Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour III
C-6074/2010
Arrêt du 19 avril 2011
Composition Blaise Vuille (président du collège),
Antonio Imoberdorf, Ruth Beutler, juges,
Marie-Claire Sauterel, greffière.
Parties A._______,
B._______,
tous les deux représentés par Maître Fateh Boudiaf,
rue de l'Arquebuse 14, case postale 5006, 1211 Genève 11,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Refus d'approbation à la décision préalable cantonale
relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative.
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Faits :
A.
Le 10 septembre 2006, B._______, ressortissant libanais né le 4 juillet
1986, a sollicité de l'Office de la population du canton de Genève (ci-
après: OCP-GE) la délivrance d'une autorisation de séjour pour suivre
une formation d'une durée de quatre ans à l'Ecole des Arches pour
obtenir un Certificat de capacité (ci-après: CFC) d'informaticien. A cette
occasion, il a indiqué qu'il avait séjourné à Genève du 13 juin 2006 au 12
juillet 2006 et du 24 août 2006 au 10 septembre 2006, alors qu'il était en
possession d'une carte de séjour française et a précisé qu'il souhaitait
accomplir cette formation pour créer sa propre société d'informatique au
Liban. Cela étant, il a joint à sa demande une déclaration selon laquelle il
s'engageait formellement et irrévocablement à quitter la Suisse au terme
de ses études, mais au plus tard le 1er novembre 2011, et ce quelles que
soient les circonstances à cette date.
Le 14 novembre 2006, l'OCP-GE lui a délivré une autorisation de séjour
temporaire, fondée sur l'art. 31 de l'ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE, RO 1986 1791) pour lui permettre
de suivre sa formation à l'Ecole des Arches.
Par courrier du 16 décembre 2009, l'OCP-GE informait B._______ que sa
formation d'apprentissage devant se terminer le 30 juin 2010, son
autorisation de séjour ne serait renouvelée que jusqu'à ce terme, date à
laquelle le but de son séjour serait considéré comme atteint.
B.
En date du 15 mars 2010, l'employeur de B._______ (A._______) a
déposé pour ce dernier auprès de l'OCP-GE une demande de permis de
séjour avec activité lucrative dans le canton de Genève. Était joint à cette
demande un contrat de travail établi le même jour, aux termes duquel le
salaire mensuel brut fixé était de Fr. 5'100.- pour un travail de 40 heures
par semaine. Par courrier du 5 mai 2010, l'Office cantonal de l'inspection
et des relations du travail (ci-après: OCIRT) a informé l'employeur que
conformément aux usages en vigueur à Genève et dans la profession, le
salaire d'embauche ne pouvait être inférieur à Fr. 6'200.- par mois. Par
courrier du 11 mai 2010, l'employeur a dès lors fait parvenir à l'autorité
cantonale un nouveau contrat de travail dans lequel le montant du salaire
mensuel brut de l'employé avait été adapté.
Par décision du 17 mai 2010, l'OCIRT a accepté la demande du 15 mars
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2010, sous réserve de l'approbation des autorités fédérales compétentes.
Par courrier du 7 juillet 2010, l'OCIRT a informé A._______ que l'ODM
considérait que les conditions d'approbation n'était pas remplies par
B._______ en ce sens qu'un étranger ne peut être admis en vue de
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un
accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil
requis n'a pas pu être trouvé (art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers [LEtr, RS 142.20]), et lui a donné la possibilité de
faire part de ses éventuelles objections. Par lettre du 14 juillet 2010,
l'employeur a notamment indiqué qu'il cherchait un généraliste, que les
titulaires de titres universitaires n'étaient pas intéressés par ce type
d'emploi et que B._______, vu ses connaissances de la langue arabe,
était un atout pour l'entreprise.
Le 9 juillet 2010, B._______ a sollicité de l'OCP-GE le renouvellement de
son autorisation de séjour pour études en indiquant qu'il souhaitait
entreprendre une nouvelle formation en suivant des cours du soir à la
Haute école du paysage, d'ingénierie et d'architecture de Genève.
C.
Le 26 juillet 2010, l'ODM a refusé d'approuver la décision préalable du 17
mai 2010 relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative dans le
canton de Genève, au motif que l'intéressé titulaire d'un CFC en
informatique ne remplissait pas les conditions pour être admis en qualité
de spécialiste. En outre, il ne disposait pas de plusieurs années
d'expérience professionnelle au terme de sa formation.
D.
A._______ et B._______ ont recouru contre la décision précitée, par acte
du 26 août 2010, en concluant à l'approbation par l'ODM de la décision
cantonale préalable du 17 mai 2010. Les recourants ont fait valoir que
B._______ remplissait les conditions d'admission en vue de l'exercice
d'une activité lucrative au sens de l'art. 23 LEtr, car même s'il n'avait pas
obtenu un titre universitaire ou un diplôme d'une haute école suisse, il
disposait d'un CFC en informatique, était passionné et avait obtenu des
certificats d'excellence "Microsoft" et "Citrix". Il maîtrisait au surplus les
langues arabe, anglaise et française. Ils ont également indiqué que
l'employeur avait de grandes difficultés à recruter en Suisse et dans les
pays membres de l'UE/AELE un informaticien possédant les qualités du
recourant, notamment sur le plan linguistique.
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E.
Appelée à se prononcer sur le recours, l'autorité de première instance en
a proposé le rejet dans son préavis du 5 octobre 2010.
Invités à formuler leurs observations sur la réponse de l'ODM, les
recourants se sont prononcés le 9 novembre 2010 en persistant dans
leurs moyens et conclusions du 26 août 2010.
F.
Les divers autres arguments invoqués de part et d'autre dans le cadre de
la procédure de recours seront examinés, si nécessaire, dans les
considérants en droit ci-après.
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral (ci-après : le TAF ou le Tribunal), en vertu de l'art. 31
LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière d'approbation d'une décision
préalable cantonale relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative
prononcées par l'ODM – lequel constitue une unité de l'administration
fédérale telle que définie à l'art 33 let. d LTAF - sont susceptibles de
recours au Tribunal, qui statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en
relation avec l'art. 83 let. c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2. A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
Tribunal est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).
1.3. B._______ et A._______ ont qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1
PA). Le recours, présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi,
est recevable (cf. art. 50 et 52 PA).
2.
Les recourants peuvent invoquer devant le Tribunal la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, ainsi que
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l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une une autorité
cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). A teneur
de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs
invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le
pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle
prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où elle
statue.
3.
3.1. Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité
lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du
travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité
lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une
activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante (cf. art. 40
al. 2 LEtr).
Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de
courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions
préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à
l'approbation de l'office. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la
portée de la décision cantonale (art. 99 LEtr).
Les décisions préalables des autorités du marché du travail (art. 83)
doivent être soumises à l'ODM pour approbation avant l'octroi d'une
autorisation de séjour au sens de l'art. 33 LEtr avec activité lucrative (cf.
art. 85 al. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au
séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201]).
3.2. Aussi, en vertu de la réglementation au sujet de la répartition des
compétences en matière de police des étrangers, la compétence
décisionnelle dans le cadre de la présente cause appartient à la
Confédération, et plus particulièrement à l'ODM et au TAF, en vertu de
l'effet dévolutif du recours (cf. art. 54 PA).
Il s'ensuit que ni l'ODM ni le TAF ne sont liés par le prononcé de l'autorité
cantonale genevoise du marché de l'emploi du 17 mai 2010 et peuvent
parfaitement s'écarter dans le cadre d'une procédure d'approbation, de
l'appréciation faite par cette dernière autorité dans sa décision préalable.
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4. En l'occurrence, l'ODM a considéré que B._______ ne remplissait pas
les conditions requises pour être admis en Suisse, en vue d'exercer une
activité comme informaticien.
4.1. Conformément à l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue
de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:
a. son admission sert les intérêts économiques du pays;
b. son employeur a déposé une demande;
c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies.
La notion d'"intérêts économiques du pays" est formulée de façon
ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail
(cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les
étrangers, FF 2002 3469, p. 3485s. et p. 3536). Il s'agit, d'une part, des
intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la
politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de
problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du
travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (ibidem, p.
3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis
lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande
durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de
répondre sur le long terme (cf. MARC SPESCHA/ANTONIA KERLAND/PETER
BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, Zurich 2010, p. 137 ; cf.
également art. 23 al. 3 LEtr et consid. 8.3 infra).
4.2. L'art. 18 LEtr étant rédigé en la forme potestative, les autorités
compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (cf. MARC
SPESCHA in Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli
[éd.], Migrationsrecht, Zurich 2009, 2ème édition, ch. 2 ad art. 18 LEtr p. 57
; cf. dans le même sens LISA OTT, in Martina Caroni/Thomas
Gächter/Daniela Thurnherr [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer, Berne 2010, n° 5 ad remarques art. 18-29 LEtr p. 149s.;
cf. SPESCHA/ KERLAND/ BOLZLI, op. cit., pp. 123 et 134).
5.
Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales
(art. 33) octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (cf. art. 20
al. 1 LEtr).
Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité
lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun
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ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre
circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être
trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Sont considérés comme travailleurs en Suisse
les ressortissants de ce pays, les étrangers titulaires d'une autorisation
d'établissement ainsi que les étrangers titulaires d'une autorisation de
séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (cf. art. 21 al. 2 LEtr).
En dérogation à l'alinéa 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute
école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt
scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement
pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de son
perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3
LEtr).
5.1. Il ressort de l'art. 21 al. 1 LEtr que l'admission de ressortissants
d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun
travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou
de l'AELE ne peut être recruté (Message précité, p. 3537s. ; cf.
également arrêt du TAF C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 à
7.3 et jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des
travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la
situation de l'économie et du marché du travail.
5.2. Aux termes du nouvel art. 21 al. 3 LEtr, tel qu'il résulte de l'Arrêté
fédéral du 18 juin 2010, entré en vigueur le 1er janvier 2011 (cf. RO 2010
5957), il peut être dérogé à l'al. 1 – selon lequel ont la priorité dans le
recrutement les ressortissants suisses ou d'un Etat de l'UE ou de l'AELE
– si un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école ou d'une haute
école spécialisée suisse souhaite exercer une activité lucrative qui revêt
un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Dans ce cas,
l'employeur ne devra notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une
personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches. De
plus, si ces conditions sont remplies, l'étranger titulaire d'un diplôme
d'une haute école ou d'une haute école spécialisée suisse sera admis
provisoirement à la fin de ses études, et ce pendant six mois (cf. Rapport
de la Commission des institutions politiques du Conseil national du 5
novembre 2009 FF 2010 373, 391).
Aucune disposition transitoire n'ayant été prévue pour l'introduction du
nouvel art. 21 al. 3 LEtr, c'est le nouveau droit qui s'applique, en l'espèce,
même si l'état de fait s'est déroulé sous l'empire de l'ancien droit (cf.
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consid. 2 ci-dessus).
Selon les directives établies par l'ODM quant à l'application de cette
norme, pour qu'un étranger ayant accompli sa formation en Suisse puisse
s'en prévaloir et obtenir ainsi une dérogation à l'ordre de priorité défini à
l'art. 21 al. 1 LEtr, il doit cependant réaliser les conditions suivantes. Sur
le plan personnel, l'étranger doit être diplômé d'une haute école ou d'une
autre école spécialisée. A elle seule, la langue maternelle n'est pas
considérée comme une condition personnelle suffisante pour déroger à
l'ordre de priorité. Son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou
économique prépondérant. Sont concernés, les scientifiques qualifiés
dans des domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau
les connaissances acquises. Un intérêt économique prépondérant est
établi lorsque le secteur d'activité correspondant à la formation fait état
d'un besoin avéré de main-d'œuvre, lorsque l'orientation suivie est
hautement spécialisée et en adéquation avec le poste ou lorsque
l'occupation du poste dans le cadre d'un projet d'investissement permet
de créer immédiatement de nouveaux postes ou génère de nouveaux
mandats pour l'économie suisse (cf. sources >
Documentation > Bases légales > Directives et commentaires > Autres
directives et circulaires de l'ODM > Etrangers diplômés d'une haute école
suisse > Information: Faciliter l'admission et l'intégration des étrangers
diplômés d'une haute école suisse).
En l'espèce, après quatre ans de formation en Suisse, B._______ a
obtenu, le 30 juin 2010, un certificat fédéral de capacité en informatique
soit un diplôme qui couronne une formation pratique et non pas un
diplôme d'une haute école suisse. Titulaire d'un simple CFC en
informatique, B._______ ne peut ainsi pas se prévaloir de l'application de
l'art. 21 al. 3 LEtr, car il n'est pas diplômé d'une haute école suisse.
Comme mentionné ci-dessus, ses seules capacités linguistiques ne
suffisent pas pour déroger à l'ordre de priorité.
5.3. Il reste à examiner si l'employeur, A._______, a démontré à
satisfaction de droit avoir entrepris des recherches sur une grande
échelle afin de repourvoir le poste en question par un informaticien
indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de
l'AELE conformément à l'art. 21 al. 1 LEtr et qu'il s'est trouvé dans une
impossibilité absolue de trouver une personne capable d'exercer cette
activité. Force est de constater à ce propos que la seule annonce du
poste vacant à l'Office cantonal de l'emploi le 17 novembre 2009 pour un
salaire mensuel brut entre Fr. 4'500.- et Fr. 5'500.-, soit inférieur aux
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rémunérations admises dans la branche (cf. courrier de OCIRT du 17 mai
2010) et le recours à deux agences de placement (cf. courriers des 19
novembre 2009, 10 février et 25 février 2010, annexés au recours) ne
sauraient être considérés comme suffisants. Il ne s'agit pas, en effet, de
recherches actives, par exemple au moyen d'offres d'emploi largement
publiées dans la presse, mais d'un simple résultat négatif obtenu après
consultation de bases de données. Même si la recherche d'un
informaticien idoine peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses
démarches auprès de candidats potentiels, les difficultés qui en
résulteraient ne sauraient à elles seules, conformément à la pratique
constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe
de la priorité dans le recrutement énoncé à l'art. 21 al. 1 LEtr.
