C-6018/2008 - Abteilung III - Verhütung Unfälle und Berufskrankheiten - Arbeitssicherheit, Prämienerhöhung (Einspracheents...

Abtei lung II I
C-6018/2008/frj/fas
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 5 . N o v e m b e r 2 0 1 0
Richter Johannes Frölicher (Vorsitz), Richter Vito Valenti,
Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.
A._______ Bautreuhand GmbH,
vormals: A._______ Bauakkord GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jürg Gasche Bühler,
Beschwerdeführerin,
gegen
Suva,
Rechtsabteilung, Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358,
6002 Luzern,
Vorinstanz.
Arbeitssicherheit, Prämienerhöhung
(Einspracheentscheid vom 20. August 2008).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6018/2008
Sachverhalt:
A.
Am 10. Juli 1995 wurde im Handelsregister des Kantons Thurgau die
A._______ Bauakkorde GmbH mit Sitz in Z._______ eingetragen
(Firmennummer CH-_______). Die Gesellschaft bezweckte das Erbrin-
gen von Dienstleistungen im Bereich Bauakkorde und den Handel mit
Produkten aus dem Baubereich (Akt. 1 Beilage [B] 1). Im Mai 2009
änderte sie die Firma in „A._______ Bauakkord GmbH“ und verlegte
den Sitz nach Y._______. Am 27. Oktober 2009 wurden die Firma und
der Zweck geändert; die Gesellschaft firmiert neu mit „A._______
Bautreuhand GmbH“ und bezweckt das Erbringen von Dienstleis-
tungen im Bereich Vermittlung & Begleitung von Bauaufträgen aller Art
(Akt. 20 f.). Ebenfalls am 27. Oktober 2009 wurde im Handelsregister
des Kantons Thurgau eine (neue) Gesellschaft mit der Firma
„A._______ Bauakkord GmbH“ mit Sitz in Y._______ eingetragen
(Firmennummer CH-_______). Diese bezweckt das Erbringen von
Dienstleistungen im Bereich Bauakkord und den Handel mit Produkten
aus dem Baubereich (Akt. 22 f.). Allein-Gesellschafter und
Geschäftsführer ist bei beiden GmbH X._______ A._______.
A.a Am 26. Februar 2008 führte die Suva auf einer Baustelle in
C._______ eine Kontrolle durch und stellte fest, dass Mitarbeiter der
(damaligen) A._______ Bauakkorde GmbH (im Folgenden: A._______
GmbH) Arbeiten (Fassadenmauerwerk und Deckenschalung) ohne
Absturzsicherungen ausführten und keinen Schutzhelm trugen. Mit
Datum vom 11. März 2008 erliess die Suva eine Ermahnung, in
welcher dem Betrieb bei erneuter Zuwiderhandlung gegen
Arbeitssicherheitsvorschriften eine Prämienerhöhung angedroht wurde
(Akt. 9 B 13).
A.b Bei einer Baustellenkontrolle am 12. Juni 2008 in Y._______
stellte die Suva erneut fest, dass ein Mitarbeiter der A._______ GmbH
Schalungsarbeiten auf ca. 5 m Höhe ohne Fassadengerüst ausführte.
Mit Verfügung vom 15. Juli 2008 wurde der Betrieb rückwirkend auf
den 1. Januar 2008 für die Dauer von einem Jahr in eine um vier
Stufen höhere Prämienstufe eingereiht (Akt. 9 B 14). Der Prämiensatz
erhöhte sich dadurch von 4.08 % (Stufe 110) auf 4.96 % (Stufe 114).
A.c Die A._______ GmbH erhob mit Datum vom 4. August 2008
Einsprache und beantragte die Aufhebung der Prämienerhöhung
Seite 2
C-6018/2008
(Akt. 9 B 15). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, ihre
Auftraggeberin – die B._______ GmbH – habe ihr zugesichert, dass
bei Einsatzbeginn am 11. Juni 2008 ein Fassadengerüst erstellt sei.
