Abtei lung II I
C-605/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 5 . A u g u s t 2 0 1 0
Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer,
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
X._______AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Hans-Peter Stäger,
Fraumünsterstrasse 17, Postfach 2018, 8022 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht,
Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons
Bern, Forelstrasse 1, 3072 Ostermundigen,
Vorinstanz.
BVG Aufsicht, Genehmigung der Jahresrechnungen 2002
– 2006 mit Auflagen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-605/2008
Sachverhalt:
A.
Die X._______AG (nachfolgend die Stiftung oder die
Beschwerdeführerin) ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB und
Art. 331 OR mit Sitz in Y._______(BE), welche unter anderem die
berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer der Arbeitgeberfirma gegen
die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod, Invalidität und Notlagen
bezweckt (vgl. Neufassung der Statuten vom 17. Oktober 2002, Art. 2,
act. 5/17).
B.
Mit Verfügung vom 10. Januar 2008 (vgl. act. 1/2) genehmigte das Amt
für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern (nach-
folgend die Aufsichtsbehörde oder die Vorinstanz) die Jahresrechnun-
gen der Stiftung für die Geschäftsjahre 2002 – 2006 mit drei Auflagen,
nämlich erstens die Rückführung per 1. Januar 2007 in das freie Stif-
tungskapital eines Betrages von rund Fr. 11 Mio, welcher per 1. Januar
2004 der Arbeitgeberbeitragsreserve übertragen resp. zugewiesen
worden ist, zweitens den Abbau von ungesicherten Anlagen beim Ar-
beitgeber auf eine Quote von höchstens 20% des Vermögens und drit-
tens die Verteilung dieses Abbaus auf fünf Jahre (Dispositivziffer 1).
Mit derselben Verfügung nahm die Aufsichtsbehörde Vormerk davon,
dass die Arbeitgeberfirma ihre Schuld bei der Stiftung nicht mittels
Rückzahlungen, sondern durch Übertragung von Vermögenswerten
abbauen werde und wies die Stiftung an, sowohl der Aufsichtsbehörde
als auch der Kontrollstelle ein Gesamtkonzept zum Abbau der Forde-
rungen gegenüber der Arbeitgeberfirma vorzulegen; ebenso seien de-
taillierte Angaben zu den einzelnen zu übernehmenden Vermögens-
werten, eine Planbilanz der Stiftung nach Vermögensumschichtung so-
wie ein verbindlicher Zeitplan bezüglich der Realisierung vorzulegen,
wobei die Kontrollstelle insbesondere zu bestätigen habe, dass die
übertragenen Vermögenswerte werthaltig und marktgängig seien und
die Übertragung zu marktüblichen Konditionen erfolge (Dispositivziffer
2).
Die Aufsichtsbehörde begründete ihre Verfügung im Wesentlichen da-
mit, dass die Stiftung nicht nur den allgemeinen stiftungsrechtlichen
Bestimmungen, sondern ausserdem den in Art. 89bis Abs. 6 ZGB aufge-
listeten Normen des BVG unterliege. Würde die Stiftung nur noch über
Arbeitgeberbeitragsreserven verfügen, könnte sie die Zwecke der be-
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ruflichen Vorsorge für die Arbeitnehmer nicht mehr erfüllen. Die seit
Jahren bestehende einseitige, ungesicherte Vermögensanlage bei der
Arbeitgeberfirma sei sowohl von der Aufsichtsbehörde als auch von
der Kontrollstelle beanstandet worden. Das Stiftungsvermögen, das
aus freien Mitteln bestehe, dürfe nicht zur Finanzierung von Arbeitge -
berbeiträgen verwendet werden und die verlangte Rückbuchung sei
daher zwingend vorzunehmen. Durch die auf den 1. April 2004 ver-
schärften Anlagevorschriften ergebe sich zusätzlicher Handlungsbe-
darf, weshalb die Vermögensumschichtung zügig umzusetzen sei. Da
die Arbeitgeberfirma ihre Schuld nicht mittels Rückzahlung, sondern
durch Übertragung von Vermögenswerten abbauen wolle und es sich
bei den Vermögensübertragungen um bedeutende Rechtsgeschäfte
handle, dränge sich eine umfassende Offenlegung und eine Beurtei -
lung durch die Kontrollstelle auf.
C.
Gegen die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 10. Januar 2008 liess
die Stiftung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben und
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Rückweisung
der Sache an die Aufsichtsbehörde zur Genehmigung der Jahresrech-
nungen ohne Auflagen beantragen.
Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend, dass die
Streitsache in unmittelbarem Zusammenhang mit der im Jahre 2002
verfügten Totalrevision der Stiftungsurkunde der Beschwerdeführerin
stehe, indem deren Destinatärskreis grundlegend geändert worden sei
und die Stiftung, welche früher den Charakter einer Finanzierungsstif -
tung aufgewiesen habe, damit unbeabsichtigt in eine Personalfürsor-
gestiftung umgewandelt worden sei. Die Errichtungsurkunde vom 22.
