B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-6104/2014
Ur t e i l vom 3 0 . Augu s t 2 0 1 6
Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richterin Caroline Bissegger, Richter Daniel Stufetti,
Gerichtsschreiber Daniel Golta.
Parteien
A._______,
vertreten durch lic. iur. Franziska Slongo, Rechtsanwältin,
Pharmalex GmbH,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Gesundheit,
Vorinstanz.
Gegenstand
Spezialitätenliste (Preissenkung für B._______ […]
im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung); Verfügung
des BAG vom 16. September 2014.
C-6104/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Per […] wurde B._______ (Indikation: C._______; IT [Index
Therapeuticus] […]) auf die Spezialitätenliste (SL) aufgenommen: Tube à
[…] g [nachfolgend kleine Tube bzw. Tube klein] (Fabrikabgabepreis:
Fr. […]; Publikumspreis: Fr. […]) und Tube à […] g [nachfolgend grosse
Tube bzw. Tube gross] (Fabrikabgabepreis: Fr. […]; Publikumspreis
Fr. […]). Die Aufnahme wurde mit folgender Limitierung (Punktelimitation)
verbunden: „D._______“ (vgl. Akten des Beschwerdeverfahrens [B-act. 1]
Beilage 3 f.; BAG Bulletin […]; vgl. dazu auch B-act. 1 Beilage 5).
A.b Mit Rundschreiben vom 13. März 2014 informierte das Bundesamt für
Gesundheit (im Folgenden: BAG oder Vorinstanz) die A._______ (im Fol-
genden: Zulassungsinhaberin oder Beschwerdeführerin) über die Umset-
zung der dreijährlichen Überprüfung der Bedingungen zur Aufnahme in die
Spezialitätenliste (SL) im Jahr 2014 (Akte der Vorinstanz [Vorakte] 1). Das
BAG forderte die Beschwerdeführerin dazu auf, in der hierfür eingerichte-
ten Internet-Applikation die Fabrikabgabepreise (FAP) der sechs Referenz-
länder ausgehend von der umsatzstärksten Packung sämtlicher Handels-
formen desselben Wirkstoffes in der Schweiz während der letzten 12 Mo-
nate vor dem 12. April 2014 einzugeben und gleichzeitig ein Gesuch um
Preissenkung auf die Toleranzmarge von 5 % zum durchschnittlichen FAP
der Referenzländer zu beantragen oder freiwillig auf die Einräumung der
Toleranzmarge zu verzichten (S. 3 f.).
A.c In der Folge gab die Beschwerdeführerin für die B._______ grosse
Tube für fünf Referenzländer Fabrikabgabepreise in die Internet-Applika-
tion ein, erklärte, im sechsten Referenzland sei B._______ nicht im Handel,
und stellte ein Gesuch um Einräumung der Toleranzmarge (vgl. Appendix 9
[B-act. 26 Beilage 1 = B-act. 1 Beilage 16]). Aufgrund dieser Angaben wies
die Internet-Applikation unter Berücksichtigung der Toleranzmarge eine
durchschnittliche prozentuale Preisdifferenz zwischen den Referenzprei-
sen und dem Preis in der Schweiz von – J._______ % aus und stellte eine
Preissenkung in diesem Umfang in Aussicht (vgl. Appendizes 9 und 10
[B-act. 26 Beilagen 1 und 2]). Die Beschwerdeführerin bestätigte, mit die-
ser Preissenkung einverstanden zu sein und vermerkte, dass B._______
nur in Frankreich und in der Schweiz den Status eines Arzneimittels, in den
andern Ländern hingegen den Status eines Medizinprodukts habe.
C-6104/2014
Seite 3
A.d Am 1. Juli 2014 (erste Mitteilung [Vorakte 2]) teilte das BAG der Be-
schwerdeführerin mit, dass sich – ausgehend von deren Eingaben in die
Internet-Applikation und unter Gewährung einer Toleranzmarge von 5 % –
ergebe, dass B._______ im Vergleich zum ausländischen Durchschnitts-
preis zu teuer und somit nicht mehr wirtschaftlich im Sinne von Art. 65d
Abs. 1 KVV (SR 832.102) sei. Das BAG beabsichtige, für B._______
(grosse und kleine Tube) per 1. November 2014 eine Preissenkung (Sen-
kungssatz unter Berücksichtigung einer Toleranzmarge von
5 %: -J._______ %) zu verfügen und gewährte der Beschwerdeführerin
Gelegenheit zur Stellungnahme.
A.e Mit Schreiben vom 30. Juli 2014 (erste Stellungnahme [Vorakte 3])
nahm die Beschwerdeführerin Stellung. Sie führte aus, die SL-Aufnahme
von B._______ grosse Tube sei im Jahr […] unter Verfügung des Fabrikab-
gabepreises im Lichte der Punktelimitation beim vergleichbaren
G._______ erfolgt. G._______ sei nicht mehr in der SL. Die B._______
grosse Tube (nachfolgend B._______ gross) wäre gemäss Auslandpreis-
vergleich (APV) preislich wesentlich günstiger als die E._______ und die
F._______ Präparate, für die keine Limitationen existierten. Diese beiden
Präparate seien zwar in IT […] aufgeführt. Werbung „ohne Limitation“
werde für E._______ allerdings ohne diesen Hinweis gemacht, womit der
Wettbewerb unlauter verzerrt werde. Weil staatliches Handeln nicht zu
Wettbewerbsverzerrungen führen dürfe, halte die Beschwerdeführerin die
Aufhebung der Punktelimitation bei B._______ grosse Tube für den prag-
matischsten Ausweg, um diesem günstigsten topischen SL-Grosspa-
ckungsprodukt eine gerechte Marktposition zu gewähren. Andernfalls
müssten die Konkurrenzprodukte mit einer Limitation belegt werden. Die
Beschwerdeführerin hoffe, dieser Vorschlag finde Gehör. Ansonsten ersu-
che sie um eine Besprechung. Sie möchte B._______ auf der SL erhalten
und nicht aus wirtschaftlichen Gründen zurückziehen müssen, während die
Konkurrenz ohne Einschränkung wesentlich teurere Lotionen weiterhin zu
Lasten der OKP verkaufen dürfe.
A.f In seinem Schreiben vom 18. August 2014 (zweite Mitteilung
[Vorakte 4]) wiederholte das BAG, dass sich – ausgehend von den Einga-
ben der Beschwerdeführerin in die Internet-Applikation und unter Gewäh-
rung der beantragten Toleranzmarge von 5 % – ergebe, dass B._______
im Vergleich zum ausländischen Durchschnittspreis zu teuer und somit
nicht mehr wirtschaftlich im Sinne von Art. 65d Abs. 1 KVV sei. Bei der Ein-
gabe in die Internet-Applikation habe die Beschwerdeführerin sich mit der
Preissenkung einverstanden erklärt und geltend gemacht, dass B._______
C-6104/2014
Seite 4
nur in Frankreich und in der Schweiz den Status eines Arzneimittels habe.
In den anderen Ländern sei B._______ ein Medizinprodukt. Der FAP in
Frankreich liege bei Fr. […] und der Durchschnitt der gesamthaft erfassten
Referenzländer liege bei Fr. […]. Das BAG habe den Status als Medizin-
produkt in gewissen Referenzländern in diesem Fall unpräjudiziell akzep-
tiert und der Beschwerdeführerin am 1. Juli 2014 eine Preissenkung
von -J._______ % in Aussicht gestellt. Bei der Überprüfung der Aufnahme-
bedingungen alle drei Jahre (nachfolgend dreijährliche Überprüfung) ba-
siere die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit primär auf dem APV. Ein TQV
werde nur dann beigezogen, wenn der Vergleich mit der Preisgestaltung
im Ausland nicht möglich sei. Im Fall von B._______ sei der APV möglich.
Ein Vergleich mit anderen SL-Präparaten sei somit im Rahmen dieser
Überprüfung nicht vorgesehen. Es könne vorliegend keine Ausnahme ge-
währt werden. Eine solche würde im Vergleich zu anderen Zulassungsin-
haberinnen zu stossenden Rechtsungleichheiten führen. Dem BAG sei be-
kannt, dass die E._______ und F._______ nicht limitiert seien, und sei da-
bei, diese Problematik zu analysieren und eine Lösung zu finden. Das BAG
beabsichtige (weiterhin), eine Preissenkung im mit der ersten Mitteilung
eröffneten Umfang mit Wirkung per 1. November 2014 zu verfügen. Es ge-
währte der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur nochmaligen Stellung-
nahme.