Zudem habe sie ihren Mitarbeiter angewiesen, zunächst die Decke
über dem Erdgeschoss auszuschalen, falls bei Einsatzbeginn das
Fassadengerüst noch nicht erstellt sei. Der Mitarbeiter habe sich
jedoch nicht an diese Anweisung gehalten, sondern sei den
Anweisungen der B._______ GmbH gefolgt, die Deckenschalung im
1. Obergeschoss zu erstellen. Bei einem so kurzen Arbeitseinsatz
(zwei Tage für einen einzelnen Mitarbeiter) müsse sie sich darauf
verlassen können, dass die zugesicherten Schutzvorrichtungen
tatsächlich vorhanden seien. Es sei ihr nicht möglich, täglich hinter
jedem Mitarbeiter zu stehen, um die Einhaltung der Vorschriften zu
kontrollieren. Zudem habe die Geschäftsleitung vom fehlenden
Fassadengerüst keine Kenntnis gehabt.
A.d Mit Einspracheentscheid vom 20. August 2008 wies die Suva die
Einsprache ab (Akt. 9 B 17).
B.
Die A._______ GmbH liess, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg
Gasche Bühler, am 19. September 2008 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht erheben und – unter Kosten und
Entschädigungsfolge – die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
beantragen (Akt. 1). In formeller Hinsicht wurde eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör gerügt, weil die Beschwerdeführerin
zum Ergebnis der Baustelleninspektion nicht vor Erlass der Verfügung
habe Stellung nehmen können. Zum Materiellen brachte sie im
Wesentlichen vor, der Entscheid beruhe auf einer unzureichenden
Sachverhaltsabklärung sowie einer unrichtigen Auslegung von Art. 3
der Verordnung vom 29. Juni 2005 über die Sicherheit und den
Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei
Bauarbeiten (Bauarbeitenverordnung [BauAV], SR 832.311.141). Die
verfügte Prämienerhöhung von Fr. 15'000.- pro Jahr sei zudem
unverhältnismässig.
C.
Der mit Zwischenverfügung vom 26. September 2008 auf Fr. 1'000.-
festgesetzte Kostenvorschuss (Akt. 2) ging am 6. Oktober 2008 bei der
Gerichtskasse ein (Akt. 4).
Seite 3
C-6018/2008
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 9. Januar 2009 beantragte die Suva die
Abweisung der Beschwerde (Akt. 9). Entgegen der Darstellung der
Beschwerdeführerin habe vor Erlass der Verfügung eine (mündliche)
Anhörung stattgefunden. Die verfügte Prämienerhöhung entspreche
den gesetzlichen Vorgaben und dem Ablauf gemäss Leitfaden für das
Durchführungsverfahren in der Arbeitssicherheit der Eidgenössischen
Koordinationskommission für die Arbeitssicherheit (EKAS-Leitfaden).
E.
Mit Replik vom 27. Februar und Duplik vom 27. April 2009 hielten die
Parteien an ihren Anträgen fest (Akt. 16 und 18).
F.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die Suva
ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG. Nach Art. 109 des
Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung
(UVG, SR 832.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Einspracheentscheide über die Zuteilung der Betriebe und
der Versicherten zu den Klassen und Stufen der Prämientarife (Bst. b)
und Anordnungen zur Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten
(Bst. c).
1.2 Angefochten ist ein Einspracheentscheid der Suva, mit welchem
die Einsprache gegen die in Anwendung von Art. 92 Abs. 3 UVG und
Art. 66 der Verordnung vom 19. Dezember 1983 über die Verhütung
von Unfällen und Berufskrankheiten (Verordnung über die Unfallver-
Seite 4
C-6018/2008
hütung, VUV, SR 832.30) verfügte Höhereinreihung im Prämientarif
abgewiesen wurde. Bei einer solchen Höhereinreihung handelt es sich
um eine Massnahme der Unfallverhütung (BGE 116 V 255 E. 2),
welche gemäss Art. 109 Bst. c UVG im Beschwerdefall vom Bundes-
verwaltungsgericht zu überprüfen ist (Urteil BVGer C-4640/2007 vom
9. März 2009 E. 1.2 mit Hinweis).
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichts-
gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben
gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts (ATSG, SR 830.1).
2.1 Beschwerdeführerin ist die A._______ Bautreuhand GmbH, die im
Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (am 4. August 2008) noch mit
A._______ Bauakkord GmbH firmierte, und nicht die erst am
27. Oktober 2009 neu im Handelsregister eingetragene (gleichnamige)
A._______ Bauakkord GmbH (vgl. Sachverhalt Bst. A). Die
Beschwerdeführerin hat diese – während der Rechtshängigkeit des
von ihr eingeleiteten Beschwerdeverfahrens eingetretenen –
Änderungen dem Gericht nicht mitgeteilt, wozu sie aufgrund ihrer
prozessualen Pflichten (vgl. Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG) und nach Treu
und Glauben verpflichtet gewesen wäre. Dies gilt umso mehr als eine
andere Gesellschaft mit der früheren Firma der Beschwerdeführerin
an der gleichen Adresse existiert.