März 1946 habe noch die Schaffung, den Erwerb, die Beteiligung, wie
auch die Unterstützung und den Betrieb von und an Fürsorge- und
Wohlfahrtseinrichtungen aller Art für das Personal und dessen Ange-
hörige der Arbeitgeberfirma bezweckt. Bei Erlass der Änderungsverfü-
gung vom 17. Oktober 2002 betreffend Totalrevision der Stiftungsur-
kunde sei die Vorinstanz jedoch fälschlicherweise davon ausgegan-
gen, dass die Arbeitnehmer der Stifter- und Arbeitgeberfirma bereits
früher direkte Destinatäre der Beschwerdeführerin gewesen seien. Bis
zur Urkundenänderung im Jahre 2002 seien jedoch die Fürsorge- und
Wohlfahrtseinrichtungen der Arbeitgeberfirma die einzigen Destinatäre
gewesen, so dass das freie Stiftungsvermögen zum damaligen Zeit-
punkt als Arbeitgeberbeitragsreserve habe ausgewiesen werden müs-
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sen, da ansonsten Stiftungsmittel ohne klaren Verzicht der Arbeitge-
berfirma ihrem früheren Zweck entfremdet worden wäre, zumal das
gesamte Vermögen der ursprünglichen klassischen Stiftung durch die
Arbeitgeberfirma finanziert worden sei. Bei der Urkundenänderung
vom 17. Oktober 2002 seien weder die damaligen Destinatäre der Be-
schwerdeführerin noch die Arbeitgeberfirma in das Verfahren einbezo-
gen worden. Indem die Vorinstanz nicht auf das im Vorverfahren einge-
brachte Argument eingegangen sei, dass der ursprüngliche Stiftungs-
zweck vor der Rückführung der Arbeitgeberbeitragsreserve wiederher-
gestellt werden müsse, sei das rechtliche Gehör verweigert worden.
Nach früherer Stiftungsurkunde hätten Arbeitgeberbeiträge an Vorsor-
geeinrichtungen finanziert werden dürfen. Durch die Auflage der Rück-
führung des freien Stiftungsvermögens würden diese Mittel ihrem frü-
heren Zweck entzogen. Des Weiteren sei die Auflage der Vorinstanz,
die ungesicherte Anlage bei der Arbeitgeberfirma auf höchstens 20%
festzulegen, unangemessen und greife zu Unrecht in das Ermessen
des Stiftungsrates ein. Im Übrigen sei die Auflage, ein Gesamtkonzept
zum Abbau der Forderungen gegenüber der Arbeitgeberfirma zu er-
stellen, verfrüht (act. 1).
D.
Mit Vernehmlassung vom 5. Mai 2008 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Dabei führte sie im Wesentlichen aus,
dass die Beschwerdeführerin gemäss der Stiftungsurkunde vom 17.
Oktober 2002 als Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB und Art. 331
OR eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge sei. Die Prüfung der
Jahresrechnungen 2002 bis 2006 sei gestützt auf diese Stiftungsur-
kunde erfolgt, ungeachtet einer später in die Wege geleiteten Statuten-
änderung. Die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör deshalb nicht ver-
letzt. Die Arbeitgeberfirma habe bei der Urkundenänderung von 2002
nachweislich mitgewirkt. Der Stiftungszweck könne nicht einfach durch
Auslegung abgeändert werden, sondern sei im jeweils statutarisch vor-
gesehenen Verfahren förmlich abzuändern. Bei der Beschwerdeführe-
rin handle es sich weder um eine Finanzierungsstiftung noch um eine
klassische Stiftung. Eine reine Finanzierungsstiftung liege nur dann
vor, wenn der Stiftungszweck allein in der Erbringung von Arbeitgeber-
beiträgen an andere Vorsorgeeinrichtungen der Arbeitgeberfirma be-
stehe und somit das ganze Stiftungskapital dafür zur Verfügung stehe.
Der frühere Zweck der Beschwerdeführerin habe aber nicht darin be-
standen, sondern sei derjenige einer steuerbefreiten Vorsorgeeinrich-
tung gewesen. Die Bildung von Arbeitgeberbeitragsreserven durch Ab-
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spaltung aus dem bisherigen freien Stiftungskapital sei nach dem In-
krafttreten des BVG nicht mehr möglich. Die ungesicherte Vermögens-
anlage bei der Arbeitgeberfirma verstosse gegen die allgemeinen An-
lage- und Verwaltungsgrundsätze insbesondere bezüglich der Risiko-
verteilung (Klumpenrisiko). An der Forderung zur Herabsetzung der
ungesicherten Anlagen beim Arbeitgeber auf eine Quote von höchs-
tens 20% werde deshalb festgehalten, ebenso an einem verbindlichen
Zeitplan und einer Rückerstattungsvereinbarung (act. 5).
E.
Mit Replik vom 18. August 2008 (vgl. act. 10) liess die Beschwerdefüh-
rerin an den Rechtsbegehren und der Begründung ihrer Beschwerde
festhalten. Zudem liess sie ergänzende Rechtsbegehren stellen, näm-
lich zum einen, es sei festzustellen, dass die Verfügung der Vorinstanz
vom 17. Oktober 2002 nichtig sei, und zum anderen, das vorliegende
Verfahren sei nach Abschluss des Schriftenwechsels zu sistieren bis
zum Erlass der von der Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 29. Juli
2008 beantragten Verfügung der Vorinstanz betreffend Änderung der
Stiftungsurkunde.