A.g Mit Schreiben vom 25. August 2014 (zweite Stellungnahme
[Vorakte 5]) führte die Beschwerdeführerin aus, dass das BAG zwar im
Normalfall bei der dreijährlichen Überprüfung nicht willkürlich nur bei einem
Präparat oder einzelnen Präparaten andere Parameter als den APV ver-
wenden könne. Im vorliegenden Fall müsse das BAG aber der Aufhebung
der Punktelimitation für B._______ zustimmen, weil die Höhe des Preises
direkt damit zusammenhänge. Die Aufhebung der Punktelimitation sei
keine Erweiterung der WZW-Überprüfung, sondern für B._______ vor dem
Hintergrund der Konkurrenzpräparate direkt an die Senkung des Preises,
ungeachtet des Senkungsgrundes, geknüpft. Es sei zudem unzulässig,
das höher gewichtete Gut der Einhaltung der Wettbewerbsneutralität durch
staatliches Handeln unter Hinweis auf eine diesem Rechtsgut untergeord-
nete Verordnungsbestimmung nicht zu schützen. Die Beschwerdeführerin
sei selbstverständlich bereit, einer nur vorübergehenden Aufhebung der
Punktelimitation zuzustimmen, bis das BAG sich mit den Wettbewerbern
auf eine Punktelimitation geeinigt habe. Eine solche Vorgehensweise sei
die einzige rechtskonforme Behandlung des Anliegens der Beschwerde-
führerin.
C-6104/2014
Seite 5
A.h Am 16. September 2014 verfügte das BAG für B._______ per 1. No-
vember 2014 die folgende, in der ersten und zweiten Mitteilung in Aussicht
gestellte Preissenkung (Preissenkungssatz: -J._______ %):
Bezeichnung FAP alt
(Fr.)
FAP neu
(Fr.)
PP (SL-Preis) neu
per 01.11.2014
(Fr.)
B._______ Tb klein […] […] […]
B._______ Tb klein […] […] […]
B.
B.a Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 20. Oktober
2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellte die folgen-
den Rechtsbegehren/Beschwerdeanträge:
1. Die Verfügung des BAG vom 16. September 2014 sei aufzuheben und die
Vorinstanz sei anzuweisen, die Limitierung für B._______, grosse Pa-
ckungsgrösse, aufzuheben und die Änderung im BAG-Bulletin zu publizie-
ren, unter gleichzeitiger Anordnung einer Preissenkung für B._______
gross im Umfang von J._______%.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.
Eventualantrag
2. Die Verfügung des BAG vom 16. September 2014 sei aufzuheben und zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz sei an-
zuweisen, die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von B._______ anhand ei-
nes Auslandpreisvergleichs (APV) und eines therapeutischen Querver-
gleichs (TQV) vorzunehmen; die Ergebnisse von APV und TQV seien je
zur Hälfte zu gewichten.
Subeventualantrag
3. Die Verfügung vom 16. September 2014 sei hinsichtlich B._______ gross
Packungsgrösse aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zu-
rückzuweisen. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Limitierung für
B._______, gross Packungsgrösse, zeitlich befristet aufzuheben, bis
rechtskräftige Entscheide über die Limitierung von F._______, H._______,
I._______ sowie E._______, vorliegen.
C-6104/2014
Seite 6
Die Beschwerdeführerin machte geltend, dass der angefochtenen Verfü-
gung zu entnehmen sei, dass die von der Beschwerdeführerin beantragte
Aufhebung der Limitierung für B._______ gross – zu Unrecht – abgelehnt
worden sei. Mit der am 16. September 2014 verfügten Preissenkung sei
die causa der bisherigen Limitierung automatisch entfallen. Eventualiter
machte die Beschwerdeführerin geltend, dass das BAG im Rahmen der
Überprüfung neben dem APV auch einen TQV hätte durchführen müssen.
B.b Am 27. Oktober 2014 reichte die Beschwerdeführerin beim BAG ein
Gesuch um Änderung der Limitation (GÄL) ein und beantragte die Aufhe-
bung der Punktelimitation für B._______ Tube gross (B-act. 14 Beilage 1).
Die Beschwerdeführerin erklärte, dass die vom BAG in der angefochtenen
Preissenkungsverfügung vom 16. September 2014 vertretene Auffassung,
dass die Limitation nur im Rahmen eines Gesuchs um Limitationsänderung
beurteilt werden könne, nicht aber im Rahmen des dreijährlichen Überprü-
fungsverfahrens, fehl gehe. Deshalb führe die Beschwerdeführerin Be-
schwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Um ihre Bereitschaft, einen
neuen, um J._______ % tieferen Preis für B._______ zu akzeptieren bei
gleichzeitigem Wegfall der Limitation, erneut zu signalisieren, aufrechtzu-
erhalten und dieser Bereitschaft entsprechend Nachdruck zu verleihen, er-
folge das Gesuch um Limitationsänderung auf den nächstmöglichen Zeit-
punkt hin. Mit der beantragten Limitationsaufhebung wolle die Beschwer-
deführerin ihren Anspruch auf Gleichbehandlung gegenüber ihren Konkur-
renten durchsetzen, deren Produkte, von einer Ausnahme abgesehen, alle
unlimitiert seien. Da zwischen dem GÄL und der Beschwerde vom 20. Ok-
tober 2014 ein enger sachlicher Zusammenhang bestehe, würde die Be-
schwerdeführerin sich einem allfälligen Sistierungsantrag des BAG hin-
sichtlich des Beschwerdeverfahrens, bis das BAG über das GÄL entschie-
den habe, selbstverständlich nicht widersetzen.
B.c Am 31. Oktober 2014 leistete die Beschwerdeführerin den ihr auferleg-
ten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4‘000.- (vgl. B-act. 5, 6, 8).
B.d Nach zweifacher Fristerstreckung beantragte das BAG mit Vernehm-
lassung vom 27. Februar 2015 (B-act. 14), die Beschwerde sei – unter
Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin – abzuweisen. Es machte
in erster Linie geltend, dass die Überprüfung der SL-Aufnahmebedingun-
gen alle drei Jahre und eine Aufhebung einer Limitierung zwei unabhän-
gige Verfahren seien, die dementsprechend unabhängig voneinander
durchzuführen seien. Die Beschwerdeführerin habe erst am 27. Oktober
2014 ein Gesuch um Änderung der Limitierung gestellt und die Aufhebung
C-6104/2014
Seite 7
der Limitierung beantragt. Im Übrigen sei es rechtskonform, im Rahmen
der dreijährlichen Überprüfung in der Regel auf die Durchführung eines
TQV zu verzichten und (lediglich) auf einen APV abzustellen.
B.e Nach zweifacher Fristerstreckung wiederholte die Beschwerdeführerin
in ihrer Replik vom 22. Juni 2015 (B-act. 20) ihre Beschwerdeanträge.
B.f Nach zweifacher Fristerstreckung hielt das BAG mit Duplik vom 12. Ok-
tober 2015 an seinen Vernehmlassungsanträgen fest (B-act. 26).
B.g Am 15. Oktober 2015 schloss das Bundesverwaltungsgericht den
Schriftenwechsel (B-act. 27).
B.h Mit unaufgeforderter Eingabe vom 30. Oktober 2015 deponierte die
Beschwerdeführerin abschliessende Bemerkungen (B-act. 28).
B.i Am 4. November 2015 liess das Bundesverwaltungsgericht dem BAG
ein Doppel dieser abschliessenden Bemerkungen zur Kenntnisnahme zu-
kommen (B-act. 29).
C.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und den Inhalt der Akten wird –
soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Verfügungen
des BAG zuständig (vgl. Art. 31 VGG i.V.m. Art. 33 Bst. d VGG sowie Art. 5
VwVG). Dies gilt namentlich auch für Verfügungen des BAG betreffend die
Spezialitätenliste.
1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Die Bestimmungen des ATSG (SR 830.1) sind vorliegend nicht anwendbar
(vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. b KVG [SR 832.10]). Dementsprechend richtet
sich die Frage der Aktivlegitimation im vorliegenden Verfahren nach dem
VwVG.