2.2 Als Adressatin des Einspracheentscheides hat die Beschwerde-
führerin ein schützenswertes Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung (vgl. Art. 59 ATSG). Auf die frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG, Art. 49 ff.
VwVG) ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet
wurde, einzutreten.
2.3 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie
die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
Seite 5
C-6018/2008
3.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
[BV, SR 101], Art. 42 ATSG), weil sie vor Erlass der Verfügung vom
15. Juli 2008, mit welcher die Prämienerhöhung angeordnet wurde,
nicht angehört worden sei.
3.1 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör dient
einerseits der Sachverhaltsaufklärung und stellt andererseits zugleich
ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Der
Anspruch umfasst insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in
ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern,
erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid
zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen).
3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen
Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung (BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Nach der
Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende –
Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten,
wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die
Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Von einer
Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwer-
wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn
und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und
damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der
Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer
beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis, vgl. auch BGE 133 I 201 E. 2.2,
BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2).
3.3 Die Vorinstanz behauptet, es habe eine mündliche (telefonische)
Anhörung stattgefunden, und bietet als Beweis eine Befragung des
zuständigen Suva-Mitarbeiters als Zeuge an.
Seite 6
C-6018/2008
3.3.1 Da die Suva zu einer systematischen Aktenführung verpflichtet
ist, erübrigen sich solche Beweismassnahmen. Die Aktenführungs-
pflicht der Verwaltungsbehörden ergibt sich aus dem Untersuchungs-
grundsatz (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, Praxiskommentar
VwVG, Art. 12 N. 42) und ist zugleich Voraussetzung für die Wahr-
nehmung der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden
Garantie des Akteneinsichtsrechts (UELI KIESER, ATSG-Kommentar,
2. Aufl., Zürich 2009, Art. 46 N. 2, BERNHARD WALDMANN/MAGNUS
OESCHGER, Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N. 34). Art. 46 ATSG
verpflichtet die Versicherungsträger, für jedes Sozialversicherungs-
verfahren alle Unterlagen, die massgeblich sein können, systematisch
zu erfassen (vgl. auch Urteil BVGer C-3132/2008 vom 17. August 2010
E. 4.1.1).
3.3.2 Eine Anhörung der Beschwerdeführerin vor Erlass der Verfü-
gung ist in den Akten nicht dokumentiert, weshalb davon auszugehen
ist, dass das rechtliche Gehör nicht gewährt wurde (vgl. auch nachfol-
gende E. 3.4).
3.4 Das Vorgehen der Suva entspricht zudem nicht dem EKAS-
Leitfaden. Dieser soll – wie eine Verwaltungsverordnung – eine einheit-
liche, gleichmässige und sachrichtige Praxis des Gesetzesvollzugs
sicherstellen und ist daher für die Durchführungsorgane grundsätzlich
verbindlich (vgl. Urteil BVGer C-1454/2008 vom 8. Juni 2010 E. 2.5.1).
Laut dem EKAS-Leitfaden hat das Durchführungsorgan (das die
Anwendung der Arbeitssicherheitsvorschriften kontrolliert) den Arbeit -
geber – zumindest mündlich – anzuhören, bevor es eine Prämiener-
höhung gemäss Art. 66 VUV verfügt (EKAS-Leitfaden S. 30 f. und
S. 19, vgl. auch S. 87 f. [Musterdokumente]). Bei einer mündlichen
Anhörung ist ein Protokoll zu erstellen (EKAS-Leitfaden S. 19, vgl.
auch Art. 43 Abs. 1 Satz 2 ATSG).
3.5 Nach Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch
Einsprache anfechtbar sind (vgl. auch Art. 30 Abs. 2 Bst. b VwVG).
Nach der gesetzlichen Ordnung ist es demnach zulässig, die
Gewährung des rechtlichen Gehörs ins Einspracheverfahren zu
verschieben (vgl. BGE 132 V 368 E. 4, BGE 136 V 113 E. 5.3).