E.a Hinsichtlich der Verfügung der Vorinstanz vom 17. Oktober 2002
machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass diese
Urkundenänderung ausschliesslich wegen der Anpassung an die neue
steuerrechtliche Gesetzgebung erfolgt sei, und nicht aus aufsichts-
rechtlichen Gründen. Gemäss der Stiftungsurkunde vom 27. Februar
1985 sei die Beschwerdeführerin als klassische Stiftung zu qualifizie -
ren gewesen, welche die Unterstützung von Fürsorge- und Wohlfahrt-
seinrichtungen bezweckt habe und keine Vorsorgeleistungen an die
Arbeitnehmer der Arbeitgeberfirma habe erbringen dürfen. Damit sei
sie jedenfalls keine Personalfürsorgestiftung im Sinne von Art. 89bis
ZGB gewesen. Die Steuerbefreiung sei kein Merkmal einer solchen;
auch Anlagestiftungen und Finanzierungsstiftungen seien im Kanton
Bern steuerbefreit. Mit der vorinstanzlichen Verfügung vom 17. Oktober
2002 sei eine wesentliche Änderung des Stiftungszwecks angeordnet
worden, und nicht nur lediglich eine Präzisierung. Insbesondere sei –
für eine klassische Stiftung wie vorliegend - nicht die Vorinstanz, son-
dern die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion die kantonal zustän-
dige Umwandlungs- und Abänderungsbehörde gewesen. Mangels Zu-
ständigkeit der Vorinstanz und weiterer gravierender Verfahrensmängel
wie der Nichteinbezug der Arbeitgeberfirma und der damaligen Desti-
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natäre der Beschwerdeführerin in das Verfahren, sei die Verfügung
vom 17. Oktober 2002 nichtig.
E.b Was den Antrag auf Sistierung des Verfahrens angehe, beruhe
dieser im Wesentlichen darauf, dass die Beschwerdeführerin bei der
Vorinstanz den Antrag gestellt habe, es sei die Nichtigkeit ihrer Verfü-
gung vom 17. Oktober 2002 festzustellen, und die Beantwortung die-
ser Frage für das vorliegende Verfahren von grundlegender Bedeutung
sei. Auch habe die Beschwerdeführerin zuvor eine Urkundenänderung
beantragt, über welche ebenfalls noch nicht entschieden sei.
E.c Die Beschwerdeführerin hielt im Übrigen daran fest, dass
- das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verweigert worden sei,
- die Bilanzierung als Arbeitgeberbeitragsreserve dem früheren Stif-
tungszweck entsprochen habe,
- durch eine zwischenzeitliche Vermögensumschichtung eine Redukti-
on der Anlage bei der Arbeitgeberfirma auf unter 50% des Stiftungs-
vermögens erfolgt sei, was der (Zürcher) Praxis für Finanzierungssti -
fungen entspreche, und
- das geforderte Gesamkonzept zum Abbau der Forderungen sich er-
übrige, da die Umschichtung des Vermögens ja vorgenommen worden
sei.
F.
Mit Duplik vom 26. November 2008 hielt die Vorinstanz an den mit ihrer
Vernehmlassung vom 5. Mai 2008 gestellten Rechtsbegehren und de-
ren Begründung fest und beantragte die Abweisung der beiden ergän-
zenden Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin.
F.a Zur angeblichen Nichtigkeit der Verfügung vom 17. Oktober 2002
machte die Vorinstanz im Wesentlichen geltend, dass die Wohlfahrts-
fonds sich hinsichtlich Stifterwille, Destinatärkreis, Mitverwaltung durch
Arbeitnehmende, Verbundenheit des Stifters zur Stiftung, finanzielle
Beiträge u.a. von den typischen klassischen Stiftungen unterscheiden
würden. Bis zum Inkrafttreten des BVG sei die Qualifikation einer Per-
sonalfürsorgestiftung nach Art. 89bis ZGB nicht zwingend mit Beiträ-
gen für die Personalvorsorge verbunden gewesen. Als vermögenswer-
te Leistungen hätten zum Beispiel auch Kantinen mit vergünstigten
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Mahlzeiten oder vergünstigte Unterkünfte gegolten. Erst mit Inkrafttre-
ten des BVG sei der Zweck der Personalfürsorgestiftung auf Leistun-
gen an die Arbeitnehmenden bei Eintritt eines Vorsorgefalls einge-
schränkt worden. Gemäss Stiftungsurkunde vom 27. Februar 1985
habe die Beschwerdeführerin selbst Fürsorge- und Wohlfahrtseinrich-
tungen für das Personal betreiben können, was sie auch in Form des
Betriebes des Wohlfahrtshauses und eines Personentransports getan
habe, womit Arbeitnehmer direkt Destinatäre gewesen seien. Des Wei-
teren habe ein Arbeitnehmervertreter seit der Gründung der Stiftung
dem Stiftungsrat angehört. Was die Steuerbefreiung anbelange, so sei
diese nicht von der Qualifikation als klassische Stiftung, sondern vom
Stiftungszweck abhängig. Sodann sei die Initiative zur Statutenände-
rung von der Beschwerdeführerin und nicht von der Vorinstanz erfolgt;
diese sei im Übrigen bereits bei der Urkundenänderung im Jahre 1985
und nicht erst im Jahre 2002 die zuständige Abänderungsbehörde ge-
wesen. Insgesamt werde daran festgehalten, dass die Beschwerdefüh-
rerin eine Personalfürsorgestiftung nach Art. 89bis ZGB und die Verfü-
gung vom 17. Oktober 2002 rechtens sei.
F.b Die Vorinstanz legte zum Sistierungsantrag dar, dass die bean-
tragte Urkundenänderung keinen Einfluss auf das Genehmigungsver-
fahren der Jahresrechnungen 2002 bis 2006 habe.
F.c Zu den übrigen, replikweise vorgebrachten Argumente führte die
Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass die Vermögensanlage bereits
seit 1992 wiederholt beanstandet worden, die zürcherische Praxis vor-
liegend nicht anwendbar, und die 5-Jahresfrist für den Abbau der un-
gesicherten Anlagen beim Arbeitgeber ohne Begründung als unange-
messen zurückgewiesen worden sei.
G.
Den mit Zwischenverfügung vom 27. August 2008 vom Instruktions-
richter geforderten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.-- hat
die Beschwerdeführerin fristgemäss überwiesen (act. 11 und 13).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes Gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) be-
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urteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnah-
me nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der Auf-
sichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74 Abs.