C-6104/2014
Seite 8
1.3
1.3.1 Die Legitimation im Beschwerde- bzw. Rekursverfahren ist Teil der
Eintretensvoraussetzungen, deren Vorliegen von der Rechtsmittelbehörde
von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
Dabei prüft das Bundesverwaltungsgericht die Parteistellung unabhängig
von den entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz
(KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013 [hiernach: KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Ver-
waltungsverfahren], N. 922). Nach der Lehre entbindet die Prüfung von
Amtes wegen die Beschwerde führende Partei nicht von der Pflicht (sub-
stantiiert) darzulegen, aus welchen Umständen sich ihre Beschwerdebe-
fugnis ergibt (vgl. BGE 133 V 239 E. 9.2 mit Hinweis; BERNHARD WALD-
MANN, in: Marcel Alexander Niggli / Peter Uebersax / Hans Wiprächtiger
[Hrsg.], Kommentar BGG, Basel, Art. 89 Rz. 3 und 12; KÖLZ/BOSS-
HART/RÖHL, VRG-Kommentar, § 21 Rz. 29 f.; ferner GYGI, Bundesverwal-
tungsrechtspflege, S. 150 f.). Die ungenügende Darlegung der Legitimation
kann somit zu einem Nichteintretensentscheid wegen Fehlens einer Pro-
zessvoraussetzung führen (vgl. BGE 133 V 239 E. 9.6; BVGE 2010/51
E. 5.1; Urteil des BVGer C-6540/2010 vom 3. März 2011 E. 4.1, je m.w.H.;
vgl. zum Ganzen Teilentscheid des BVGer C-2461/2013, C-2468/2013 vom
29. Januar 2014 E. 2.2). Kommt eine Beschwerde führende Partei ihrer
Substantiierungspflicht (vgl. Art. 49 VwVG i.V.m. Art. 52 Abs. 1 VwVG) in
Bezug auf einen einzelnen Antrag nicht nach, wird darüber nicht materiell
entschieden, sondern auf die Beschwerde (im entsprechenden Umfang)
nicht eingetreten (vgl. Urteil des BVGer C-1216/2010 vom 15. Januar 2013
E. 4.3; analog Urteil des BGer 2C_616/2008 vom 16. Juni 2009 E. 1.3, 5;
BGE 134 II 244 E. 2.1; BGE 133 II 249 E. 1.4).
1.3.2 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Erhebung der Beschwerde berech-
tigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Mög-
lichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a; sogenannte formelle Beschwer)
und ausserdem durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Bst. b und c; sogenannte materielle Beschwer). Als Gesuchstellerin hat
die Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie
ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung grundsätzlich beson-
ders berührt und hat an deren Aufhebung bzw. Abänderung (grundsätzlich)
ein schutzwürdiges Interesse. Nachdem der einverlangte Verfahrenskos-
C-6104/2014
Seite 9
tenvorschuss rechtzeitig geleistet und die Beschwerde frist- und formge-
recht eingereicht worden ist (vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 und Art. 63 Abs. 4
VwVG), ist (grundsätzlich) darauf einzutreten (s. unten E. 3.3, 6.4, 9.3).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder
der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Ent-
scheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in Beschwerdeverfahren betreffend
die Spezialitätenliste in Ermessensfragen einen erheblichen Entschei-
dungsspielraum des BAG zu respektieren. Es hat dessen Entscheid (nur)
zu überprüfen und sich nicht an dessen Stelle zu setzen (vgl. für viele: Ur-
teil des BVGer C-6591/2012 vom 7. Oktober 2015 E. 3.2 m.w.H.).
2.3 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiell-rechtlichen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen füh-
renden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3; BGE 134 V
315 E. 1.2). Massgebend sind vorliegend die für den Zeitpunkt der Verfü-
gung (16. September 2014) geltenden materiellen Bestimmungen. Dazu
gehören neben dem KVG namentlich die KVV und die Verordnung des EDI
über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV,
SR 832.112.31), alle in den vom 1. März 2014 bis 31. Dezember 2014 gel-
tenden Fassungen. Soweit nicht anders indiziert, wird im Rahmen dieses
Urteils in zeitlicher Hinsicht auf die genannten Versionen der Rechtsbe-
stimmungen und Verwaltungsverordnungen Bezug genommen. Zu Letzte-
ren ist insbesondere das Handbuch betreffend die Spezialitätenliste (SL)
des BAG in der ab 1. März 2013 gültigen Fassung in Verbindung mit dem
Supplementum betreffend das Prävalenzmodell vom 9. Juli 2013 und das
Formular Prävalenzmodell vom 1. Juli 2014 zu zählen (SL-Anhang 11; für
alle vgl. Internetseite des BAG, kenversicherung/06492/07568/index.html?lang=de >, abgerufen am
11.07.2016).
2.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen (teilweise) gutheissen
C-6104/2014
Seite 10
oder den angefochtenen Entscheid auch mit einer von der Vorinstanz ab-
weichenden Begründung (teilweise) bestätigen (vgl. für viele: Urteil
C-6591/2012 E. 3.3 m.w.H.).
3.
3.1 Ausgangspunkt und Anfechtungsobjekt der vorliegenden Streitigkeit
bildet die Verfügung des BAG vom 16. September 2014.
3.2 Die (anwaltlich vertretene) Beschwerdeführerin kann durch das Bun-
desverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüfen bzw. beurteilen
lassen, zu denen die zuständige Behörde vorgängig und verbindlich – in
Form einer Verfügung – Stellung genommen hat. Gegenstand des Be-
schwerdeverfahrens (Beschwerdeobjekt) kann deshalb nur sein, was Ge-
genstand des vorinstanzlichen Verfahrens war (oder bei richtiger Rechts-
anwendung hätte sein sollen). Fragen, über welche die verfügende Be-
hörde im betroffenen Verfahren nicht entschieden hat, dürfen somit grund-
sätzlich im Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden. Auch wenn im Be-
schwerdeverfahren die angefochtene Verfügung beziehungsweise die im
Verfügungsdispositiv geregelten Rechtsverhältnisse – und nicht etwa ein-
zelne Elemente der Begründung – das Anfechtungsobjekt bilden und damit
den zulässigen Streitgegenstand bestimmen, ist es möglich, dass Anfech-
tungsobjekt und Streitgegenstand nicht übereinstimmen. Dies ist nicht nur
dann der Fall, wenn eine Verfügung nur teilweise angefochten wird, son-
dern auch dann, wenn sich der Streitgegenstand verengt, weil einzelne
Punkte nicht (mehr) strittig sind (vgl. für viele: Urteil des BVGer C-32/2013
vom 17. August 2015 E. 3.1 m.w.H.).
3.3 Die Beschwerdeführerin ersucht mit ihrem Hauptantrag um Aufhebung
der angefochtenen Verfügung, was grundsätzlich auch das rechtliche
Schicksal der kleinen Tube von B._______ (nachfolgend B._______ klein)
umfassen würde. Auch mit ihrem Eventualantrag bezieht sich die Be-
schwerdeführerin auf die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von B._______
per se, und damit auf die Wirtschaftlichkeit sowohl der kleinen als auch der
grossen Tube. In Verbindung mit der Beschwerdebegründung und den
früheren Stellungnahmen im Verwaltungsverfahren wird jedoch ersichtlich,
dass die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen (lediglich) um Aufhebung
der bestehenden Limitierung für die grosse Tube – und die entsprechende
Publikation im BAG-Bulletin – ersucht. Nachfolgend beziehen sich die Aus-
führungen des Gerichts daher nur auf die grosse Tube von B._______.
C-6104/2014
Seite 11
Diese (allfällige) Einschränkung des Streitgegenstandes hat für die Be-
schwerdeführerin jedenfalls keine nachteiligen Folgen, zumal die Sache an
die
Vorinstanz zur erneuten Prüfung der Wirtschaftlichkeit von B._______ zu-
rückzuweisen ist (vgl. dazu E. 9); damit kann offen bleiben, ob die Be-
schwerdeführerin bezüglich des rechtlichen Schicksals der kleinen Tube
ihrer Substantiierungspflicht nachgekommen ist (s. oben E. 1.3.1).
4.