Il découle de ce qui précède que l'employeur n'a pas démontré avoir
respecté l'ordre de priorité dans le recrutement au sens de l'art. 21 al. 1
LEtr. Pour ce motif, c'est à juste titre que l'ODM a refusé d'approuver
l'exercice d'une activité lucrative par B._______, sans qu'il soit nécessaire
d'examiner si les autres conditions cumulatives mentionnées à l'art. 18
LEtr sont réalisées.
6.
6.1. Par surabondance, le Tribunal constate également que le prénommé
ne dispose pas non plus de qualifications personnelles suffisantes au
sens de l'art. 23 LEtr. L'al. 1 de cette disposition énonce que seuls les
cadres, les spécialistes ou les autres travailleurs qualifiés peuvent en
principe être admis, que ce soit au bénéfice d'une autorisation de courte
durée ou de séjour.
Selon l'art. 23 al. 3 LEtr, peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2 :
a. les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou
qui maintiendront des emplois ;
b. les personnalités reconnues des domaines scientifique,
culturel ou sportif ;
c. les personnes possédant des connaissances ou
capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin ;
d. les cadres transférés par des entreprises actives au plan
international ;
e. les personnes actives dans le cadre de relations
d'affaires internationales de grande portée économique
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et dont l'activité est indispensable en Suisse.
L'ODM, au chiffre 4.3.4 de sa directive "Séjour avec activité lucrative" du
1er juillet 2010 (en ligne sur son site internet > Documentation > Bases
légales > Directives et commentaires > Domaine des étrangers > Séjour
avec activité lucrative, consulté en avril 2011), précise que les
qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la
spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de
plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel complété d'une
formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et
indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des
qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur
étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à
diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.
6.2. En l'espèce, B._______ ne dispose d'une formation ni universitaire,
ni obtenue auprès d'une haute école spécialisée. Après quatre ans de
formation en Suisse, il a obtenu diverses certifications de cours Microsoft,
qui sont de simples connaissances pratiques, et le 30 juin 2010, un CFC
en informatique. Cela étant, il y a lieu de constater que B._______ vient
de terminer sa formation d'apprentissage et que la seule expérience
professionnelle en qualité d'informaticien dont il bénéficie est celle
acquise auprès de l'entreprise qui souhaite l'engager, par l'activité
exercée durant son stage de formation de deux ans. Dans ces
circonstances, le recourant ne saurait à l'évidence se prévaloir de
capacités professionnelles à ce point exceptionnelles ou reposant sur une
expérience telle qu'elles puissent compenser l'absence d'une formation
supérieure. Quant aux connaissances de la langue arabe de l'intéressé,
même si elles peuvent représenter un atout - en premier lieu pour
l'entreprise - dans le cadre de certains contrats, elle ne sauraient à elles
seules justifier que l'on s'écarte de la pratique restrictive en ce domaine. Il
découle de ce qui précède que les qualifications personnelles du
recourant, titulaire d'un simple CFC d'informaticien obtenu il y a moins
d'une année (30 juin 2010) n'ont pas été établies à satisfaction de droit.
7.
Sur la base des considérants exposés ci-dessus, il appert que c'est à
juste titre que l'ODM a refusé d'approuver la décision préalable cantonale
du 17 mai 2010 relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative.
Aussi, par sa décision du 26 juillet 2010, l'office fédéral n'a ni violé le droit
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fédéral, ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou
incomplète ; en outre, cette décision n'est pas inopportune (art. 49 PA).
En conséquence, le recours doit être rejeté.
Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la
charge des recourants (cf. art. 63 al. 1 PA en relation avec les art. 1 à 3
du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 800.-, sont mis à la charge
des recourants. Ce montant est compensé par l'avance versée le 10
septembre 2010.
3.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants, par l'intermédiaire de leur conseil (recommandé)
– à l'autorité de première instance, avec dossier ODM 6671502.9 en
retour
– à l'Office de la population du canton de Genève, en copie pour
information avec dossier cantonal en retour
– à l'Office de l'inspection et des relations de travail du canton de
Genève, case postale 1255, 1211 Genève 26, en copie pour
information.
Le président du collège : La greffière :
Blaise Vuille Marie-Claire Sauterel
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Expédition :