1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die beruflichen Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in Ver-
bindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor.
2.
Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal-
tungsakt des Amtes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des
Kantons Bern vom 10. Januar 2008 (vgl. act. 1/ 2), welcher eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Die Beschwerdeführe-
rin hat frist- und formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde erho-
ben. Sie hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen, ist durch
die Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 lit. a, b und c
VwVG). Nachdem auch der vom Bundesverwaltungsgericht geforderte
Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist auf das ergriffene
Rechtsmittel einzutreten.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan-
tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
4.
4.1 Replikweise verlangt die Beschwerdeführerin, es sei die Verfügung
der Vorinstanz vom 17. Oktober 2002, mit welcher die Statuten vom
27. Februar 1985 durch die vom Stiftungsrat revidierten Statuten er -
setzt worden waren (vgl. act. 1/7), für nichtig zu erklären; denn die Be-
schwerdeführerin sei bis dahin eine klassische (Finanzierungs)stiftung
gewesen, so dass nicht die Vorinstanz, sondern die Justiz-, Gemeinde-
und Kirchendirektion die kantonal zuständige Umwandlungs- und Ab-
änderungsbehörde gewesen sei. Der Stiftungszweck sei mit dieser –
mangels Zuständigkeit der Vorinstanz und wegen anderer gravierender
Mängel – nichtigen Verfügung in unbeabsichtigter Weise grundlegend
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geändert und die Beschwerdeführerin so zu einer Personalfürsorgestif -
tung umgewandelt worden.
Demgegenüber vertritt die Vorinstanz die Auffassung, dass die Be-
schwerdeführerin bereits vor dem 17. Oktober 2002 und auch vor dem
27. Februar 1985 die Merkmale eines Wohlfahrtsfonds resp. einer Per-
sonalvorsorgestiftung, und nicht einer klassischen Stiftung, aufgewie-
sen habe. Sie sei demzufolge die zuständige Umwandlungs- resp. Ab-
änderungsbehörde gewesen und ihre Verfügung vom 17. Oktober 2002
sei rechtens, jedenfalls nicht nichtig und schon seit längerem rechts-
kräftig.
Die Frage der Nichtigkeit der aufsichtsrechtlichen Verfügung vom 17.
Oktober 2002 ist vorgängig zu prüfen, weil daraus erste gewichtige
Schlüsse für den vorliegenden Rechtsstreit gezogen werden können.
4.2 Die Nichtigkeit einer Verfügung bildet gegenüber deren Anfecht-
barkeit die Ausnahme und ist nur in seltenen Fällen anzunehmen.
Fehlerhafte Entscheide sind nach mehrfach bestätigter bundesgericht-
licher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel
kumulativ besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder
zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die
Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (sog. Evidenz-
theorie; vgl. Urteil des BGer 5A.356/2009 vom 4. August 2009, BGE
132 II 21 E. 3.1, BGE 122 I 99 E. 3a.aa).
Offenkundig ist ein Fehler, der einer durchschnittlich, nicht juristisch
gebildeten Person auffallen sollte. Als Nichtigkeitsgründe stehen
formelle Mängel im Vordergrund, so die offensichtliche örtliche, sach-
liche oder funktionelle Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde,
krasse Verfahrensfehler wie die qualifizierte Verletzung des
Gehörsanspruchs sowie schwerwiegende Form- oder Eröffnungsfehler
(BGE 133 II 366 E. 3.2, mit Hinweisen). Inhaltliche Mängel einer Ent -
scheidung führen nur ausnahmsweise, in besonders schweren Fällen,
zur Nichtigkeit (vgl. BGE 129 I 361 E. 2; zum Ganzen: ULRICH HÄFELIN /
GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auf-
lage, Zürich 2006, Rz. 955 ff.; PIERRE TSCHANNEN / ULRICH ZIMMERLI, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern 2005, § 31 Rz. 16 ff.;
MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 55 ff. zu Art. 49). So müsste etwa
ein Hoheitsakt, der jemanden zu einer objektiv unmöglichen Leistung
verpflichtet oder die Partei oder Leistung so ungenügend bezeichnet,
dass eine Vollstreckung unmöglich ist, als nichtig erklärt werden. Die
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Nichtigkeit kann dabei nicht an ein formales Kriterium geknüpft
werden, sondern greift nur bei besonders hoher Wertung des ver-
letzten Rechtsgutes Platz (MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zürich
1944, S. 147).