4.1 Unbestritten ist die Wirksamkeit und Zweckmässigkeit von B._______
sowie das Vorliegen einer gültigen Zulassung des Schweizerischen Heil-
mittelinstituts Swissmedic. Strittig ist hingegen, ob das BAG mit der ange-
fochtenen Verfügung eine Aufhebung der für B._______ gross geltenden
Limitation rechtswirksam abgewiesen hat (s. unten E. 6), ob neben APV
und TQV im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung ein Mechanismus zur
automatischen Limitationsaufhebung existiert (s. unten E. 7), ob bei Durch-
führung eines TQV für B._______ und die TQV-Vergleichspräparate beste-
hende Limitierungen bzw. Nicht-Limitierungen zu beachten sind (s. unten
E. 8) und ob das BAG vorliegend nicht nur einen APV, sondern auch einen
TQV hätte durchführen müssen (vgl. unten E. 9).
4.2
4.2.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde (B-act. 1) in ers-
ter Linie geltend, dass der Begründung der angefochtenen Verfügung vom
16. September 2014 zu entnehmen sei, dass die von der Beschwerdefüh-
rerin beantragte Aufhebung der Limitierung für B._______ gross abgelehnt
worden sei (S. 4). Das BAG anerkenne in seinen Stellungnahmen, dass
die unterschiedlichen Limitierungen von medizinisch-klinisch vergleichba-
ren Arzneimitteln ein Problem darstelle; trotzdem könne es bei der Prüfung
des APV im Sinne von Art. 65d KVV weitere Aspekte nicht in Betracht zie-
hen, da die Prüfung weiterer Aspekte einem TQV gleichkämen, der aber
nur dann zulässig sei, wenn kein APV durchgeführt werden könne. Die Be-
schwerdeführerin macht geltend, das BAG verkenne, dass die Aufhebung
einer Punktlimitation erfolgen müsse, wenn die Zulassungsinhaberin dar-
legen könne, dass vergleichbare Arzneimittel über keine Punktelimitation
verfügten und diese Arzneimittel nach der Preissenkung von B._______
gleich teuer oder teurer als B._______ seien (S. 11). Das BAG habe in
seinen Mitteilungen nicht bestritten, dass dieser offensichtliche Umstand
bei B._______ gegeben sei. Daraus folge direkt, dass der ursprüngliche
C-6104/2014
Seite 12
Grund, bei B._______ gross eine Limitation zu verfügen, allein im Preis
von B._______ begründet gewesen sei. Da der Preis von B._______ gross
bei der SL-Aufnahme deutlich höher gelegen habe als der Preis vergleich-
barer Präparate, habe sich eine Limitation zur Kostenkontrolle angeboten.
Andernfalls hätte B._______ zu einem niedrigeren Preis in die SL aufge-
nommen werden sollen, dann aber ohne Limitation. Mit einer Preissenkung
um J._______ % entfalle die causa der rein preisbedingten Limitierung au-
tomatisch. Ein TQV sei nicht notwendig, um dies zu eruieren. Das BAG
verkenne, dass die Limitierung eine Preiskomponente darstelle, die direkt
durch die Prüfung des APV bestehen bleibe oder entfalle. Die Beibehaltung
der Punktelimitation für B._______ gross verletze die Wirtschaftsfreiheit,
insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenos-
sen nach Art. 27 BV (S. 15 ff.). Durch die Beibehaltung der Punktelimitation
werde B._______ im Vergleich zu den Konkurrenzprodukten aus sachlich
nicht nachvollziehbaren Gründen in unverhältnismässiger Weise schlech-
ter gestellt. Die Beschwerdeführerin könnte sich mit dem Umfang der ver-
fügten Preissenkung einverstanden erklären, wenn gleichzeitig die Limitie-
rung für B._______ gross aufgehoben würde. Eine Limitierung wäre für sie
höchstens akzeptabel, wenn die Konkurrenzprodukte den gleichen Aufla-
gen unterstellt würden. Die mengenmässige Limitierung bzw. Nicht-Limitie-
rung sei Teil der Wirtschaftlichkeitsprüfung. Wenn die Wirtschaftlichkeit der
mit B._______ nach Auffassung des BAG vergleichbaren Produkten ohne
Limitierung bejaht werde, dann sei dies erst recht der Fall bei B._______
gross: Mit dem in der angefochtenen Verfügung per 1. November 2014 ver-
fügten neuen FAP von Fr. […] sei B._______ nämlich das preiswerteste
Arzneimittel pro Gramm eines topischen SL-Produktes. Die Limitierung von
B._______ gross im Vergleich und im Unterschied zur überwiegenden
Mehrheit der Arzneimittel gleicher Indikation, die keiner solchen Einschrän-
kung unterworfen seien, sei im Ergebnis offensichtlich unhaltbar und
verstosse damit gegen das Willkürverbot nach Art. 9 BV (S. 18).
4.2.2 Eventualiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass das BAG
nicht auf die Durchführung eines APV hätte verzichten dürfen, sondern ei-
nen solchen hätte durchführen und in der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit
von B._______ berücksichtigen müssen (S. 12 ff.).
4.3
4.3.1 Das BAG macht in seiner Vernehmlassung (B-act. 14) in erster Linie
geltend, dass die Überprüfung der SL-Aufnahmebedingungen alle drei
Jahre und die Änderung einer Limitierung zwei unabhängige Verfahren und
C-6104/2014
Seite 13
dementsprechend unabhängig voneinander durchzuführen seien (S. 4, 9).
Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung könne das Gesuch um Ände-
rung der Limitierung nicht Gegenstand des Verfahrens werden. Das BAG
habe bereits in der angefochtenen Verfügung der Beschwerdeführerin aus-
führlich aufgezeigt, dass für eine Limitierungsaufhebung ein entsprechen-
des Gesuch nach Art. 65f KVV i.V.m. Art. 37b KLV zu stellen sei. Die Be-
schwerdeführerin habe sodann am 27. Oktober 2014 ein Gesuch um Än-
derung der Limitierung gestellt. Zurzeit werde das Gesuch um Aufhebung
der Limitierung durch das BAG geprüft. Durch Einreichen des GÄL habe
die Beschwerdeführerin die gesetzlich vorgesehene Unabhängigkeit der
beiden Verfahren akzeptiert. Somit sei in der Vernehmlassung nicht weiter
auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend die Aufhebung
der Limitierung einzugehen. Weiter bestreitet das BAG – namentlich in Be-
zug auf die Limitierungsthematik – eine Verletzung der Grundsätze der
Wirtschaftsfreiheit, der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und des
Willkürverbots (S. 8 f.).
4.3.2 Ausserdem argumentiert das BAG dahingehend, dass Art. 65d
Abs. 1bis Bst. a KVV nicht verfassungswidrig sei, über eine ausreichende
gesetzliche Grundlage verfüge und weder gegen das Rechtsgleichheitsge-
bot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV noch das Willkürverbot verstosse (S. 4 ff.).
Unter den vorliegenden Umständen habe das BAG somit rechtskonform
gehandelt, indem es auf die Durchführung eines TQV verzichtet und die
Überprüfung (lediglich) auf den durchgeführten APV abgestützt habe.
4.4 Replikweise (B-act. 20) führt die Beschwerdeführerin aus, dass die
Weigerung des BAG, anlässlich der Überprüfung der Aufnahmebedingun-
gen von B._______ als Folge der verfügten Preissenkung die bestehende
Limitierung aufzuheben, ihr aus prozessökonomischen Gründen keine an-
dere Wahl gelassen habe, als unmittelbar nach Beschwerdeerhebung am
27. Oktober 2014 ein förmliches Gesuch um Aufhebung der Limitierung
beim BAG einzureichen (S. 3). Das BAG sei auf das Gesuch eingetreten
und habe der Beschwerdeführerin am 27. Februar 2015 eine erste Mittei-
lung über die beabsichtigte Abweisung des Gesuchs zugehen lassen. Die
Beschwerdeführerin habe am 16. März 2015 hierzu Stellung genommen.
Seither sei das Verfahren pendent. Die Beschwerdeführerin habe sich zu
keinem Zeitpunkt vorbehaltlos mit einer Preissenkung einverstanden er-
klärt, sondern, wie aus dem Schriftenwechsel mit dem BAG im Vorfeld zur
angefochtenen Verfügung hervorgehe, ausschliesslich vor dem Hinter-
grund des zwingenden Wegfalls der Limitation.
