der erwarteten demografischen Entwicklung. Weiter
wurde ein Rückgang der mittleren Aufenthaltsdauer von 7 % sowie eine
gleichbleibende Anzahl Pflegetage prognostiziert. Im Bereich der Viszeral-
chirurgie beliefen sich die prognostizierten Veränderungen bei den Patien-
tenzahlen auf +12 %, bei der mittleren Pflegedauer auf -12 % und bei der
Anzahl Pflegetage auf -2 %. Es wurde davon ausgegangen, dass die Ver-
änderungen innerhalb eines Leistungsbereichs homogen verlaufen, wes-
halb auf eine detaillierte Aufteilung verzichtet wurde (vgl. Strukturbericht
2011, S. 56 ff., insbesondere S. 65).
C-6007/2016
Seite 19
7.7 Die der Spitalplanung 2012 zugrunde gelegte Bedarfsprognose bis ins
Jahr 2020 wurde im Rahmen der auf den 1. Januar 2015 vorgenommenen
Änderungen an den Zürcher Spitallisten überprüft. Im entsprechenden
RRB Nr. 799/2014 vom 9. Juli 2014 wurde nach einem Vernehmlassungs-
verfahren an der Konzeption der Spitalplanung und am Planungshorizont
festgehalten. Die Vorinstanz kam damals aufgrund der Fallzahlen und Pfle-
getage in den ersten Jahren unter der neuen Spitalfinanzierung zum
Schluss, dass die Bedarfsprognose in der Spitalplanung 2012 die Entwick-
lung korrekt prognostiziert habe und der Bedarf insgesamt gedeckt sei (mit
Ausnahme der Kinder- und Jugendpsychiatrie und der wohnortsnahen Re-
habilitation). Damit ist die Vorinstanz der bundesrechtlichen Vorgabe, die
Spitalplanung regelmässig zu überprüfen, nachgekommen. Daran ändert
nichts, dass sie bei dieser Überprüfung zum Ergebnis gekommen ist, dass
mit Ausnahme zweier Leistungsbereiche keine Anpassung an der Spital-
planung nötig ist.
7.8 Vor dem Hintergrund, dass eine neue Spitalplanung in mehreren
Schritten zu erfolgen hat und ein zeitaufwändiger Prozess ist, war die
Vorinstanz nicht gehalten, ihre Bedarfsprognosen aufgrund des Gesuchs
der Beschwerdeführerin bereits wieder zu überprüfen. Diese hat auch nicht
konkret darlegt, inwiefern es zu grösseren Abweichungen zwischen den im
Strukturbericht vom September 2011 getroffenen Annahmen und der tat-
sächlichen Bedarfsentwicklung gekommen ist, die mittlerweile eine Anpas-
sung der Bedarfsprognose erforderten. Die nicht näher begründeten Hin-
weise, dass die der Spitalplanung 2012 zugrunde gelegten Daten veraltet
und angesichts der demografischen Entwicklung überholt seien, genügen
nicht, die Planungsgrundlagen ausserhalb der vom Kanton im Rahmen sei-
nes grossen Ermessens festgelegten Planungsperiodizität in Fragen zu
stellen. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung der in § 7 Abs. 1
des zürcherischen Spitalplanungs- und Spitalfinanzierungsgesetzes vor-
gesehene rollende Planung geltend macht, ist darauf hinzuweisen, dass
das Bundesverwaltungsgericht die Anwendung kantonalen Rechts bloss
daraufhin überprüft, ob dadurch Bundesrecht verletzt wird bzw. die Anwen-
dung von Bundesrecht vereitelt oder erschwert wird (ZIBUNG/HOFSTETTER,
a.a.O., N 11 zu Art. 49). Diese Rüge kann daher vorliegend nur vor dem
Hintergrund der bundesrechtlichen Pflicht zur periodischen Überprüfung
der Planung gemäss Art. 58b Abs. 2 KVV geprüft werden. Eine solche
Pflichtverletzung liegt hier aber wie bereits erwähnt nicht vor.