4.3 Würde man im vorliegenden Fall davon ausgehen, dass die in
formelle Rechtskraft erwachsene Verfügung vom 17. Oktober 2002,
womit die Vorinstanz die Totalrevision der Stiftungsurkunde verfügt hat,
wegen einer offensichtlichen sachlichen Unzuständigkeit der ver-
fügenden Behörde nichtig sei, würde der – doch einer gewissen
Komplexität nicht entbehrende - Rechtsstreit hinsichtlich der Natur der
beschwerdeführenden Stiftung mit allen Folgen praktisch vorent-
schieden sein; denn die Vorinstanz wäre nur dann für den Erlass der
erwähnten Verfügung offensichtlich unzuständig gewesen, wenn es
auch für eine durchschnittlich, nicht juristisch gebildete Person offen-
kundig gewesen wäre, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um
eine klassische Stiftung respektive eine Finanzierungsstiftung handelt,
welche aufsichtsrechtlich nicht der BVG-Aufsichtsbehörde untersteht
(vgl. die oben in E. 4.2 zitierte Lehre und Rechtsprechung zum offen-
kundigen Fehler und zur Unzuständigkeit der Behörde). Davon kann
aufgrund der vorliegenden Sachlage umso weniger ausgegangen
werden, als dieselbe Aufsichtsbehörde bereits anlässlich der
Änderung der Stiftungsurkunde 1985 diese Funktion wahrgenommen
hatte, und die Beschwerdeführerin selbst jede Statutenänderung, auch
die letzte vom 23. August 2008, jeweils derselben Behörde unter-
breitete. Deshalb ist es nicht nachvollziehbar, dass die Beschwerde-
führerin nach all den Jahren die Rüge der angeblichen Nichtigkeit der
Verfügung vom 17. Oktober 2002 erst im Rahmen der Replik des vor-
liegenden Verfahrens nachgeschoben hat. Es kann jedenfalls vor-
liegend nicht gesagt werden, dass – sofern die BVG-Aufsichtsbehörde
überhaupt unzuständig gewesen wäre – dies von einer nicht juristisch
gebildeten Person als offensichtlicher Mangel leicht erkennbar ge-
wesen wäre. Bereits aus diesem Grund ist das erwähnte ergänzende
Rechtsbegehren abzuweisen. Hinzu kommt, dass die Rechtssicherheit
durch die Annahme der Nichtigkeit ernsthaft gefährdet wäre, denn es
ging immerhin um die Totalrevision der Urkunde einer Stiftung, welche
öffentlich gegenüber Versicherten, Firmen und Behörden auftritt. Damit
kann offengelassen werden, ob der behauptete Mangel – als dritte
kumulative Voraussetzung - derart schwerwiegend wäre; immerhin be-
fasst sich die kantonale BVG-Aufsichtsbehörde ebenso mit Stiftungen
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wie die angeblich zuständige kantonale Justiz-, Gemeinde- und
Kirchendirektion.
Was die behaupteten weiteren Verfahrensmängel anbelangt wie etwa
der Nichteinbezug der Arbeitgeberfirma, so hängen diese ebenfalls mit
der Frage der Natur der Beschwerdeführerin, mithin einem Kernaspekt
des Rechtsstreites, zusammen. In diesem Zusammenhang spielt es für
die Frage der Nichtigkeit respektive qualifizierte Fehlerhaftigkeit der
Verfügung vom 17. Oktober 2002 - entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführerin - eben eine Rolle, dass der Präsident des Stiftungs-
rates der Beschwerdeführerin zugleich auch Präsident des Verwal-
tungsrates der Stifterfirma war. Wenn die Stifterfirma formell in das
Verfahren hätte einbezogen werden müssen, wie die Beschwerdefüh-
rerin anführt, hätte der formelle Mangel des Nichteinbezugs allenfalls
eine Anfechtung der Verfügung gerechtfertigt. Der behauptete Mangel
ist aber wegen der erwähnten Personalunion nicht als derart schwer-
wiegend einzustufen, als dass dadurch die Verfügung als nichtig zu er -
klären wäre; denn durch die Personalunion und die Vertretung der Ar -
beitgeberfirma im Stiftungsrat musste die Letztgenannte von der Ände-
rung der Stiftungsurkunde Kenntnis haben. Ob die verfügte Total-
revision im Übrigen persönlich durch den Stiftungsratspräsident ver-
anlasst worden ist oder durch den damaligen Rechtsberater, ist eine
rein akademische Frage und spielt in diesem Zusammenhang keine
Rolle.
4.4 Insgesamt ergibt sich, dass die Verfügung vom 17. Oktober 2002
jedenfalls nicht nichtig war, womit das replikweise beantragte Rechts-
begehren auf Feststellung deren Nichtigkeit abzuweisen ist.
Damit ist aber auch gleichzeitig gesagt, dass die Stiftungsurkunde
desselben Datums für den vorliegenden Rechtsstreit massgebend ist.
Danach besteht die Beschwerdeführerin als Stiftung im Sinne von Art.
80ff. ZGB und Art. 331 OR, und bezweckt als solche die berufliche
Vorsorge für die Arbeitnehmer der Stifter- bzw. Arbeitgeberfirma sowie
Unternehmungen, die mit der Stifterfirma finanziell oder wirtschaftlich
eng verbunden sind, durch Gewährung von Unterstützungen und
Leistungen an den Arbeitnehmer respektive an dessen Angehörigen
im Falle von Alter, Invalidität oder in Notlagen wie bei Krankheit, Unfall
und Arbeitslosigkeit.
5.
Seite 11.
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5.1 Die Tatsache, dass die Stiftungsurkunde vom 17. Oktober 2002 für
die zu prüfende Genehmigung der Jahresrechnungen 2002 bis 2006
mit Auflagen massgebend ist, hat zunächst Auswirkungen auf die Be-
antwortung zweier formeller Fragen, nämlich einerseits auf die von der
Beschwerdeführerin vorgebrachten Rüge der Verletzung des recht-
lichen Gehörs, indem die Vorinstanz nicht auf die Frage der Wieder-
herstellung des ursprünglichen Stiftungszwecks eingegangen sei, und
andererseits auf den Antrag der Beschwerdeführerin, das vorliegende
Verfahren sei nach dem Schriftenwechsel zu sistieren bis über die
Frage der erwähnten Wiederherstellung durch die Vorinstanz ent-
schieden sei. Beide Punkte formeller respektive verfahrensrechtlicher
Natur sind vorab zu prüfen.
5.2
5.2.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und
Art. 29 in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 VwVG haben die Parteien An-
spruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits
der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeits-
bezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar,
welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört ins -
besondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtstellung ein-
greifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweismittel
beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Be-
weisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher
Beweismittel entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweis-
ergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu be-
einflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen, BGE 127 I 56 E. 2B,
127 III 578 E. 2c). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht be-
sonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs aus-
nahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die
sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE
127 V 431 E. 3d/aa). Von einer Rückweisung der Sache an die Ver-
waltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des recht-
lichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu
einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen
führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse
der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache
nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis, vgl.
auch BGE 133 I 201 E. 2.2; BVGer C-676/2008 vom 21. Juli 2009).