C-6104/2014
Seite 14
4.5 In seiner Duplik (B-act. 26) wiederholt das BAG, dass es sich bei der
dreijährlichen Überprüfung und der Überprüfung anlässlich der Aufhebung
einer Limitierung um zwei unabhängige Verfahren handle, die dementspre-
chend unabhängig voneinander durchzuführen und zu beurteilen seien
(S. 3, 5). Daher könne das Einverständnis zur Preissenkung nicht mit dem
Vorbehalt der Aufhebung der Limitierung erklärt werden. Im – mit Gesuch
der Beschwerdeführerin vom 27. Oktober 2014 ausgelösten – Verfahren
betreffend Löschung der Limitation von B._______ gross habe die Be-
schwerdeführerin auf die zweite Mitteilung des BAG vom 10. Juli 2015 hin
eine neue Stellungnahme eingereicht. Zurzeit werde eine Verfügung vor-
bereitet (S. 3).
4.6 In ihren abschliessenden Bemerkungen vom 30. Oktober 2015
(B-act. 28) führt die Beschwerdeführerin aus, dass sie von Anfang an klar
gestellt habe, dass sie die Preissenkung akzeptieren würde, wenn gleich-
zeitig die Limitierung aufgehoben würde. Sie habe insbesondere stets gel-
tend gemacht, dass die Aufhebung der Limitierung direkt an die Senkung
des Preises geknüpft sei bzw. sein müsse, und habe diese Auffassung
mehrfach und prägnant verdeutlicht. Die bei der SL-Aufnahme verfügte Li-
mitierung stelle eine Preiskomponente dar, die bereits durch die Beurtei-
lung der Wirtschaftlichkeit gestützt auf den APV (Preissenkung um
J._______ %) zu entfallen habe. Das gelte erst recht unter Einbezug von
APV und TQV. Dass die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Aufhebung
der Limitierung eingereicht habe, entspringe prozessualen bzw. prozess-
ökonomischen Überlegungen.
5.
Zunächst sind die einschlägigen materiell-rechtlichen Normen und die
Rechtsprechung wiederzugeben.
5.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt gemäss
Art. 25 KVG die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behand-
lung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen
umfassen u.a. die ärztlich verordneten Arzneimittel (Abs. 2 Bst. b). Die
Leistungen nach Art. 25 KVG müssen gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam,
zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1), wobei die Wirksamkeit nach
wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Satz 2). Die Wirk-
samkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen
werden periodisch überprüft (Art. 32 Abs. 2 KVG). Das BAG erstellt laut
Art. 52 Abs. 1 Bst. b Satz 1 KVG (i.V.m. Art. 34, Art. 37a Bst. c und Art. 37e
Abs. 1 KVV) nach Anhören der Eidgenössischen Arzneimittelkommission
C-6104/2014
Seite 15
und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 sowie
Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und kon-
fektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste; vgl. zum Ganzen
BGE 142 V 26 E. 3.1).
5.2 Ein in der Spezialitätenliste aufgeführtes Arzneimittel muss die SL-Auf-
nahmebedingungen stets erfüllen, ansonsten es in der Spezialitätenliste
gestrichen wird (vgl. Art. 68 Abs. 1 Bst. a KVV i.V.m. Art. 32 Abs. 1 KVG;
BGE 142 V E. 5.2.3).
5.3 Die Überprüfung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlich-
keit der Leistungen wird in Art. 32 Abs. 2 KVG statuiert, wobei diese "peri-
odisch" zu erfolgen hat. Der Gesetzgeber begründete die Einführung die-
ser Überprüfung damit, dass mit der Zeit gewisse Leistungen infolge des
medizinischen Fortschritts als überholt gälten, zum Teil sogar relativ
schnell, womit die kumulativen Anforderungen von Art. 26 Abs. 1 (Art. 32
Abs. 1 KVG) nicht mehr erfüllt seien. Mit diesem Vorgehen sollten diejeni-
gen Leistungen aus dem Katalog gestrichen werden können, deren Wirk-
samkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit nicht mehr gegeben sei.
Das Gesetz ziele in erster Linie auf ein anforderungsgerechtes Leistungs-
angebot und damit auf die Ausmusterung medizinisch nicht mehr zweck-
mässiger Leistungen ab. In den Kommissionen wurde betont, bei der Über-
prüfung gemäss Abs. 2 handle es sich nicht um eine "einmalige Festle-
gung", sondern um eine "Nachkontrolle" der medizinischen, pharmakologi-
schen und pflegerischen Leistung; diese (Nachkontrolle) sei dauernd in Be-
wegung und kontrolliere das Neue mit. Demnach hatte der Gesetzgeber
klare Vorstellungen davon, wie die periodische Überprüfung der Kriterien
von Art. 32 Abs. 1 KVG zu erfolgen hat, nämlich umfassend. Denn nur eine
umfassende Überprüfung, unter Einschluss einer Kosten-Nutzen-Analyse,
ermöglicht es, "überholte Leistungen auszumustern" (oder deren Preise zu
senken) bzw. sicherzustellen, dass die im Rahmen der Aufnahme eines
Arzneimittels in die SL gestellten Anforderungen während der gesamten
Verweildauer auf der SL erfüllt sind (vgl. BGE 142 V 26 E. 5.2.3 m.w.H.;
Urteil des BVGer C-5570/2013 vom 14. März 2016 E. 5.3).
5.4 Im Bereich der Spezialitätenliste lösen verschiedenste Sachverhalte
Prüfungen bzw. Überprüfungen der Aufnahmebedingungen von Original-
präparaten aus. Zunächst werden die Voraussetzungen bei der (beantrag-
ten) Aufnahme in die Spezialitätenliste geprüft (Art. 52 KVG). Überprüfun-
gen, ob ein Originalpräparat die SL-Aufnahmebedingungen (weiterhin) er-
füllt, erfolgen im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung (Art. 65d Abs. 1
C-6104/2014
Seite 16
KVV i.V.m. Art. 35b Abs. 1 KLV; s. nachfolgend E. 5.5), bei Ablauf des Pa-
tentschutzes (Art. 65e Abs. 1 KVV), bei Indikationserweiterung oder wenn
die Zulassungsinhaberin um Änderung oder Aufhebung einer Limitierung
ersucht (Art. 65f Abs. 1 KVV; s. unten E. 5.6), sowie bei einem Preiserhö-
hungsgesuch (Art. 36 Abs. 1 KLV; vgl. für viele: Urteil des BVGer
C-5570/2013 vom 14. März 2016 E. 8.6).
5.5 Die dreijährliche Überprüfung der Aufnahmebedingungen ist auf Ver-
ordnungsebene grundsätzlich wie folgt geregelt:
5.5.1 In der KVV:
Art. 65d Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre
1 Das BAG überprüft sämtliche Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste auf-
geführt sind, alle drei Jahre daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen
noch erfüllen.
1bis Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wird der Vergleich mit anderen
Arzneimitteln nur durchgeführt, wenn:
a. der Vergleich mit der Preisgestaltung im Ausland nicht möglich ist;
oder
b. seit der letzten Überprüfung der Aufnahmebedingungen eine Preis-
senkung nach Artikel 65f Absatz 2 erster Satz vorgenommen wurde.
1ter Das Departement kann beim Auslandpreisvergleich eine Toleranzmarge
vorsehen, mit der Wechselkursschwankungen berücksichtigt werden.
2 Ergibt die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit aufgrund der umsatzstärksten
Packung, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG
auf den 1. November des Überprüfungsjahres eine angemessene Preis-
senkung.
3 Die Inhaberinnen der Zulassungen haben dem BAG alle notwendigen Un-
terlagen zuzustellen. Das Departement erlässt zum Verfahren der Überprü-
fung nähere Vorschriften.
5.5.2 In der KLV:
Art. 35b Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre
1 Das BAG führt die Überprüfung der Fabrikabgabepreise der Originalpräpa-
rate nach Artikel 65d Absatz 1 KVV einmal pro Kalenderjahr durch. Es über-
prüft dabei jeweils die Fabrikabgabepreise derjenigen Originalpräparate,
C-6104/2014
Seite 17
die in absteigender Reihenfolge bis zum Jahr 1955 im Abstand von drei
Jahren in die Spezialitätenliste aufgenommen wurden.