3.6 Dass sich die Suva im vorliegenden Fall nicht an die Vorgaben im
EKAS-Leitfaden gehalten hat, ist zwar zu beanstanden. Eine Verlet-
Seite 7
C-6018/2008
zung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt
jedoch nicht vor, da die Beschwerdeführerin Gelegenheit hatte, sich im
Einspracheverfahren zu äussern. Im Übrigen wären vorliegend auch
die Voraussetzungen für eine Heilung des Mangels erfüllt. Zudem
käme eine Rückweisung einem formalistischen Leerlauf gleich, wes-
halb selbst bei Annahme einer schwerwiegenden Gehörsverletzung
von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen wäre.
4.
In materieller Hinsicht streitig ist die per 1. Januar 2008 rückwirkend
verfügte höhere Prämienstufe im Prämientarif für die Berufsunfallver-
sicherung (BUV) der Suva.
4.1 Nach Art. 92 Abs. 3 UVG können die Betriebe bei Zuwiderhand-
lung gegen Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufs-
krankheiten jederzeit und auch rückwirkend in eine höhere Gefah-
renstufe versetzt werden. Diese Höhereinreihung richtet sich nach den
Bestimmungen der VUV, wobei der betroffene Betrieb in der Regel in
eine Stufe mit einem um mindestens 20 % höheren Prämiensatz
versetzt werden soll. Ist dies innerhalb des Tarifs nicht möglich, so wird
der Prämiensatz der höchsten Stufe der betreffenden Klasse
entsprechend erhöht (Art. 113 Abs. 2 der Verordnung über die Unfall-
versicherung vom 20. Dezember 1982 [UVV, SR 832.202]). Gemäss
Art. 66 Abs. 1 VUV kann ein Betrieb in eine höhere Stufe des Prämien-
tarifs versetzt werden, sofern der Arbeitgeber einer vollstreckbaren
Verfügung keine Folge leistet oder auf andere Weise Vorschriften über
die Arbeitssicherheit zuwider handelt. In dringenden Fällen werden die
erforderlichen Zwangsmassnahmen (gemäss Art. 67 VUV) getroffen.
Die Prämienerhöhung, die nach Art. 113 Abs. 2 UVV festzusetzen ist,
wird unter Angabe von Beginn und Dauer, vom zuständigen Durch-
führungsorgan angeordnet. Sie muss vom Versicherer unverzüglich
verfügt werden, wobei das Durchführungsorgan eine Kopie dieser
Verfügung erhält (Art. 66 Abs. 2 VUV).
4.2 Bei der Überprüfung einer Verfügung nach Art. 92 Abs. 3 UVG ist
in einem ersten Schritt zu beurteilen, ob eine Missachtung der Vor-
schriften über die Unfallverhütung vorliegt. Ist dies zu bejahen, muss
weiter geprüft werden, ob die verfügte Prämienerhöhung in recht-
mässiger Anwendung der massgeblichen Bestimmungen ergangen ist.
5.
Seite 8
C-6018/2008
5.1 Gemäss Art. 82 Abs. 1 UVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur
Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten alle Massnah-
men zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand
der Technik anwendbar und den gegebenen Verhältnissen angemes-
sen sind. Gestützt auf Art. 83 Abs. 1 UVG hat der Bundesrat neben
der VUV weitere Verordnungen erlassen, in welchen die Anforde-
rungen an die Arbeitssicherheit für bestimmte Tätigkeiten konkretisiert
werden. Dazu gehört namentlich die Bauarbeitenverordnung vom
29. Juni 2005 (BauAV), welche am 1. Januar 2006 die gleichnamige
Verordnung vom 29. März 2000 (altBauAV, AS 2000 1403) abgelöst
hat.
5.2 Der 4. Abschnitt im 2. Kapitel der BauAV trägt den Titel Absturz-
sicherungen. Art. 15 und Art. 16 regeln den Seitenschutz, Art. 18
BauAV die Gerüste. Wird bei Hochbauarbeiten die Absturzhöhe von
3 m überschritten, so ist ein Fassadengerüst zu erstellen (Art. 18
Satz 1 BauAV). Ist das Anbringen eines Seitenschutzes nach Art. 16
oder eines Gerüstes nach Art. 18 technisch nicht möglich oder zu
gefährlich, sind Fanggerüste, Schutznetze oder Seilsicherungen zu
verwenden oder gleichwertige Schutzmassnahmen zu treffen (Art. 19
BauAV). Die Anforderungen an die einzelnen Gerüste sind im
4. Kapitel (Art. 37 ff. BauAV) enthalten.
5.3 Bei der Baustellenkontrolle vom 12. Juni 2008 in Y._______ stellte
die Suva fest, dass ein Mitarbeiter der Beschwerdeführerin Schalungs-
arbeiten auf einer Höhe von ca. 5 m ausführte obwohl kein Fassaden-
gerüst (oder eine andere Absturzsicherung) vorhanden war (Akt. 9
B 14).