Seite 12.
C-605/2008
5.2.2 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin ihre Argumente
zum Stiftungszweck und zur Stiftungsurkunde vom 17. Oktober 2002
im vorinstanzlichen Verfahren vorbringen können. Dass die Vorinstanz
sich nicht auf diese Argumente eingelassen und bei der Genehmigung
der Jahresrechnungen 2002 bis 2006 auf die besagte Stiftungsurkun-
de abgestützt hat, deren Totalrevision mit rechtskräftiger – und keines-
wegs nichtiger - Verfügung genehmigt worden ist, bedeutet im Lichte
der zitierten Rechtsprechung, dass das rechtliche Gehör nicht verletzt
worden ist. Dem Anspruch der Beschwerdeführerin, vor dem Erlass ih-
rer Verfügung angehört zu werden, hat die Vorinstanz Genüge getan.
5.3
5.3.1 Die Beschwerdeführerin hat zudem beantragt, das vorliegende
Verfahren sei nach dem Schriftenwechsel bis zum Erlass der von ihr
mit Eingabe vom 29. Juli 2008 beantragten Verfügung der Vorinstanz
zu sistieren, wonach einerseits die Nichtigkeit der Verfügung vom 17.
Oktober 2002 festzustellen und andererseits die vom Stiftungsrat be-
antragte Änderung der Stiftungsurkunde der Beschwerdeführerin
durch die Vorinstanz dahingehend zu genehmigen sei, dass der ur-
sprüngliche Stiftungszweck der Beschwerdeführerin „wiederher-
gestellt“ werde.
5.3.2 Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, besteht allerdings kein
Grund für eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens, zumal es hier
um die Genehmigung der Jahresrechnungen 2002 bis 2006 mit Auf-
lagen geht, welche im Lichte der rechtskräftig verfügten Änderung der
Stiftungsurkunde per 17. Oktober 2002 zu beurteilen ist. Ob die
Stiftungsurkunde zukünftig nochmals geändert wird, spielt für die
Prüfung der vorliegend angefochtenen Verfügung keine Rolle; denn
eine allfällige Urkundenänderung kann keine Rückwirkung entfalten
und mithin keinen Einfluss auf die Jahresrechnungen 2002 bis 2006
haben.
6.
Zu prüfen bleiben damit die von der Vorinstanz verfügten Auflagen zur
Genehmigung der Jahresrechnungen 2002 bis 2006.
6.1 Die erste verfügte Auflage ist die Rückführung eines per 1. Januar
2004 der Arbeitgeberbeitragsreserve zugewiesenen Gesamtbetrages
von knapp Fr. 11 Mio. in das freie Stiftungskapital (Dispositivziffer 1 a
der angefochtenen Verfügung).
Seite 13.
C-605/2008
6.1.1 Für die Vorinstanz kann die Beschwerdeführerin nicht nur über
Arbeitgeberbeitragsreserven verfügen, ansonsten sie die Zwecke der
beruflichen Vorsorge für die Arbeitnehmer nicht erfüllen könne. Die
nachträgliche Bildung von Arbeitgeberbeitragsreserven durch Ab-
spaltung aus dem bisherigen Stiftungskapital sei seit dem 1. Januar
1985 und der Einführung von Art. 331 Abs. 3 OR nicht mehr zulässig.
Nach diesem Grundsatz, welcher im obligatorischen und im über-
obligatorischen Bereich sowohl für registrierte wie für nicht registrierte
Stiftungen gelte, hätten solche Beitragsreserven somit vor dem 1.
Januar 1985 gesondert ausgewiesen werden müssen. Davon aus-
genommen seien nur reine Finanzierungsstiftungen; eine solche sei
die Beschwerdeführerin jedoch nicht. Mit der Auflage komme die Vor-
instanz ihrer Pflicht nach, dafür zu sorgen, dass das Stiftungsver-
mögen seinen Zwecken gemäss verwendet werde (act. 5, S. 5).
6.1.2 Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass
die Zulässigkeit der Bilanzierung als Arbeitgeberbeitragsreserve sich
aus dem Umstand ergebe, dass es die einzige Möglichkeit gewesen
sei, diese Mittel dem ursprünglichen Stiftungszweck zu erhalten, der
durch die Stiftungsurkunde vom 17. Oktober 2002 wesentlich geändert
worden sei. Die Beschwerdeführerin sei keine Vorsorgeeinrichtung
(gewesen), so dass Art. 331. Abs. 3 OR nicht auf sie anwendbar sei;
sie sei rein patronal finanziert, und deren Stiftungsvermögen durfte
früher zur Finanzierung von Fürsorge- und Wohlfahrtseinrichtungen
verwendet werden (act. 10, S. 13 f.).
6.1.3 Die Vorinstanz weist im Zusammenhang mit der hier zu
prüfenden Auflage zu Recht auf Art. 331 Abs. 3 OR hin. Mit dem In-
krafttreten des BVG hat der Gesetzgeber in Art. 331 Abs. 3 1. Satz OR
vorgeschrieben, dass der Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer Bei-
träge an eine Personalfürsorgeeinrichtung (Fassung seit dem 1.