2 Davon ausgenommen sind Originalpräparate, die seit ihrer letzten Über-
prüfung der Aufnahmebedingungen einer Preisüberprüfung aufgrund einer
Indikationserweiterung oder aufgrund einer Änderung
oder Aufhebung einer Limitierung nach Artikel 65f Absatz 2 zweiter Satz
KVV unterzogen wurden. Das BAG führt die nächste Überprüfung dieser
Originalpräparate im dritten Jahr nach der Preisüberprüfung aufgrund einer
Indikationserweiterung oder aufgrund einer Änderung oder Aufhebung ei-
ner Limitierung durch.
3 Massgebend für die Überprüfung ist das Aufnahmedatum der ersten Han-
delsform eines Wirkstoffes, der in dem Originalpräparat enthalten ist.
4 Die Zulassungsinhaberin muss dem BAG bis zum 31. Mai des Überprü-
fungsjahres folgende Unterlagen einreichen:
a. die von einer zeichnungsberechtigten Person der zuständigen Aus-
landsvertretung der Zulassungsinhaberin bestätigten, am 1. April
des Überprüfungsjahres geltenden Fabrikabgabepreise aller Ver-
gleichsländer nach Artikel 35 Absatz 2;
b. bei der erstmaligen Überprüfung die Anzahl der seit der Aufnahme
in die Spezialitätenliste verkauften Packungen des Originalpräpara-
tes in der Schweiz, für sämtliche Handelsformen einzeln ausgewie-
sen;
c. aktualisierte Daten mit Angabe der gegenüber der vorausgegange-
nen Überprüfung veränderten Informationen zum Arzneimittel.
5 Für die Ermittlung der Preise nach Absatz 4 Buchstabe a muss die Zulas-
sungsinhaberin, die das zu überprüfende Originalpräparat vertreibt, dem
BAG die umsatzstärkste Packung sämtlicher Handelsformen desselben
Wirkstoffs während der letzten zwölf Monate in der Schweiz mitteilen. Das
BAG kann die entsprechenden Umsatzzahlen einfordern.
6 Zeigt der Vergleich des Fabrikabgabepreises der umsatzstärksten Pa-
ckung in der Schweiz mit dem durchschnittlichen Fabrikabgabepreis der
Referenzländer, dass eine Preissenkung vorgenommen werden muss, so
wird der ermittelte Senkungssatz auf die Fabrikabgabepreise sämtlicher
Handelsformen desselben Wirkstoffes angewendet.
7 … [nicht anwendbar bis 31. Dezember 2014]
8 Liegt der Fabrikabgabepreis in der Schweiz unter dem durchschnittlichen
Fabrikabgabepreis der Referenzländer, so rechtfertigt dies keine Preiser-
höhung.
C-6104/2014
Seite 18
9 … [aufgehoben mit Wirkung seit 1. Mai 2012]
10 [Regelung betreffend Generika]
5.6 Betreffend die Preisüberprüfung bei einer Änderung der SL-Limitierung
sind namentlich auf die folgenden Regelungen auf Verordnungsstufe hin-
zuweisen.
Die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste setzt
voraus, dass es wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist und eine gül-
tige Zulassung des Heilmittelinstituts (Swissmedic) vorliegt (vgl. Art. 32
Abs. 1 KVG, Art. 65 Abs. 1 und 3 KVV, Art. 30 Abs. 1 KLV). Das BAG kann
die Aufnahme mit Bedingungen und Auflagen versehen (vgl. Art. 65 Abs. 5
KVV). Die Aufnahme in die Spezialitätenliste kann (namentlich) unter der
Bedingung einer Limitierung erfolgen (vgl. Art. 73 KVV). Die Limitierung
kann sich insbesondere auf die Menge oder die medizinischen Indikationen
beziehen.
Ein in der Spezialitätenliste aufgeführtes Arzneimittel wird gemäss Art. 68
Abs. 1 KVV namentlich gestrichen, wenn es nicht mehr alle Aufnahmebe-
dingungen erfüllt (Bst. a), der in der jeweils geltenden Liste enthaltene
Preis ohne Zustimmung des BAG erhöht wird (Bst. b), die Inhaberin der
Zulassung für ein Originalpräparat die gemäss Art. 65 Abs. 5 KVV verfüg-
ten Auflagen und Bedingungen nicht erfüllt (Bst. c), die Inhaberin der Zu-
lassung des Arzneimittels direkt oder indirekt Publikumswerbung dafür be-
treibt (Bst. d), die Gebühren oder Kosten nach Art. 71 KVV nicht rechtzeitig
entrichtet werden (Bst. e), die Zulassungsinhaberin sich nach Aufforderung
des BAG weigert, ihrer Meldepflicht gemäss Artikel 65f Absatz 4 nachzu-
kommen (Bst. f) oder die Zulassungsinhaberin sich weigert, erzielte Mehr-
einnahmen nach Artikel 67 Absatz 2ter einzuzahlen (Bst. g).
Lässt das Institut für ein Originalpräparat eine neue Indikation zu oder stellt
die Zulassungsinhaberin ein Gesuch um Änderung oder Aufhebung einer
Limitierung, so überprüft das BAG das Originalpräparat erneut daraufhin,
ob die Aufnahmebedingungen erfüllt sind (Art. 65f Abs. 1 KVV). Das Origi-
nalpräparat gilt bis zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen nach Arti-
kel 65d als wirtschaftlich, wenn die Zulassungsinhaberin beantragt, auf 35
Prozent des voraussichtlichen Mehrumsatzes zu verzichten; der Verzicht
wird über eine Senkung des Fabrikabgabepreises umgesetzt. Ausgenom-
men sind Originalpräparate, deren voraussichtliche Mengenausweitung an
Anzahl Packungen mehr als 100 mal höher ist als vor der Aufnahme der
C-6104/2014
Seite 19
neuen Indikation oder deren voraussichtlicher Mehrumsatz aufgrund feh-
lender Angaben nicht bestimmbar ist (Abs. 2). Nach Ablauf von zwei Jahren
prüft das BAG, ob der voraussichtliche Mehrumsatz gemäss Absatz 2 mit
dem tatsächlichen Mehrumsatz übereinstimmt. Das BAG kann die Zulas-
sungsinhaberin zur Rückerstattung der erzielten Mehreinnahmen an die
gemeinsame Einrichtung nach Artikel 18 des Gesetzes verpflichten
(Abs. 3). Erteilt das Institut die Zulassung für eine neue Indikation, dessen
Originalpräparat in der Spezialitätenliste aufgeführt ist, hat die Zulassungs-
inhaberin dies dem BAG innert 90 Tagen mitzuteilen. Das BAG kann eine
angemessene Nachfrist setzen (Abs. 4). Gemäss Art. 37b Abs. 2 KLV
muss die Zulassungsinhaberin für die Überprüfung eines Originalpräpara-
tes aufgrund einer Änderung oder Aufhebung einer Limitierung nach Arti-
kel 65f KVV dem BAG – wie für ein SL-Aufnahmegesuch – die Unterlagen
nach Artikel 30a Absatz 1 Buchstaben a–f und 2 KLV einreichen.
6.
Umstritten und zu prüfen ist zunächst, ob das BAG mit der angefochtenen
Verfügung (auch) einen Entscheid über die Aufhebung der SL-Limitierung
für B._______ gross erlassen hat, gegen den vorliegend Beschwerde ge-
führt werden kann.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus der Begründung der ange-
fochtenen Verfügung gehe hervor, dass das BAG mit dieser Verfügung eine
von der Beschwerdeführerin beantragte Aufhebung der Limitierung für
B._______ gross abgelehnt habe. Sie substantiiert allerdings nicht, welche
Teile bzw. Formulierungen der Verfügungsbegründung einen solchen
Schluss zulassen. Eine entsprechende Auslegung der Verfügung wird vom
BAG bestritten und ergibt sich nicht aus dem blossen Wortlaut der Verfü-
gung. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass das BAG mit
der angefochtenen Verfügung keinen Beschluss betreffend eine allfällige
Aufhebung bzw. Nichtaufhebung der Limitierung von B._______ gross ge-
fällt hat.