7.9 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Verletzung der bundes-
rechtlichen Planungsflicht und der Pflicht zur regelmässigen Überprüfung
C-6007/2016
Seite 20
der Planung durch die Vorinstanz vorliegt. Da das Gesuch um Erweiterung
des Leistungsauftrags innerhalb des Planungshorizonts bis ins Jahr 2020
erfolgte, durfte sich die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss auf die
Spitalplanung 2012 abstützen, zumal sie diese – wie aufgezeigt – im Rah-
men ihres Konzepts der rollenden Spitalplanung laufend überprüft und
keine Veränderungen festgestellt hat.
8.
8.1 Der Erlass einer neuen Spitalliste setzt grundsätzlich eine neue Pla-
nung entsprechend den Planungskriterien (Art. 58a KVV i.V.m. Art. 39
Abs. 2ter KVG) und eine Wirtschaftlichkeitsprüfung aller Leistungserbringer,
die für einen Leistungsauftrag in Frage kommen, voraus. Die Vorinstanz
leitet aus diesem im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6266/2013
vom 29. September 2015 E. 5.4 festgehaltenen Grundsatz ab, dass die
Erteilung neuer Leistungsaufträge grundsätzlich nur gestützt auf eine neue
Spitalplanung möglich ist, die den Vorgaben des KVG und der KVV ent-
spricht. Sie geht davon aus, dass ausserhalb einer neuen umfassenden
Spitalplanung lediglich geringfügige formale oder technische Anpassungen
der Spitalliste möglich sind. Vorbehalten hat sie auch die Erteilung neuer,
allenfalls provisorischer Leistungsaufträge bei Vorliegen einer Unterversor-
gung.
8.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass aus der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts nicht abgleitet werden könne, dass aus-
serhalb der Planung einer neuen Spitalliste die Vergabe von neuen Leis-
tungsaufträgen nicht möglich sei. Das müsse bei dem vom Kanton Zürich
gewählten Planungshorizont von zehn Jahren umso mehr gelten. Die
Vorinstanz hätte das im Bereich der Leistungsgruppe VIS1.4 aufgezeigte
Bedürfnis nach weiteren Leistungserbringern im Zürcher Unterland sowie
die Gefahr der Unterversorgung in dieser Gegend prüfen müssen. Die
Nachfrage nach bariatrischen Eingriffen habe stark zugenommen. Die Ver-
sorgung in diesem Leistungsbereich sei zurzeit im Zürcher Unterland nicht
befriedigend sichergestellt. Im Zusammenhang mit der Erteilung eines
Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe VIS1.4 wäre keine umfassende
Neuplanung der bedarfsgerechten Spitalversorgung notwendig gewesen,
sondern lediglich eine regional isolierte Prüfung in einem einzelnen Leis-
tungsbereich. In ihren weiteren Stellungnahmen bringt die Beschwerdefüh-
rerin im Wesentlichen vor, dass auch bei gleichbleibender Bedarfsermitt-
lung auch ausserhalb der periodischen Planung eine Evaluation des Ange-
bots für die betroffenen Leistungsgruppen zulässig sein müsse, um den
C-6007/2016
Seite 21
Zugang zum Spitalmarkt zu gewährleisten und das Angebot an die neuen
Verhältnisse der Leistungserbringer anzupassen. Es fehle an einer woh-
nortnahen Behandlungsmöglichkeit in der Leistungsgruppe VIS1.4 im Ein-
zugsgebiet der Beschwerdeführerin. Eine solche sei aber nötig, weil es sich
bei den Eingriffen im Leistungsbereich der bariatrischen Chirurgie um kom-
plexe Operationen handle, welche mit langen Vor- und Nachbehandlungen
verbunden seien, die bei Patienten, die im Einzugsbereich des Spitals
Bülach wohnten, dort durchgeführt würden. Bei den betroffenen Patienten
handle es sich durchwegs um krankhaft übergewichtige Patienten, die als
körperlich unfit einzustufen seien. Aus diesen Gründen bestehe ein Bedürf-
nis nach einer wohnortnahen Behandlungsmöglichkeit. Auch wenn den
Fallzahlen in der Leistungsgruppe VIS1.4 kein zusätzlicher, allgemeiner
Versorgungsbedarf entnommen werden könne, so hätte bei der Verteilung
der Leistungsaufträge das Bedürfnis der Patienten nach einer wohnortna-
hen Behandlungsmöglichkeit berücksichtigt werden müssen. Sämtliche
Patienten, welche nördlich der Stadt Zürich, und damit im Einzugsgebiet
des Spitals Bülach wohnten, müssten sich entweder in einem in der Stadt
Zürich oder südlich davon angesiedelten Spital oder aber im ausserkanto-
nalen Kantonsspital Schaffhausen behandeln lassen. Bei der Verteilung
der Leistungsaufträge in der Leistungsgruppe VIS1.4 hätte auf eine gleich-
mässige räumliche Verteilung geachtet werden müssen.
8.3 In ihrer Vernehmlassung hält die Vorinstanz fest, dass für die Leis-
tungsgruppe VIS1.4 aktuell weder ein zusätzlicher Versorgungsbedarf
noch eine Unterversorgung bestehe. Sowohl nach der aktuellen Spitalliste
(Version 2016.1) als auch der angefochtenen Spitalliste (Version 2017.1)
hätten acht Spitäler für die Leistungsgruppe VIS1.4 einen Leistungsauf-
trag. Die Fallzahlen seien in der Leistungsgruppe VIS1.4 im Vergleich der
Jahre 2013 bis 2015 um 2 % zurückgegangen. Daraus ergebe sich, dass
kein zusätzlicher Versorgungsbedarf bestehe. Die Fallzahlen zeigten auch,
dass die Aufnahmekapazität dieser Listenspitäler elastisch sei. Angebots-
und Nachfrageschwankungen könnten daher durch diese aufgefangen
werden. Es bestehe im heutigen Zeitpunkt auch keine Veranlassung, eine
Neuevaluation durchzuführen. Bei der bariatrischen Chirurgie handle es
sich um elektive und planbare Eingriffe, die ohne Weiteres an einem der
acht Listenspitäler durchgeführt werden könnten. Ein zusätzlicher Leis-
tungsauftrag müsste aus Gründen der Rechtsgleichheit zudem öffentlich
ausgeschrieben werden, und – da auch zahlreiche ausserkantonale Pati-
enten behandelt würden (rund 20 %) – die Planung müsste zumindest mit
den umliegenden Kantonen koordiniert werden. Die Vorinstanz geht
schliesslich davon aus, dass angesichts der Komplexität der bariatrischen
C-6007/2016
Seite 22
Eingriffe eine wohnortnahe Versorgung nicht prioritär sei, sondern eine
Konzentration der Leistungen auf wenige Spitäler angezeigt sei.
8.4 Das BAG führt in seiner Stellungnahme vom 19. November 2016 aus,
dass aufgrund der Vernehmlassungsdokumentation nicht davon auszuge-
hen sei, dass eine Unterversorgung in der Leistungsgruppe VIS1.4 be-
stehe bzw. dass die Versorgung der nördlich, östlich und westlich von
Bülach wohnenden Bevölkerung nicht durch das inner- und ausserkanto-
nale Angebot gewährleistet werde. In Bezug auf Neubewerber (neue Spi-
täler und neue Angebote bestehender Spitäler) stelle sich aber die Frage,
ob und in welchen Fällen eine Evaluation des Angebots für die betroffenen
Leistungsgruppen ausserhalb der periodischen Planung erfolgen müsse,
dies unter der Annahme, dass die Bedarfsermittlung gemäss der geltenden
Planung weiterhin gültig bzw. aktuell sei. Mit einer sich aus der Evaluation
ergebenden Anpassung der Spitalliste bliebe der Zugang zum Spitalmarkt
in der Periode zwischen zwei Planungen nicht verschlossen, und das An-
gebot könnte an die neuen Verhältnisse bei den Leistungserbringern, unter
anderem in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungser-
bringung, angepasst werden. Diese Frage dürfte insbesondere im Fall der
Zürcher Spitalplanung relevant sein, für welche eine Periodizität von zehn
Jahren vorgesehen sei. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts ergebe sich eine allgemeine Regelung, wonach der Erlass einer
neuen Spitalliste grundsätzlich eine neue Planung voraussetze. Dies dürfte
aber bei Neubewerbern eine Evaluation ausserhalb der Periodizität der
Planung und die Verlegung von Leistungsaufträgen nicht ausschliessen.
Weil sich die Rügen der Beschwerdeführerin auf die Frage der Erweiterung
des gesamten kantonalen Angebots in Bezug auf ein erhöhtes Bedürfnis
beschränkten und sich nicht auf die Frage einer eventuellen Verlegung von
Leistungsaufträgen unter Leistungserbringern gestützt auf eine Evaluation
des Angebots bezögen, könne die Frage der Evaluation der Anbieter aus-
serhalb der periodischen Planung offengelassen werden.
8.5 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Vergabe von zu-
sätzlichen Leistungsaufträgen ohne umfassende Planung und Neuevalua-
tion zu einem nicht zulässigen Überangebot führen könnte, was einem der
Ziele der Spitalplanung widerspricht. Es bestünde ansonsten auch die Ge-
fahr, dass die Kantone ihre Pflicht zur Koordination ihrer Spitalplanungen
nicht wahrnähmen (vgl. dazu Zwischenverfügung C-6266/2013 vom
23. Juli 2014 E. 4.6.7). Zudem wäre nicht sichergestellt, dass alle interes-
sierten Leistungserbringer in das Bewerbungsverfahren einbezogen wür-
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Seite 23
den. Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz neue Leistungs-
aufträge grundsätzlich nur gestützt auf eine neue Spitalplanung – wozu sie
derzeit aber nicht verpflichtet ist – vergeben will. Den bundesrechtlichen
Vorgaben und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann
indes nicht entnommen werden, dass ausserhalb einer umfassenden Spi-
talplanung sämtliche Änderungen an einer Spitalliste ausgeschlossen wä-
ren. Davon geht jedoch auch die Vorinstanz nicht aus, worauf sie in ihrer
Schlussstellungnahme vom 31. Januar 2017 nochmals ausdrücklich hin-
gewiesen hat. Welche Änderungen an einer Spitalliste ausserhalb einer
umfassenden Spitalliste zulässig sind, muss hier nicht abschliessend ge-
klärt werden. Mit der Vorinstanz ist weiter davon ausgehen, dass bei einem
klar ausgewiesenen Versorgungsbedarf oder Unterangebot Anpassungen
bei den Leistungsaufträgen möglich sein müssen, zumal ein Kanton im
Rahmen seiner Pflicht zur Spitalplanung eine Unterversorgung der in ihrem
Kantonsgebiet wohnhaften, vom Versicherungsobligatorium erfassten Ver-
sicherten verhindern muss (vgl. Art. 58a Abs. 1 KVV; Urteil C-6266/2013
vom 29. September 2015 E. 4.3.6 mit Hinweisen).
8.6 Ein zusätzlicher Versorgungsbedarf im Bereich der bariatrischen Chi-
rurgie ist nicht ausgewiesen, wovon auch das BAG ausgeht. Die Vorinstanz
hat im Rahmen ihrer Vernehmlassung aufgrund der Fallzahlen der acht
Listenspitäler mit dem Leistungsauftrag VIS1.4 der Jahre 2013 (659), 2014
(728) und 2015 (644) nachvollziehbar dargelegt, dass kein zusätzlicher
Versorgungsbedarf besteht. Die von der Beschwerdeführerin behauptete
starke Zunahme des Bedarfs an bariatrischen Leistungen wird dagegen
nicht konkret aufgezeigt oder belegt, sondern lediglich mit allgemeinen Hin-
weisen auf die demografische Entwicklung und einen Anteil von 10 % der
Schweizer Bevölkerung, die einen BMI von über 30 habe, was aber nicht
genügt, um einen zusätzlichen Versorgungsbedarf zu belegen.
8.7 Weiter ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz im Rahmen
ihres weiten Ermessens davon ausgeht, dass acht Listenspitäler ausrei-
chen, um den Bedarf der Zürcher Bevölkerung an bariatrischer Chirurgie
zu decken. Angesichts der genannten Fallzahlen durfte die Vorinstanz an-
nehmen, dass die Aufnahmekapazität der acht Listenspitäler mit dem Leis-
tungsauftrag in bariatrischer Chirurgie flexibel ist und deshalb Angebots-
oder Nachfrageschwankungen vom bestehenden Angebot aufgefangen
werden könnten. Zudem erscheint auch der geforderte Wettbewerb bei
acht Listenspitäler gewährleistet. Die aufgeführten Fallzahlen werden von
der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Auch macht sie nicht geltend,
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dass die acht Listenspitäler mit dem Leistungsauftrag in bariatrischer Chi-
rurgie nicht ausreichten, um den entsprechenden Bedarf der Zürcher Be-
völkerung zu decken.
8.8 Soweit die Beschwerdeführerin ein auf die Region Zürcher Unterland
beschränktes Unterangebot an Leistungserbringern im Bereich der Leis-
tungsgruppe VIS1.4 geltend macht, vermag dies ebenfalls keine Verlet-
zung von Bundesrecht durch die Vorinstanz zu begründen. Wenn die
Vorinstanz im Bereich der bariatrischen Chirurgie eine Konzentration der
Leistungen auf acht Spitäler (davon 7 mit innerkantonalem Standort sowie
das Kantonsspital Schaffhausen) für angezeigt hält und eine wohnortnahe
Versorgung hier nicht als prioritär erachtet, ist das als im Rahmen ihres
sachgerecht ausgeübten Ermessens liegend zu betrachten und steht nicht
in Widerspruch zu den planerischen Vorgaben gemäss Art. 58a ff. KVV.
Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich bei der bariatri-
schen Chirurgie gemäss den Angaben der Vorinstanz um Wahleingriffe
handelt. Bei der Evaluation des Leistungsangebots ist die räumliche Er-
reichbarkeit im Sinn von Art. 58b Abs. 4 KVV im Übrigen lediglich eines
unter mehreren Auswahlkriterien. Auch der von der Beschwerdeführerin
vorgebrachte Umstand, dass eine bariatrisch tätige Ärztin das Kantonsspi-
tal Schaffhausen per Ende 2016 verlassen habe, lässt nicht den Schluss
zu, dass es zu einer massgebenden Verschiebung von Patienten kommt
oder dadurch die Versorgungssicherheit im nördlichen Teil des Kantons Zü-
rich gefährdet wäre. Auch unter dem Aspekt der wohnortnahen Versorgung
kann somit die Verweigerung der Erweiterung des Leistungsauftrags durch
die Vorinstanz nicht als rechtsfehlerhaft qualifiziert werden. Nicht zu äus-
sern hat sich hingegen das Gericht zur Frage der Angemessenheit einer
Konzentration des Angebots auf den südlichen Teil des Kantons Zürichs
und auf die Stadt Zürich (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG).
8.9 Die vom BAG aufgeworfene Frage nach einer Neuvergabe der Leis-
tungsaufträge für die Leistungsgruppe VIS1.4 gestützt auf die bisherige
Bedarfsanalyse wäre nur nach einem Bewerbungsverfahren, in das alle in-
teressierten Leistungserbringer einbezogen wurden, möglich. Ein solches
wurde jedoch nicht durchgeführt. Da die Beschwerdeführerin weder im
vorinstanzlichen Verfahren noch in ihrer Beschwerde die Durchführung ei-
ner Neuvergabe der bestehenden acht Leistungsaufträge beantragt hat, ist
darauf in diesem Beschwerdeverfahren nicht einzugehen. In diesem Zu-
sammenhang ist aber darauf hinzuweisen, dass nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung der Entscheid, ob ein Spital in die Spitalliste aufzunehmen
ist, eine wesentliche gesundheits- und sozialpolitische, aber regelmässig
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auch regional-, beschäftigungs- und allgemeinpolitische Bedeutung hat. Es
handelt sich dabei um einen primär politischen Entscheid. Dementspre-
chend gibt das Gesetz den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf
Aufnahme in die Spitalliste. Vielmehr haben die zuständigen kantonalen
Behörden (auch bezüglich der Auswahl der Leistungserbringer) einen er-
heblichen Ermessensspielraum, welcher in Bezug auf die Angemessenheit
der Entscheidung vom Bundesverwaltungsgericht nicht überprüft werden
kann (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG; BGE 133 V 123 E. 3.3; EUGSTER, a.a.O.,
S. 655 f. Rz. 803).
9.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde, soweit sie nicht gegen-
standslos geworden ist, als unbegründet und ist daher abzuweisen.
10.
10.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die
Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen wer-
den (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Wird ein Verfahren gegenstandslos, so werden
die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten
die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Keine Verfahrenskosten werden
Vorinstanzen oder unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs.
2 VwVG).
10.2 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin im Rahmen konzeptionel-
ler Änderungen der Spitalliste mit RRB Nr. 746/2017 vom 23. August 2017
per 1. Januar 2018 Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen HNO1,
HNO1.1 und HNO1.2 erteilt, weshalb das Beschwerdeverfahren mit Teil-
entscheid vom 27. November 2017 betreffend den Antrag auf Erteilung ei-
nes Leistungsauftrags für die Leistungsgruppen HNO1, HNO1.1 und
HNO1.2 als gegenstandslos geworden abgeschrieben wurde. Die Ertei-
lung der genannten Leistungsaufträge erfolgte mit der Begründung, dass
diese innerhalb des bestehenden Leistungsbereichs der Beschwerdefüh-
rerin lägen, ihr Leistungsspektrum sinnvoll abrundeten und für die Patien-
tinnen und Patienten zweckmässig seien. Dass die Vorinstanz diese An-
passung erst im Rahmen ihrer rollenden Spitalplanung per 1. Januar 2018
vorgenommen hat, liegt in ihrem Ermessen. Daher hat die Beschwerdefüh-
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rerin die teilweise Gegenstandslosigkeit des Verfahrens zu vertreten. Ge-
mäss Antrag der Vorinstanz vom 27. November 2017 sind die diesbezügli-
chen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Beschwerdeführe-
rin gilt damit als vollständig unterliegend, nachdem die Beschwerde – so-
weit sie noch materiell zu beurteilen war – abzuweisen ist. Unter diesen
Umständen sind die Verfahrenskosten, die unter Berücksichtigung des
Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessfüh-
rung und der finanziellen Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG)
auf Fr. 4‘000.– festzusetzen sind, grundsätzlich von der Beschwerdeführe-
rin zu tragen. Vorliegend ist es aufgrund des vorinstanzlichen Verfahrens-
fehlers und dessen ausnahmsweiser Heilung im Beschwerdeverfahren
aber gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 6 Bst. b
VGKE einen Viertel dieser Verfahrenskosten zu erlassen (vgl. Urteil des
BGer 9C_672/2009 vom 25. November 2009 E. 4.1). Daher sind der Be-
schwerdeführerin Verfahrenskosten von Fr. 3‘000.– aufzuerlegen. Dieser
Betrag ist dem geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. Der Restbe-
trag von Fr. 2‘000.– ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Der Vo-
rinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
10.3 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. VGKE). Obsiegt die Partei
nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen
(Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder auto-
nomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit
sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64
Abs. 2 VwVG). Vorliegend ist es gerechtfertigt, der unterliegenden Be-
schwerdeführerin aufgrund der Gehörsverletzung und der dadurch ent-
standenen zusätzlichen Kosten eine um drei Viertel reduzierte Parteient-
schädigung zuzusprechen (vgl. BVGE 2007/9 E. 7.1; Urteil des BGer
9C_672/2009 vom 25. November 2009 E. 4.1). Da keine Kostennote ein-
gereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen
(Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des Verfahrensaus-
gangs, des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der
Streitsache und der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfah-
rens ist eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal Fr. 1‘500.– an-
gemessen. Diese ist der Vorinstanz aufzuerlegen.
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11.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG
unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141
V 361).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht bereits mit Teilentscheid
vom 27. November 2017 abgeschrieben worden ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss entnommen.
Der Restbetrag von Fr. 2‘000.– wird der Beschwerdeführerin zurückerstat-
tet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 1‘500.– zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
Zahladresse)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. RRB 799/2016; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Franziska Schneider Michael Rutz
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