Januar 2005: Vorsorgeeinrichtung) zu leisten hat, verpflichtet ist, zur
gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beträge wie die gesamten Bei-
träge aller Arbeitnehmer zu entrichten, und seine Beiträge aus
eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Personalfürsorgeein-
richtung (Fassung seit dem 1. Januar 2005: Vorsorgeeinrichtung) er-
bringt, die von ihm vorgängig hiefür geäufnet worden und gesondert
ausgewiesen sind. Art. 331 Abs. 3 OR gilt im gesamten Bereich der
beruflichen Vorsorge, also sowohl im obligatorischen als auch im
überobligatorischen Bereich für registrierte und nicht registrierte Vor-
sorgeeinrichtungen (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge
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in der Schweiz, Bern 1989, S. 309, Rz. 25, und S. 456, Rz. 25; CARL
HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl, Bern/Stuttgart/Wien
2006, S. 194; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge
in der Schweiz, Bern 1985, S. 99 N 6). Es handelt sich um eine relativ
zwingende Norm, von der durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder
Gesamtarbeitsvertrag nicht zuungunsten des Arbeitnehmers ab-
gewichen werden darf (vgl. 362 Abs. 1 OR sowie BGE 127 V 301 E. 4
und Urteil 2A.605/2004, E. 2.2 des Bundesgerichts vom 26. April
2005). Der Zweck der Neufassung von Art. 331 Abs. 3 OR beim Erlass
des BVG war, die unter früherem Recht zulässige Entrichtung der
Arbeitgeberbeiträge aus freien Stiftungsmitteln zu unterbinden (BGE
128 II 24 E. 3c und 4). Auch in der Lehre wird davon ausgegangen,
dass auf Grund des klaren Wortlauts dieser Bestimmung aus den
freien Mitteln einer Personalvorsorgestiftung weder Arbeitgeberbei-
träge an diese selbst noch Arbeitgeberbeiträge an eine verbundene
Vorsorgeeinrichtung erbracht werden dürfen, auch wenn dies die
Stiftungsurkunde vorsieht (vgl. SILVAN LOSER, Rechtssituation in Bezug
auf die Zulässigkeit der Verwendung von freien Stiftungsmitteln, SZS
2003, S. 405 f., mit zahlreichen Hinweisen zur Lehre und Recht -
sprechung). Ebenso gilt dies für den Fall der gleichzeitigen
Finanzierung von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen aus freien
Stiftungsmitteln; als einzige Ausnahme wird die sogenannte
Finanzierungsstiftung betrachtet, deren einziger Zweck die
Alimentierung anderer Vorsorgeeinrichtungen ist (LOSER, a.a.O., S.
407). Damit ist gleichzeitig auch gesagt, dass diese gesetzliche Pflicht
auch für patronale Stiftungen bestand, welche nicht als
Finanzierungsstiftung qualifiziert werden konnten (vgl. etwa der bereits
zitierte BGer 2A. 605/2004).
6.1.4 Im vorliegenden Fall ist wie gesagt von der bestehenden
Stiftungsurkunde vom 17. Oktober 2002 und dem in deren Art. 2.1
festgelegten Stiftungszweck auszugehen. Danach handelt es sich bei
der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht um eine Finanzierungs-
stiftung, was von der Beschwerdeführerin denn auch zu Recht nicht
bestritten wird. Zwar können gemäss Art. 2.2 der Stiftungsurkunde
Beiträge der Arbeitgeber gemäss Art. 331 Abs. 3 OR auch aus vor-
gängig hiefür geäufneten und gesondert ausgewiesenen Beitrags-
reserven erbracht werden. Daraus kann aber lediglich abgeleitet
werden, dass Arbeitgeberbeitragsreserven entweder neu gebildet oder
aus bereits spezifisch hierfür geäufneten und vom übrigen Stiftungs-
vermögen ausgeschiedenen Beitragsreserven herrühren können, nicht
Seite 15.
C-605/2008
aber, dass solche Arbeitgeberbeitragsreserven aus freien Stiftungs-
mitteln gebildet respektive dass freie Stiftungsmittel hierfür um-
funktioniert werden dürfen.
Dass vor der Änderung der Stiftungsurkunde hierfür ausgeschiedene
Beitragsreserven bestanden, behauptet die Beschwerdeführerin denn
auch nicht. Vielmehr wendet sie ein, dass sie aufgrund des früheren
Stiftungszwecks als Finanzierungsstiftung qualifiziert werden müsse,
so dass die Überführung des Stiftungsvermögens an sich in die
Arbeitgeberbeitragsreserve folgerichtig sei. Aus der vormaligen
Stiftungsurkunde vom 27. Februar 1985 (vgl. act. 1/4) geht jedoch
hervor, dass die Stiftung neben der Unterstützung und den Betrieb von
und an Fürsorge- und Wohlfahrtseinrichtungen aller Art für das
jeweilige und nötigenfalls auch für das ehemalige Personal und
dessen Angehörige der Firma Gugelmann & Cie. AG, Roggwil, auch
den Unterhalt eines Personaltransportbetriebs für die Arbeitnehmer
der Stifterfirma von und zum Arbeitsplatz bezweckte. Gemäss diesem
letzteren Zweck waren also Arbeitnehmer direkt Destinatäre der
Stiftung. Auch die Tatsache, dass Art. 6 der Stiftungsurkunde festlegt,
dass mindestens ein Mitglied des Stiftungsrates aus dem Kreise der
Arbeitnehmer entstammen muss, deutet darauf hin, dass es sich um
eine Personalfürsorgestiftung handelte. Jedenfalls kann nicht gesagt
werden, dass der Stiftungszweck einzig darin bestand, Arbeitgeber-
beiträgen anderer Vorsorgeeinrichtungen zu finanzieren. Daraus folgt,
dass die Beschwerdeführerin auch vor dem 17. Oktober 2002 keine
Finanzierungsstiftung war, welche von der gesetzlichen Pflicht,
Arbeitgeberbeitragsreserven gesondert auszuweisen, ausgenommen
war. Insoweit war die 2004 vorgenommene Überführung des
Stiftungsvermögens in die Arbeitgeberbeitragsreserve unrechtmässig
und ist die Auflage der Vorinstanz, diese Mittel wieder in das freie
Stiftungskapital zurückzuführen, nicht zu beanstanden.