6.2 Auch aus den Vorakten ist nicht ersichtlich, dass das BAG beabsich-
tigte, eine Limitationsaufhebung zu verfügen. Vielmehr führt das BAG –
zurecht – aus, dass es sich bei der dreijährlichen Überprüfung und dem
Verfahren betreffend Limitierungsänderung um zwei unterschiedliche Ver-
fahren handle, die separat durchgeführt würden. Insbesondere werde ein
Verfahren betreffend Limitierungsänderung (erst) durch ein Gesuch der Zu-
lassungsinhaberin, dem jene Unterlagen beizulegen sind, die mit einem
SL-Aufnahmesuch einzureichen sind, ausgelöst (vgl. Art. 67f Abs. 1 KVV,
C-6104/2014
Seite 20
Art. 37b Abs. 2 KLV i.V.m. Art. 30a KLV). Ein solches Gesuch habe die Be-
schwerdeführerin aber erst am 27. Oktober 2014 anhängig gemacht – so-
mit nach Erlass der angefochtenen Verfügung. Erst zu diesem Zeitpunkt
sei ein Verfahren betreffend Änderung bzw. Aufhebung der Limitierung für
B._______ gross eröffnet worden. Zuvor sei lediglich das Verfahren betref-
fend dreijährliche Überprüfung durchgeführt worden, in dessen Rahmen
eine Limitierungsänderung nicht möglich sei. Vorliegend hat die Beschwer-
deführerin im vorinstanzlichen Verfahren (und vor Bundesverwaltungsge-
richt) mehrfach ausgeführt, dass die bestehende Limitation im Rahmen der
dreijährlichen Überprüfung aufgehoben werden müsse bzw. dass sie bereit
sei, die in Aussicht gestellte bzw. verfügte Preissenkung zu akzeptieren,
wenn die bestehende Limitation aufgehoben werde. Die Beschwerdefüh-
rerin macht hingegen nicht (substantiiert) geltend, dass sie vor Erlass der
angefochtenen Verfügung ein (dokumentiertes) Gesuch um Änderung bzw.
Aufhebung der Limitierung im Sinne Art. 67f Abs. 1 KVV, Art. 37b Abs. 2
KLV i.V.m. Art. 30a KLV gestellt habe. Den Ausführungen des BAG und den
Akten ist nichts anderes zu entnehmen. Solange das BAG für ein Verfahren
und damit für einen Entscheid betreffend Aufhebung einer Limitierung ein
entsprechendes Gesuch voraussetzt und kein solches eingereicht wurde,
bestand für das BAG auch kein Anlass, diesbezüglich eine rechtsverbind-
liche Anordnung zu treffen.
6.3 Im Übrigen wäre es der Beschwerdeführerin jederzeit offen gestanden
ein GÄL zu stellen. Dies ergibt sich schon daraus, dass für die Änderung
der Limitierung ein eigenes Verfahren mit spezifischer Gesuchstellung vor-
gesehen ist (vgl. oben E. 5.6, 6.2). Die Konsequenzen dafür, dass die Be-
schwerdeführerin (erst) am 27. Oktober 2014 ein GÄL gestellt hat, hat die
Beschwerdeführerin selbst zu verantworten.
6.4 Eine Aufhebung der Limitierung für B._______ gross war somit nicht
Gegenstand der angefochtenen Verfügung. Daher ist auf die Beschwerde,
soweit sie sich gegen die Abweisung eines Gesuchs um Aufhebung der
Limitierung für B._______ gross richtet, nicht einzutreten.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die auf der Basis des APV
zunächst vorgesehene und dann verfügte Preissenkung um J._______ %
automatisch zur Aufhebung der Limitation für B._______ gross führen
müsse. Die Limitierung stelle eine Preiskomponente dar, die direkt durch
die Prüfung des APV bleibe oder entfalle – unabhängig von der allfälligen
C-6104/2014
Seite 21
Durchführung eines TQV. Dies gelte umso mehr bei Beurteilung der Wirt-
schaftlichkeit unter Einbezug von APV und TQV. Wenn die Zulassungsin-
haberin – wie vorliegend – darlegen könne, dass vergleichbare Arzneimittel
über keine Punktelimitation verfügten, und dass diese vergleichbaren Arz-
neimittel nach der Preissenkung des zu überprüfenden Arzneimittels (vor-
liegend B._______) gleich teuer oder teurer als dieses Arzneimittel seien,
müsse eine Aufhebung der für dieses geltenden Punktelimitation erfolgen
(vgl. insbesondere B-act. 1 S. 11 f.; B-act. 28 S. 2). Die Beschwerdeführe-
rin begründet diesen geltend gemachten Anspruch nicht substantiiert. Im
Wesentlichen leitet sie ihn (lediglich) aus dem Anspruch aus Gleichbehand-
lung der Gewerbegenossen ab. Unter Berücksichtigung und Gegenüber-
stellung der bei der Aufnahme von B._______ in die SL (im Jahr […]) vom
BAG berücksichtigen Faktoren, der Behandlung der Konkurrenzprodukte
durch das BAG (namentlich im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung seit
2012) und der vorliegend aus dem APV abgeleiteten Preissenkung müsse
die Limitation für B._______ gross aufgehoben werden (vgl. insbesondere
B-act. 1 S. 15 ff.).
7.2 Dafür, dass im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung neben dem
APV und TQV eine dritte, limitationsbezogene Überprüfungskomponente
zu berücksichtigen ist, aus welcher insbesondere ein Anspruch auf Aufhe-
bung einer bestehenden Punktelimitation hergeleitet werden könne, findet
sich weder auf Gesetzes- und Verordnungsebene noch in Rechtsprechung
und Lehre eine Basis. Es besteht diesbezüglich auch kein Regelungsbe-
darf. Vielmehr steht es einer Zulassungsinhaberin – grundsätzlich unab-
hängig von der dreijährlichen Überprüfung (vgl. Art. 66 KVV) – frei, jeder-
zeit ein Limitierungsänderungsgesuch zu stellen und in diesem Rahmen
Argumente vorzubringen, die eine Änderung bzw. Limitierungsaufhebung
rechtfertigen.
7.3 Daher dringt die Beschwerdeführerin mit ihrem Argument eines neben
APV und TQV stehenden Anspruchs auf Aufhebung der Punktelimitation
im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung nicht durch.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin macht eventualiter geltend, dass die Limitie-
rung von B._______ gross und die Nicht-Limitierung der Konkurrenzpro-
dukte innerhalb des durchzuführenden TQV zu berücksichtigen sei. Die
mengenmässige Limitierung- bzw. Nicht-Limitierung sei ein Teil der Wirt-
schaftlichkeitsprüfung (vgl. insbesondere B-act. 1 S. 12, 17).
C-6104/2014
Seite 22
8.2 Diesbezüglich ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen (vgl. auch
BGE 131 V 349 E. 1). Eine hohe Aussagekraft eines TQV setzt voraus,
dass solchen Limitierungen Beachtung geschenkt wird, was auch durch-
aus der Praxis des BAG entspricht. Daraus lässt sich allerdings, anders als
die Beschwerdeführerin geltend zu machen scheint, kein Anspruch auf di-
rekte Limitationsänderung ohne entsprechendes Gesuch ableiten.
8.3 Im Rahmen der vom BAG vorzunehmenden umfassenden Wirtschaft-
lichkeitsprüfung (vgl. nachfolgend E. 9) wird das BAG sich TQV-spezifisch
mit dem Bestand bzw. Nicht-Bestand von Limitierungen für B._______ und
die TQV-Vergleichspräparate und den diesbezüglich im Vorverfahren und
im Beschwerdeverfahren von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Aus-
führungen auseinandersetzen müssen.
9.
Umstritten und zu prüfen ist, ob sich das BAG für die dreijährliche Überprü-
fung damit begnügen durfte, einen APV durchzuführen, und ohne Durch-
führung und Berücksichtigung eines TQV die angefochtene Preissenkung
verfügen durfte, wie dies von der Beschwerdeführerin eventualiter geltend
gemacht und vom BAG bestritten wird.