5.3.1 In ihrer Einsprache machte die Beschwerdeführerin insbeson-
dere geltend, ihr Auftraggeber habe ihr zugesichert, dass bei Beginn
der Schalungsarbeiten ein Fassadengerüst erstellt sei. Als der Mitar-
beiter am 11. Juni 2008 wie vereinbart auf der Baustelle eingetroffen
sei, habe er feststellen müssen, dass kein Fassadengerüst vorhanden
sei. Deshalb habe er – entsprechend den Anweisungen der Beschwer-
deführerin – zunächst mit den Schalungsarbeiten im Erdgeschoss
beginnen wollen. Der Auftraggeber habe aber ihren Mitarbeiter ange-
wiesen, die Deckenschalung über dem 1. Obergeschoss zu erstellen,
weil bereits die Elektro- und Sanitärmonteure für das Einlegen in die
Deckenschalung bestellt seien. Der Mitarbeiter sei den Anweisungen
des Auftraggebers gefolgt ohne seine Arbeitgeberin zu informieren. Da
Seite 9
C-6018/2008
die Beschwerdeführerin weder von ihrem Mitarbeiter noch vom Auf-
traggeber über das fehlende Gerüst informiert worden sei, habe sie
davon ausgehen dürfen, es sei alles in Ordnung (Akt. 9 B 15).
5.3.2 Der in der Einsprache geschilderte Sachverhalt stimmt im
Wesentlichen mit den Darstellungen in der Beschwerdeschrift überein.
Bestätigt wird insbesondere, der Mitarbeiter des Subunternehmers
(Beschwerdeführerin) habe auf Anweisung des Verantwortlichen der
Bauunternehmung B._______ GmbH (Auftraggeberin) begonnen, die
Deckenschalung über dem ersten Obergeschoss zu erstellen, nach-
dem er bei Einsatzbeginn am 11. Juni 2008 festgestellt habe, dass das
Fassadengerüst fehlte (Akt. 1 S. 6).
5.3.3 Angesichts dieser Darstellungen kann als erstellt gelten, dass
ein Mitarbeiter der Beschwerdeführerin am 12. Juni 2008 auf einer
Höhe von etwa 5 m Schalungsarbeiten ausführte, obwohl kein Fassa-
dengerüst vorhanden war. Die Vorbringen in der Beschwerde (S. 4)
und in der Replik (S. 7), der von der Suva behauptete Sachverhalt
lasse sich durch das von ihr erstellte Fotoblatt nicht beweisen, sind
daher unbehelflich.
5.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass ein Fassadengerüst
erforderlich gewesen wäre. Sie wirft der Vorinstanz jedoch eine falsche
Auslegung von Art. 3 BauAV vor. Aus dieser Bestimmung gehe hervor,
dass der Hauptunternehmer und nicht der Subunternehmer für die
Sicherheitsmassnahmen zuständig und verantwortlich sei. Der Verord-
nungsgeber habe damit der in der Praxis herrschenden Baustel len-
hierarchie Rechnung getragen.
5.4.1 Art. 3 BauAV (in der bis Ende Dezember 2008 gültigen Fassung
vom 29. Juni 2005 [AS 2005 4289], welche vorliegend anwendbar ist)
regelt die Planung von Bauarbeiten wie folgt: Bauarbeiten müssen so
geplant werden, dass das Risiko von Berufsunfällen, Berufskrank-
heiten oder Gesundheitsbeeinträchtigungen möglichst klein ist und die
notwendigen Sicherheitsmassnahmen, namentlich bei der Verwendung
von Arbeitsmitteln, eingehalten werden können (Abs. 1). Der Arbeit-
geber, der sich im Rahmen eines Werkvertrags als Unternehmer zur
Ausführung von Bauarbeiten verpflichten will, hat vor dem Vertrags-
abschluss zu prüfen, welche Massnahmen notwendig sind, um die
Arbeitssicherheit und den Gesundheitsschutz bei der Ausführung
seiner Arbeiten zu gewährleisten. Baustellenspezifische Massnahmen,
die nicht bereits realisiert werden, sind in den Werkvertrag aufzu-
Seite 10
C-6018/2008
nehmen und in der gleichen Form zu spezifizieren wie die übrigen
Inhalte des Werkvertrags. Die Massnahmen, die bereits realisiert wer-
den, sind im Werkvertrag anzumerken (Abs. 2). Als baustellenspezi-
fische Massnahmen gelten Schutzmassnahmen, die von mehreren
Unternehmen benützt werden wie Gerüste, Auffangnetze, Laufstege,
Sicherungsmassnahmen in Gräben und Baugruben sowie Hohlraum-
sicherungsmassnahmen im Untertagbau (Abs. 3). Überträgt der
Arbeitgeber die Umsetzung des Werkvertrags einem anderen Arbeit-
geber, so muss er sicherstellen, dass dieser die im Werkvertrag ent -
haltenen Sicherheits- und Gesundheitsschutzmassnahmen realisiert
(Abs. 4). Der Arbeitgeber, der Bauarbeiten ausführt, hat dafür zu
sorgen, dass geeignete Materialien, Installationen und Geräte in
genügender Menge und rechtzeitig zur Verfügung stehen. Sie müssen
sich in betriebssicherem Zustand befinden und den Anforderungen der
Arbeitssicherheit und des Gesundheitsschutzes entsprechen (Abs. 5).
5.4.2 Es trifft zwar zu, dass gemäss Art. 3 Abs. 4 BauAV der Haupt-
unternehmer sicherstellen muss, dass die von ihm mit der Bauherr-
schaft vereinbarten Sicherheitsmassnahmen auch vom Subunterneh-
mer beachtet werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
kann aus Art. 3 Abs. 4 BauAV aber nicht abgeleitet werden, dass ein
Subunternehmer als Arbeitgeber von seiner Pflicht befreit wäre, dafür
zu sorgen, dass seine Mitarbeitenden ihre Arbeit unter Beachtung der
massgebenden Arbeitssicherheitsvorschriften ausführen. Die BauAV
legt insbesondere fest, welche spezifischen Arbeitssicherheits-
massnahmen bei Bauarbeiten getroffen werden müssen (Art. 1
Abs. BauAV), regelt jedoch die Verantwortung der Arbeitgeber für
deren Einhaltung nicht abweichend vom UVG und von der VUV (vgl.
auch Art. 1 Abs. 2 BauAV). Verantwortlich für die Einhaltung der
notwendigen Sicherheitsmassnahmen ist jeder Arbeitgeber, dessen
Personal Bauarbeiten ausführt (vgl. Art. 82 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 Abs. 1 UVG, Art. 6 Abs. 3 Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 VUV,
Art. 3 Abs. 5 BauAV).
5.4.3 Aufgrund von Art. 3 Abs. 2 und Abs. 4 BauAV wären im Werk-
vertrag zwischen der Beschwerdeführerin als Subunternehmerin und
dem Hauptunternehmer auch die baustellenspezifischen Massnahmen
(vorliegend insbesondere das Fassadengerüst) zu regeln gewesen,
worauf die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht hinweist (vgl.
auch Urteil BVGer C-1454/2008 vom 8. Juni 2008 E. 3.2.4). Eine
solche Regelung enthält der als Auftragsbestätigung bezeichnete
Seite 11
C-6018/2008
Vertrag zwischen der B._______ GmbH und der Beschwerdeführerin
nicht (vgl. Akt. 1 B 4). Ob die B._______ GmbH der Beschwerde-
führerin mündlich zugesichert hat, dass bei Einsatzbeginn ein
Fassadengerüst erstellt sei, ist deshalb nicht entscheidend.
5.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin
gegen Arbeitssicherheitsvorschriften verstossen hat, indem sie einen
Arbeitnehmer auf einer Absturzhöhe von etwa 5 m arbeiten liess,
obwohl das gemäss Art. 18 BauAV erforderliche Fassadengerüst nicht
vorhanden war.
6.
Zu prüfen bleibt, ob die Höhereinreihung im Prämientarif in korrekter
Anwendung der gesetzlichen Zuständigkeitsregeln und unter Beach-
tung der allgemeinen Grundsätze des Verwaltungshandelns verfügt
wurde.
6.1 Nach Art. 66 Abs. 2 VUV ordnet das zuständige Durchführungs-
organ die Prämienerhöhung nach Art. 113 Abs. 2 UVV an. Der zustän-
dige Versicherer hat unverzüglich eine Verfügung betreffend Höherein-
reihung zu erlassen. Für Betriebe des Baugewerbes ist die Suva
gemäss Art. 49 Ziff. 11 VUV zuständiges Durchführungsorgan für die
Aufsicht betreffend Einhaltung der Unfallverhütungsvorschriften und
gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. b UVG der zuständige Unfallversicherer.
Vorliegend war die Suva demnach sowohl für die Anordnung der
Massnahme als auch für den Erlass der Verfügung zuständig.
6.2 Gemäss Art. 113 Abs. 2 UVV haben Zuwiderhandlungen gegen
Vorschriften zur Verhütung von Unfällen in der Regel eine Höherein-
stufung des betreffenden Betriebs in eine Stufe mit einem mindestens
20 % höheren Prämiensatz zur Folge. Die Sanktion greift ungeachtet
der Schwere des Verstosses. Das Eidgenössische Versicherungs-
gericht (EVG) hat diese Ordnung grundsätzlich als mit dem Verhältnis-
mässigkeitsprinzip und dem Willkürverbot vereinbar bezeichnet (Urteil
EVG U 240/03 vom 2. Juni 2004, veröffentlicht in Kranken- und Unfall-
versicherung, Rechtsprechung und Verwaltungspraxis [RKUV] 2004
Nr. U 525 S. 549 E. 6.3 mit Hinweis auf BGE 116 V 255 E. 4b und c).
Die verfügte Sanktion muss sich aber auch im Einzelfall als verhält -
nismässig erweisen (BGE 116 V 255 E. 4b, Urteil BVGer C-4640/2007
vom 9. März 2009 E. 4.2.2 mit Hinweis).
Seite 12
C-6018/2008
6.2.1 Die Beschwerdeführerin wurde von der Suva für die Dauer von
einem Jahr um vier Stufen höher im Prämientarif eingereiht. Der
Prämiensatz von 4.08 % (Stufe 110) wurde auf 4.96 % (Stufe 114),
das heisst um 21.57 % erhöht. Diese Höhereinreihung entspricht den
Vorgaben von Art. 113 Abs. 2 UVV.
6.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Prämienerhöhung
sei unverhältnismässig, weil sich diese über viele Jahre hinweg
auswirken würde. Bei späteren Reduktionen des Prämiensatzes würde
sie jeweils ein Jahr „hinterherhinken“ und es würde entsprechend
länger dauern, bis sie wieder auf dem tiefstmöglichen Prämiensatz
angelangt wäre (Akt. 1 S. 10). Die Beschwerdeführerin scheint den
Unterschied zu verkennen zwischen einer sanktionsweisen Höherein-
reihung im Prämientarif nach Art. 92 Abs. 3 UVG einerseits und der
ordentlichen (risikogerechten) Einreihung in den Prämientarif gemäss
Art. 92 Abs. 2 UVG (vgl. dazu bspw. Urteil BVGer C-2487/2008 vom
10. August 2010 E. 3 und E. 4 mit Hinweisen) andererseits. Für die
Versetzung in eine höhere Stufe des Prämientarifs gemäss Art. 92
Abs. 3 UVG in Verbindung mit Art. 113 Abs. 2 UVV und Art. 66 Abs. 1
VUV bildet die ordentliche Einreihung die Grundlage, nicht umgekehrt.
Die sanktionsweise Höhereinreihung ist (in der Regel auf ein Jahr)
befristet. Nach Ablauf dieser Zeitperiode fällt die Höhereinreihung
dahin und hat keinen Einfluss auf die weitere (ordentliche) Einreihung.
6.2.3 Die Beschwerdeführerin wurde seit dem Jahr 2000 mehrmals
wegen Verletzung von Arbeitssicherheitsvorschriften ermahnt (vgl.
Akt. 9 B 1 ff.). Für das Jahr 2006 wurde bereits einmal eine rück-
wirkende Versetzung in eine höhere Stufe des Prämientarif angeordnet
(vgl. Verfügung vom 12. Oktober 2006 und Einspracheentscheid vom
29. November 2006, Akt. 9 B 8 und 11). Am 26. Februar 2008 wurden
Mitarbeiter der Bescherdeführerin bei Bauarbeiten ohne die
vorgeschriebenen Schutzmassnahmen (Tragen eines Schutzhelmes
[Art. 5 BauAV] und Absturzsicherungen [Art. 18 BauAV]) angetroffen,
worauf die Vorinstanz eine Ermahnung erliess und bei einem weiteren
Verstoss gegen Unfallschutzvorschriften eine Versetzung in eine höhe-
re Prämienstufe androhte. Dreieinhalb Monate später (am 12. Juni
2008) stellte die Suva erneut einen Verstoss gegen Art. 18 BauAV fest.
Vor diesem Hintergrund ist die angeordnete Erhöhung des Prämien-
satzes von 4.08 % auf 4.96 % für die Dauer eines Jahres nicht unver-
hältnismässig.
Seite 13
C-6018/2008
6.2.4 Dass das Kontrollorgan üblicherweise dreimal eine Ermahnung
ausspricht und erst bei der vierten Feststellung eines sicherheits-
widrigen Zustandes eine Prämienerhöhung verfügt (vgl. EKAS-
Leitfaden Ziff. 5.3), vermag daran nichts zu ändern. Diese Regel ist
Ausdruck des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (vgl. Urteil BVGer C-
1454/2008 vom 8. Juni 2008 E. 2.4.2.2) und gilt insbesondere vor
einer erstmaligen Sanktion. Wird während der Dauer einer Prämien-
erhöhung festgestellt, dass andere schwerwiegende sicherheitswidrige
Zustände bestehen, so kann das Durchführungsorgan (ohne vorher
eine Ermahnung zu erlassen) eine weitere Prämienerhöhung anord-
nen (EKAS-Leitfaden Ziff. 5.3.5 [S. 32]). Vorliegend stellte das Kontroll-
organ etwas mehr als ein Jahr nach Ablauf der letzten Höherein-
reihung nach Art. 92 Abs. 3 UVG einen weiteren Verstoss gegen
Unfallverhütungsvorschriften fest. Dass die Vorinstanz bei dieser
Sachlage nur einmal eine Ermahnung ausgesprochen hat, ist nicht zu
beanstanden. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass
gemäss Art. 92 Abs. 3 UVG und Art. 66 Abs. 1 VUV grundsätzlich
auch ein einzelner Verstoss eine (rückwirkende) Prämienerhöhung
rechtfertigen kann und dass eine solche Sanktion den betreffenden
Arbeitgeber dazu zwingen soll, die Unfallvorschriften in Zukunft einzu-
halten. Führte eine frühere Prämienerhöhung nicht zum angestrebten
Erfolg, hat das Kontrollorgan die ihm zur Verfügung stehenden
Zwangsmittel weiterhin und konsequent anzuwenden. Es ist auch
daran zu erinnern, dass das Nichteinhalten von Sicherheitsvorschriften
erhebliche Kosten zum Schaden der Versichertengemeinschaft verur-
sachen kann.
6.3 Zusammenfassend erweist sich die mit Verfügung vom 15. Juli
2008 angeordnete Prämienerhöhung als korrekt. Die Vorinstanz hat
die dagegen erhobene Einsprache zu Recht abgewiesen. Der Einspra-
cheentscheid vom 20. August 2008 ist deshalb zu bestätigen und die
Beschwerde ist abzuweisen.
7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
7.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unter-
liegenden Partei aufzuerlegen, wobei der geleistete Kostenvorschuss
zu berücksichtigen ist. Da die Beschwerdeführerin unterlegen ist, hat
sie die Verfahrenskosten zu tragen. Diese bemessen sich nach Um-
Seite 14
C-6018/2008
fang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und
finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten
mit Vermögensinteresse beträgt die Gerichtsgebühr bei einem Streit-
wert von Fr. 10'000.- bis 20'000.- zwischen Fr. 500.- und 5'000.- Die
Verfahrenskosten sind vorliegend auf Fr. 1'000.- festzulegen.
7.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begeh-
ren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält-
nismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Die Vorinstanz hat als mit einer öffentlichen Aufgabe betraute Organi-
sation jedoch keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. BGE 128
V 124 E. 5b sowie Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1'000.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Gesundheit, Dienstbereich Kranken- und Unfall-
versicherung
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Seite 15
C-6018/2008
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Johannes Frölicher Susanne Fankhauser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 16