6.2 Die zweite verfügte Auflage ist der Abbau der ungesicherten An-
lagen beim Arbeitgeber auf eine Quote von höchstens 20% des Ver-
mögens verbunden mit der Vorschrift, diesen Abbau innert fünf Jahren
mit einem jährlichen Anteil von mindestens einem Fünftel vorzu-
nehmen (Dispositivziffer 1 b und 1c der angefochtenen Verfügung).
6.2.1 Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, dass auch
ausserhalb des Obligatoriums tätige Wohlfahrtsstiftungen ihr Ver-
mögen so zu verwalten haben, dass unter anderem eine an-
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gemessene Verteilung der Risiken (Verhinderung eines sog.
Klumpenrisikos) gewährleistet ist. Nach der Praxis sei für Wohlfahrts-
stiftungen eine ungesicherte Anlage beim Arbeitgeber bis zu 20% des
Vermögens zulässig. Eine grössere Abweichung von Art. 57 Abs. 2
BVV2, der bei Vorsorgeeinrichtungen für ungesicherte Anlagen und
Beteiligungen beim Arbeitgeber eine Limite von 5% des Vermögens
setze, sei mit Art. 71 BVG nicht zu vereinbaren.
6.2.2 Dem setzt die Beschwerdeführerin entgegen, dass diese Auf-
lage in unzulässiger Weise in das Ermessen der Stiftung eingreife.
Gemäss zürcherischer Praxis sei die Grenze bei Finanzierungs-
stiftungen für Anlagen bei der Arbeitgeberfirma bei 50% des
Stiftungsvermögens anzusetzen. Durch eine bereits vorgenommene
Vermögensumschichtung sei diese Limite eingehalten worden. Der
vorgeschriebene Abbauplan sei unangemessen.
6.2.3 Die Vorinstanz stützt sich zu Recht auf Art. 71 BVG in Ver-
bindung mit Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 18 ZGB. Auf deren Ausführungen in
diesem Zusammenhang wird verwiesen (act. 5, S. 6). Da die Be-
schwerdeführerin wie bereits erwähnt keine Finanzierungsstiftung ist
und war, müssen die in der Praxis verwendeten Ansätze für Wohl-
fahrtsstiftungen herangezogen werden. Die Auflage, die ungesicherten
Anlagen innert einer angemessenen Frist von fünf Jahren auf 20% zu
reduzieren, ist vom Grundsatz und Ausmass her sowie in zeitlicher
Hinsicht absolut verhältnismässig, zumal der zu hohe Anteil von un-
gesicherten Anlagen zuvor von ihr und von der Kontrollstelle wieder-
holt beanstandet worden war. Diese Auflage greift deshalb auch nicht
in unzulässiger Weise in das Ermessen der Stiftung ein und ist ins-
gesamt nicht zu beanstanden.
6.3 Die dritte verfügte Auflage ist die Vorlage eines Gesamtkonzeptes
zum Abbau der Forderungen gegenüber der Arbeitgeberfirma sowie
eines diesbezüglichen Prüfungsberichts der Kontrollstelle (Dispositiv-
ziffer 2 der angefochtenen Verfügung).
6.3.1 Gemäss Vorinstanz habe sie diese Auflage verfügt, weil die Be-
schwerdeführerin die Umsetzung des Abbaus der Anlagen trotz Ver-
sprechungen nicht an die Hand genommen habe.
6.3.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass sie die Umschichtung
ihres Vermögens bereits vorgenommen habe und die Beurteilung der
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Vermögensanlage erst möglich sei, wenn die Gültigkeit der vor-
instanzlichen Verfügung vom 17. Oktober 2002 geklärt sei.
6.3.3 Diese Auflage steht in engem Zusammenhang mit der zweiten
Auflage, die ungesicherten Anlagen auf ein gesetzlich zulässiges
Mass zu reduzieren. Die von der Beschwerdeführerin erwähnte Ver-
mögensumschichtung entspricht auch für die Kontrollstelle in deren
Bericht zur Jahresrechnung 2007, welche die Beschwerdeführerin mit
der Replik eingereicht hat (vgl. act. 10/6), nicht der Anlagelimite für
Wohlfahrtsfonds, respektive überschreitet die im geltenden Anlage-
reglement festgelegte Limite noch um 30%. Damit ist auch die Auflage,
ein Gesamtkonzept für den Abbau der besagten Anlagen vorzulegen,
fraglos zu schützen.
7.
Aufgrund dieser Erwägungen ist die Beschwerde vollumfänglich ab-
zuweisen, zumal die Beschwerdeführerin die Dispositivziffern 3 der
angefochtenen Verfügung vom 10. Januar 2008 (Vorbehalt der zivil -
rechtlichen Verantwortlichkeit) und 4 (Kostenauflage) mit keinem Wort
erwähnt noch beanstandet.
8.
8.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Verfahrenskosten sind
gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 4'000.-- festgelegt und
der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt.
8.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der
ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf
Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen.
Allerdings steht der obsiegenden Vorinstanz gemäss Art. 7 Abs. 3
VGKE keine Parteientschädigung zu.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Seite 18.
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2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Alberto Meuli Jean-Marc Wichser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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