9.1 In BGE 142 V 26 hat das Bundesgericht betont, wie zentral die Durch-
führung einer indirekten Kosten-Nutzenanalyse mittels Therapeutischen
Quervergleichs ist, und hat befunden, dass nicht nur bei der SL-Aufnahme
eines Arzneimittels, sondern auch im Rahmen der dreijährlichen SL-Über-
prüfung nicht nur ein Auslandpreisvergleich, sondern auch ein TQV durch-
zuführen ist – ausser letzteres sei im konkreten Fall nicht möglich (E. 5;
vgl. auch Urteil des BGer 9C_707/2015 vom 9. Februar 2016 E. 5; für die
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts s. seine Urteile
C-5912/2013 vom 30. April 2015 und darauf aufbauend z.B. C-6061/2014
vom 6. Juni 2016 E. 5; C-6144/2014 vom 4. Mai 2016 E. 4). Mit Blick auf
diese Rechtsprechung ist festzuhalten, dass die von der
Vorinstanz im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung allein gestützt auf
den APV verfügte Preissenkung nicht auf einer ausreichenden Rechts-
grundlage beruht, was auch im vorliegenden Fall zur Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung vom 16. September 2014 führt.
9.2 Vorliegend geht aus den Akten hervor und ist unbestritten, dass die
verfügte Preissenkung sich (nur) auf einen APV abstützt und kein TQV
durchgeführt wurde. Die Beschwerdeführerin rügt dieses Vorgehen und
macht geltend, dass die angefochtene Verfügung (auch) aus diesem Grund
C-6104/2014
Seite 23
aufzuheben sei. Die Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen Verfahren
und vor Bundesverwaltungsgericht Ausführungen zu Konkurrenzprodukten
(inkl. Unterschiede betreffend die Limitierung bzw. Nicht-Limitierung) ge-
macht, deren Preise im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung zu beach-
ten seien. Wie genau ein TQV auszugestalten sei, hat die Beschwerdefüh-
rerin nicht dargelegt. Das BAG, das sich stets auf den Standpunkt gestellt
hat, dass kein TQV durchzuführen sei, hat sich weder im Verwaltungsver-
fahren noch vor Bundesverwaltungsgericht dazu geäussert, wie ein TQV
konkret durchzuführen wäre. In seiner zweiten Mitteilung an die Beschwer-
deführerin hat das BAG erklärt, dass ihm bekannt sei, dass die E._______
und F._______ nicht limitiert seien, und es dabei sei, diese Problematik zu
analysieren und eine Lösung zu finden (S. 6). In Bezug auf die Durchfüh-
rung eines TQV wurde der entscheidwesentliche Sachverhalt somit nicht
rechtsgenüglich abgeklärt, weshalb die Streitsache nicht abschliessend
materiell beurteilt werden kann. Demnach ist – analog zum Urteil
C-2351/2013 vom 17. März 2016 E. 3.6 – die angefochtene Verfügung auf-
zuheben und die Sache – zur Vornahme einer neuen, umfassenden Wirt-
schaftlichkeitsprüfung und zum allfälligen Erlass einer neuen Verfügung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
9.3 Nicht weiter einzugehen ist – wie bereits festgehalten – auf den Antrag
um Aufhebung der Limitierung von B._______ grosse Tube, der im Verfah-
ren um Limitierungsaufhebung zu prüfen ist.
10.
10.1 Ergänzend ist Folgendes zu berücksichtigen: Das Bundesverwal-
tungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist nicht an die
Begründung der Begehren der Parteien und der angefochtenen Verfügung
gebunden (s. oben E. 2.5). Für die Preisüberprüfung sind aktuelle Entwick-
lungen mit zu berücksichtigen. Bei diesem Verfahrensausgang ist es daher
nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, vorliegend in reformatori-
scher Entscheidung die Fabrikabgabepreise der betroffenen Arzneimittel
zu bestimmen. Auf den Hauptantrag der Beschwerdeführerin um Anwei-
sung an die Vorinstanz, die Limitierung aufzuheben und die Änderung un-
ter Berücksichtigung einer Preissenkung von J._______% zu publizieren,
ist daher nicht weiter einzugehen (vgl. Urteil C-4316/2013 vom 20. April
2016 E. 4.2).
10.2 Bei diesem Verfahrensausgang ist auf weitere Vorbringen der Par-
teien nicht weiter einzugehen.
C-6104/2014
Seite 24
10.3 Der Vollständigkeit halber bleibt festzuhalten, dass das BAG einer all-
fälligen Beschwerde gegen seine Verfügung vom 16. September 2014 die
aufschiebende Wirkung nicht entzogen hat, weshalb kleine und grosse
Tube B._______ bis heute (provisorisch) auf dem bisherigen Preisniveau
– und die grosse Tube B._______ mit der bisherigen Limitation – in der SL
geführt worden sind (vgl. , abgerufen am
22.06.2016). Das BAG ist mit dem vorliegenden Urteil gehalten, eine neue
Preisüberprüfung für B._______ – unter Berücksichtigung sowohl eines
TQV mit als zu diesem Zeitpunkt vergleichbar zu erachtenden Arzneimit-
teln als auch eines aktualisierten Auslandpreisvergleichs – vorzunehmen.
Diese Wirtschaftlichkeitsprüfung wird auf der Basis der einschlägigen Be-
stimmungen der KVV, wie sie zuletzt vom Bundesrat am 29. April 2015 per
1. Juni 2015, und der KLV, wie sie vom EDI am 29. April 2015 per 1. Juni
2015 und am 21. Oktober 2015 per 1. November 2015 revidiert wurden
(AS 2015 1255; AS 2015 1359; AS 2015 4189), erfolgen. Soweit gesetzes-
konform, sind die entsprechenden Bestimmungen unmittelbar anwendbar
(vgl. dazu insbesondere je Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zu den Än-
derungen der KVV und der KLV vom 29. April 2015 [AS 2015 1255,
AS 2015 1359], wonach die am 29. April 2015 revidierten Bestimmungen
auch für Gesuche gelten, die beim Inkrafttreten dieser Änderung beim BAG
hängig sind). Das BAG hat mit Medienmitteilung vom 24. Februar 2016
aber verlauten lassen, der Bundesrat habe entschieden, die Verordnungs-
bestimmungen für die Festsetzung und Überprüfung der Preise OKP-
pflichtiger Arzneimittel erneut anzupassen (/message/index.html?lang=de&msg-id=60747 >, abgerufen am
30.05.2016), womit offen bleibt, ob für die ausstehende Wirtschaftlichkeits-
prüfung die vorgenannten Bestimmungen zur Anwendung kommen.
11.
Damit bleibt über die Verfahrenskosten und die Parteientschädigung zu be-
finden.
11.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und
Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei.
Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt.
Eine Rückweisung gilt praxisgemäss – auch in Verfahren betreffend
SL-Verfügungen des BAG – als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei
(vgl. für viele: Urteil des BVGer C-2351/2013 vom 17. März 2016 E. 7 mit
Hinweis auf BGE 137 V 57 E. 2.1). Ein Nichteintreten gilt als Unterliegen.
Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit
C-6104/2014
Seite 25
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(vgl. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2], Art. 63 Abs. 4bis VwVG). Vorliegend obsiegt die Beschwer-
deführerin weitgehend. Unter diesen Umständen sind ihr reduzierte Ver-
fahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'000.- aufzuerlegen. Sie sind in diesem
Umfang mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 4'000.- zu verrechnen. Im darüber hinausgehenden Betrag von
Fr. 3'000.- ist ihr der Kostenvorschuss nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils zurückzuerstatten.
11.2 Die weitgehend obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführe-
rin hat gemäss Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1
und 2 VGKE Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung zu Lasten
der Vorinstanz (für die Bemessungsfaktoren vgl. Urteil des BVGer
C-5912/2013 vom 30. April 2015 E. 12.2 m.w.H.). Da keine Kostennote ein-
gereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen
(Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des Verfahrensaus-
gangs, des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der
Streitsache und der Schwierigkeit der vorliegend zu beurteilenden Fragen,
ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz eine als angemessen
zu erachtende reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4‘500.- (inkl. Ausla-
gen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Der Vorinstanz ist keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
C-6104/2014
Seite 26
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, wird diese insoweit gutgeheis-
sen, als die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache an die
Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese eine neue Überprüfung im
Sinne der Erwägungen vornehme und einen neuen Entscheid betreffend
B._______ treffe.
2.
Der Beschwerdeführerin werden reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe
von Fr. 1'000.- auferlegt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.- verrechnet. Im verbleibenden Betrag von Fr. 3'000.- wird der ge-
leistete Kostenvorschuss nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung in der Höhe von Fr. 4‘500.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […] [B._______]; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement des Innern (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Daniel Golta
C-6104/2014
Seite 27
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
von Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-
führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: