Abtei lung II I
C-6130/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 4 . J u n i 2 0 0 8
Richter Alberto Meuli (Vorsitz),
Richterin Madeleine Hirsig, Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
X.
vertreten durch Rentenberaterin Hannelore Rung,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
IV-Leistungen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6130/2007
Sachverhalt:
A.
A.a Die am 18. August 1955 geborene, verheiratete, in Deutschland
wohnhafte italienische Staatsangehörige X._______, die in den Jahren
1973 bis 1980 in der Schweiz gearbeitet und obligatorische Beiträge
an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung (AHV/IV) entrichtet hatte (vgl. act. 6 der IV-Stelle
für Versicherte im Ausland [IV-Stelle]), meldete sich am 7. März 2006
bei der Deutschen Rentenversicherung Bund in Berlin zum Bezug ei-
ner schweizerischen Invalidenrente an (act. 1 IV).
A.b In der Folge zog die IV-Stelle verschiedene Unterlagen wirtschaft-
lichen, versicherungstechnischen und medizinischen Inhalts zu den
Akten, insbesondere:
- einen von der Antragstellerin am 24. Januar 2007 ausgefüllten Frage-
bogen für den Versicherten, woraus hervorgeht, dass sie von Februar
1972 bis zum 25. April 2005 als Hilfskrankenschwester tätig gewesen
war und ihre Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben habe
(act. 10 IV);
- einen am 6. Februar 2007 ausgefüllten Fragen für den Arbeitgeber,
dem zu entnehmen ist, dass die Versicherte bis am 25. April 2005 als
Pflegerin in der Altenpflege vollschichtig tätig war und bis zu ihrem de-
finitiven Austritt Ende Juni 2006 zwischen 38,5 und 39 Stunden pro
Woche gearbeitet hatte, ohne dass ihr wegen einer Behinderung leich-
tere Arbeit hätte zugeteilt werden müssen (act. 11 IV);
- eine Mitteilung der Deutschen Rentenversicherung Bund, wonach der
Antragstellerin seit dem 1. Januar 2007 eine zeitlich auf den 30. No-
vember 2008 befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung ausge-
richtet wird (act. 15 IV);
- den Bescheid des Landratsamtes Lörrach vom 9. Januar 2007, wo-
nach X._______ eine Schwerbehinderteneigenschaft zu 60% seit dem
6. September 2004 zuerkannt wurde, und zwar im Wesentlichen
aufgrund einer seelischen Störung, funktioneller Organbeschwerden
und Kreislaufstörungen, degenerativer Veränderungen der Wirbelsäule
Seite 2
C-6130/2007
sowie Fibromyalgie-, Kopfschmerz- und Schulter-Arm-Syndromen (act.
16 IV);
- verschiedene ärztliche Atteste, Berichte und Gutachten aus dem Jah-
re 2004, so unter anderem den Bericht vom 23. April 2004 eines Or-
thopäden an den Hausarzt Dr. med. H._______, in dem von einem bei
der Versicherten diagnostizierten Fibromyalgiesyndrom die Rede ist
(act. 21 IV), einen Hautarztbericht vom 14. Dezember 2004 betr. einem
irritativ-toxischen Handekzem (act. 25 IV) und einen Bericht des Psy-
chiaters Dr. med. P._______ vom 23. Dezember 2004, der sich über
Kopf- und Nackenschmerzen der Versicherten sowie über deren
familiäre Probleme und Konflikte am Arbeitsplatz äussert (act. 26 IV);
- zwei ausführliche Entlassungsberichte aus dem Jahre 2005, so den-
jenigen der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 22. März
2005, aus dem hervorgeht, dass bei der Rentenbewerberin ein chroni-
sches Schmerzsyndrom vom Fibromyalgietyp, ein degeneratives Lum-
balsyndrom mit begleitender Gefügelockerung und eine leichte Hyper-
cholesterinämie vorliege (vgl. act. 30 IV) sowie denjenigen der Hans
Carossa Klinik in Stühlingen vom 3. November 2005, in welchem die
Diagnosen einer Depression, einer anhaltenden somatoformen
Schmerzstörung bei Lumbalsyndrom mit bilateraler Protrusion L5/S1
und L4/5 sowie eine Coxarthrose rechts I-II (ICD 10: F32.2, F45.4,
M45.4, M54.5, M16) festgehalten wurden (act. 39 IV);
- einen ärztlichen Befundbericht von Dr. H._______ zu Handen der
Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 17. Mai 2006, wonach
die Antragstellerin seit dem 26. April 2005 wegen Fibromyalgie
arbeitsunfähig sei (act. 47 IV), sowie weitere medizinische Berichte
des Psychiaters Dr. S._______, der Orthopädischen Praxis
Schopfheim und der Augenärztin Dr. med. A._______ (act. 41 bis 46
IV);
- einen Bericht des Regionalen Schmerzzentrums Lörrach – Bad Sä-
ckingen vom 25. Oktober 2006, dem die schmerzbezogenen Diagno-
sen eines Fibromyalgie-Syndroms, einer Coxarthrose beidseits, eines
Verdachts auf Migräne und auf atypischen Gesichtsschmerz sowie ei-
ner Depression entnommen werden (act. 52 IV);
- mehrere Berichte des Psychiaters Dr. med. S._______ (vom 12. und
vom 31. Juli 2006 sowie vom 9. Januar 2007; act. 49, 50 und 53 IV).
Seite 3
C-6130/2007
A.c Nach Einsichtnahme in diese umfangreichen Unterlagen hielt der
IV-Stellen-Arzt Dr. med. Y._______ in seinem Bericht vom 18. Juni
2007 dafür, dass die Versicherte unter einer klassischen Form einer
Fibromyalgie leide. Gleichzeitig habe sie eine depressive Komponente
entwickelt, welche zeitweise so ausgeprägt gewesen sei, dass eine
stationäre Behandlung nötig war, die aber in weniger als 2 Monaten
eine signifikante Besserung gebracht habe. Gemäss seinem Befund
sei die Symptomatik der Fibromyalgie zwar anhaltend; indes fehle der
Nachweis einer psychiatrischen Komorbidität. Demnach bestehe nach
den schweizerischen Kriterien keine rentenrelevante Arbeitsunfä-
higkeit. Ab dem 1. September 2005 könne lediglich von einer 30%igen
Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit ausgegangen werden
(act. 55 IV).
A.d Mit Vorbescheid vom 21. August 2007 teilte die IV-Stelle
X._______ mit, dass ihr Gesuch abgewiesen werden müsste, da ihr
eine Tätigkeit noch in rentenausschliessender Weise zumutbar sei
(act. 56 IV). Mit Eingabe vom 7. Juli 2007 erhob X._______ Einwände
zum Vorbescheid (vgl. act. 61 IV), indem sie im Wesentlichen auf den
für sie positiven deutschen Rentenbescheid hinwies und ein weiteres
Kurzgutachten von Dr. S._______ vom 6. Juli 2007 einreichte, in
welchem dieser anzeigte, dass die Versicherte sich in seiner
kontinuierlich psychiatrisch-neurologischen Behandlung befinde und
bei ihr infolge einer chronifizierten Schmerzstörung, Migräne und
rezidivierender depressiven Symptomatik eine vollständige Arbeitsun-
fähigkeit vorliege. Auch unter komplexer Medikation sei keine weiterge-
hende Stabilisierung zu erzielen gewesen (act. 60 IV).
Der IV-Stellen-Arzt, dem der letztgenannte Attest von Dr. S._______
unterbreitet wurde, bestätigte dessen Diagnosen und die Glaubhaftig-
keit der erwähnten typischen Therapieresistenz. Allerdings entspreche
die daraus gefolgerte vollständige Arbeitsunfähigkeit nicht seinen Er-
kenntnissen noch den schweizerischen Richtlinien (act. 62 IV).
B.
Mit Verfügung vom 23. August 2007 wies die IV-Stelle das Leistungs-
begehren von X._______ ab im Wesentlichen mit der Begründung,
dass sich aus den Akten ergeben habe, dass weder eine bleibende
Erwerbsunfähigkeit noch eine gemäss den gesetzlichen Be-
stimmungen ausreichende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit wäh-
rend eines Jahres vorliege. Trotz des Gesundheitsschadens sei eine
Seite 4
C-6130/2007
dem Gesundheitszustand angepasste gewinnbringende Tätigkeit noch
immer in rentenausschliessender Weise zumutbar. Für die Bemessung
des Invaliditätsgrades sei es unerheblich, ob eine zumutbare Tätigkeit
tatsächlich ausgeübt werde. Der ins Recht gelegte medizinische Attest
von Dr. S._______ vom 6. Juli 2007 habe die bekannten Beschwerden
bestätigt und kein neues Element zu Tage gebracht. Diese Unterlagen
seien im Übrigen dem internen ärztlichen Dienst unterbreitet worden,
welcher diese Einschätzung bestätigt habe (act. 66 IV).
C.
Mit Eingabe vom 4. September 2007 (Datum des Poststempels) erhob
X._______ (nachfolgend die Beschwerdeführerin) gegen die
Verfügung vom 23. August 2007 Beschwerde bei der verfügenden IV-
Stelle und beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung und die Gewährung einer IV-Rente. Dabei machte sie im
Wesentlichen geltend, dass die behandelnden Ärzte der Auffassung
seien, dass sie nicht in der Lage sei, einer Arbeit nachzugehen. Dies
werde auch dadurch bekräftigt, dass sie eine deutsche Rente wegen
Arbeitsunfähigkeit erhalte. Ab Februar 2005 habe sie Entschädigungs-
zahlungen der deutschen Krankenversicherung bezogen. Sie erkläre
sich bereit, sich von einem Spezialisten untersuchen zu lassen, zumal
das Gutachten von Dr. S._______ vom 6. Juli 2007 für die IV-Stelle
offenbar keine neuen Erkenntnisse gebracht hätte, dies obwohl sie
nach wie vor krank sei und von Spezialärzten behandelt werde. Mit
Schreiben vom 11. September 2007 übermittelte die IV-Stelle die Be-
schwerde an das zuständige Bundesverwaltungsgericht (act. 1).
D.
Mit Vernehmlassung vom 14. Januar 2008 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Dabei führte sie im Wesentlichen aus,
dass die Beschwerdeführerin hauptsächlich an Fibromyalgie leide. Zu
dieser Gesundheitseinschränkung habe das Bundesgericht ausge-
führt, dass diese zahlreiche mit den somatoformen Schmerzstörungen
gemeinsame Aspekte aufweise, sodass es sich rechtfertige, die von
der Rechtsprechung im Bereich der somatoformen Schmerzstörungen
entwickelten Grundsätze bei der Würdigung des invalidisierenden Cha-
rakters einer Fibromyalgie analog anzuwenden. So bestehe gemäss
dieser Rechtsprechung eine Vermutung, dass die somatoforme
Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensan-
strengung überwindbar seien. Diese Vermutung könne jedoch wider-
legt werden, etwa durch die Feststellung einer psychischen Komorbidi-
Seite 5
C-6130/2007
tät von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer, oder durch ande-
re Faktoren. Im vorliegenden Fall habe der interne ärztliche Dienst in
seiner Stellungnahme vom 18. Juni 2007 festgestellt, dass die bei der
Beschwerdeführerin diagnostizierten Fibromyalgie keine rentenbe-
gründende Arbeitsunfähigkeit hervorrufe und diese nicht daran hinde-
re, ihrer zuletzt ausgeübten Tätigkeit nachzugehen. Es sei bei ihr kon-
kret keine psychische Komorbidität von der verlangten Schwere vor-
handen. Dass der Beschwerdeführerin eine deutsche Invalidenrente
zugesprochen worden sei, sei nicht massgebend, da ausländische Be-
funde die schweizerische Invaldienversicherung nicht binden würden
(act. 5).
E.
Mit Replik vom 13. Februar 2008 liess die neu durch eine deutsche
Rentenberaterin vertretene Beschwerdeführerin an ihren Anträgen und
an der Beschwerdebegründung festhalten. Zudem machte sie im We-
sentlichen geltend, dass die beidseitige Coxarthrose so ausgeprägt
sei, dass sie den Belastungen im Bereich des Altenpflegedienstes als
auch teilweise des Haushaltes nicht gewachsen sei. Es handle sich
dabei nicht um ein beginnendes Leiden, wie dies der ärztliche IV-Stel-
lendienst festgehalten habe. Auch ein Schulter-Arm-Syndrom sei von
Letzterem nicht berücksichtigt worden. Zusammen mit den übrigen ge-
sundheitlichen Beeinträchtigungen und dem Fibromyalgie-Syndrom sei
es der Beschwerdeführerin nicht möglich, einer regelmässigen Tätig-
keit nachzugehen, was auch die deutsche Versicherungsbehörde dazu
geführt habe, eine Schwerbehinderung zu 60% seit dem 6. September
2004 anzunehmen. Dazu legte sie – nebst älteren Unterlagen wie den
Bericht des Regionalen Schmerzzentrums Lörrach vom 25. Oktober
2006, den Bescheid des Landratsamts Lörrach vom 9. Januar 2007
und einer fachärztlichen Stellungnahme des behandelnden Psychia-
ters vom 6. Juli 2007 – neuere, nach der Beschwerdeerhebung ver-
fasste medizinische Berichte bei, nämlich solche der Orthopädischen
Praxis Schopfheim vom 23. Oktober und vom 12. November 2007 so-
wie des Psychiaters Dr. S._______ vom 6. Dezember 2007 und vom
16. Januar 2008 (act. 8).
F.
Mit Duplik vom 7. April 2008 bestätigte auch die Vorinstanz ihren Ab-
weisungsantrag. Sie verwies dabei auf den Befund ihres ärztlichen
Dienstes vom 1. April 2008, dem sie die von der Beschwerdeführerin
mit der Replik eingereichten medizinischen Berichte unterbreitet hatte.
Seite 6
C-6130/2007
Der IV-Stellendienst sei zum Schluss gekommen, dass keine neuen
Sachverhaltselemente vorliegen würden, welche nicht schon bisher
angemessen berücksichtigt worden seien. Insbesondere habe der
Psychiater in seinen Berichten vom 6. Dezember 2007 und 16. Januar
2008 über die Behandlung und den Verlauf der depressiven Störung
der Beschwerdeführerin dahingehend Aufschluss gegeben, dass dank
den Medikamenten eine teilweise Stabilisierung eingetreten sei. Neue
medizinische Elemente seien daraus nicht zu erkennen. Dasselbe gel-
te auch hinsichtlich der beiden Berichte vom 23. Oktober bzw. vom 12.
November 2007 der Orthopädischen Praxis Schopfheim, mit denen er-
neut die bekannten multiplen schmerzhaften Krankheitsbilder im Rah-
men der Fibromyalgie aufgezeigt worden seien (act. 13 und act. 68 IV).
G.
Mit Triplik vom 30. April 2008 liess die Beschwerdeführerin wiederum
auf den Entscheid der deutschen Rentenversicherung verweisen, wel-
che eine volle Erwerbsminderungsrente genehmigt habe, nachdem sie
ihren Fall seriös abgeklärt habe. Es sei unverständlich, dass die
Vorinstanz die Fibromyalgie zwar anerkenne, die damit verbundenen
chronifizierten Schmerzen im ganzen Körper und insbesondere in den
Händen nicht würdige. Diese Schmerzen würden der Beschwerdefüh-
rerin die Ausübung sowohl einer berufliche Tätigkeit als auch zum Teil
der Hausarbeit verunmöglichen (act. 15).
H.
Den mit Zwischenverfügung vom 5. März 2008 vom zuständigen Inst-
ruktionsrichter geforderten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 300.--
hat die Beschwerdeführerin fristgemäss überwiesen (act. 9, 11).
I.
Mit Verfügung vom 16. April 2008 wurde den Parteien die Zusammen-
setzung des Spruchkörpers mitgeteilt (act. 14). Bis heute ist kein Aus-
standsbegehren eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
Seite 7
C-6130/2007
172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der IV-Stelle
für Versicherte im Ausland, die zu den Vorinstanzen des Bundesver-
waltungsgerichts gehört (Art. 33 lit. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst.
b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni
1959 [IVG, SR 831.20]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht,
ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2 Das VwVG findet keine Anwendung in Sozialversicherungssachen,
soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist
(Art. 3 Bst. dbis VwVG).
1.3 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü-
gung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 23. August 2007.
Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG) Be-
schwerde erhoben. Durch die Verfügung ist sie besonders berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung
(Art. 59 ATSG). Damit ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan-
tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
3.
Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige eines Mitgliedstaates
der Europäischen Gemeinschaft (EU), so dass vorliegend das am 1.
Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäi-
schen Gemeinschaft mit ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang
II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt,
anwendbar ist (vgl. Art. 80a IVG, in Kraft seit dem 1. Juni 2002). Nach
Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.
Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) haben die Personen, die im Gebiet ei-
nes Mitgliedstaates wohnen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen
Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitglied-
staates wie die Staatsangehörigen dieses Staates selbst, soweit be-
sondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen.
Demnach richtet sich vorliegend der Anspruch der Beschwerdeführerin
Seite 8
C-6130/2007
auf Leistungen der Invalidenversicherung nach dem schweizerischen
Recht, insbesondere dem IVG sowie der Verordnung über die Invali-
denversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.201).
4.
4.1 Auf Grund der Beschwerdebegehren streitig (vgl. BGE 125 V 414
E. 1b) und daher im Folgenden zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführe-
rin Anspruch auf eine schweizerische Invalidenrente hat. Weil in zeitli-
cher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind,
die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Gel-
tung haben, und weil nach ständiger Praxis der Sozialversicherungs-
gerichte bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis
zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes
(hier: 23. August 2007) eingetretenen Sachverhalt abgestellt wird
(BGE 132 V 2 E. 1, 129 V 4 E. 1.2 mit Hinweisen), sind im vorliegen-
den Fall die auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen
der 4. IV-Revision anwendbar, nicht aber diejenigen der 5. IV-Revision.
Ebenso finden die ab 1. Januar 2003 geltenden Bestimmungen des
ATSG und jene der entsprechenden Verordnung vom 11. September
2002 (ATSV, SR 830.11) Anwendung.
4.2 Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Ar-
beitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8)
und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) hat das Schweize-
rische Bundesgericht (vormals Eidgenössisches Versicherungsgericht
[EVG]) erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen
Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung
der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Be-
griffen vor In-Kraft-Treten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit
keine Änderung ergibt, weshalb die hierzu entwickelte Rechtsprechung
übernommen und weitergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343 E.
3.1, 3.2 und 3.3). Auch die Normierung des Art. 16 ATSG führt nicht zu
einer Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung
bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin nach der allgemei-
nen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (zu Art. 28
Abs. 2 IVG in der bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen
Fassung vgl. BGE 128 V 29 E. 1, BGE 104 V 135 E. 2a und b).
5.
Seite 9
C-6130/2007
5.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Nach Art. 4 IVG kann die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten, sobald sie
die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erfor-
derliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2).
5.2 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht gemäss Art. 28
Abs. 1 IVG bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70%, derjenige
auf eine Dreiviertelsrente bei einem solchen von mindestens 60%,
derjenige auf eine halbe Rente ab einem Grad der Invalidität von 50%
und derjenige auf eine Viertelsrente ab einem solchen von 40%.
5.3 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom-
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen;
Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise
zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen zif-
fernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt
werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad
bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen nicht ge-
nau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall
bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annähe-
rungswerte miteinander zu vergleichen (allgemeine Methode des Ein-
kommensvergleichs; BGE 128 V 30 E. 1, 104 V 136 E. 2a und b; ZAK
1990 S. 518 E. 2). Erwerbsunfähigkeit ist, vereinfacht ausgedrückt, die
durch einen Gesundheitsschaden verursachte Unfähigkeit, durch zu-
mutbare Arbeit Geld zu verdienen (ALFRED MAURER, Bundessozialversi-
cherungsrecht, Basel 1993, S. 140).
5.4 Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach dem Ausmass
der gesundheitlichen Beeinträchtigung definiert, sondern nach der dar-
aus folgenden Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 110
V 275 E. 4a, 102 V 166) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu
betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur
im angestammten Beruf bzw. der bisherigen Tätigkeit, sondern – wenn
erforderlich – auch in zumutbaren anderen beruflichen Tätigkeiten
Seite 10
C-6130/2007
(Verweistätigkeiten) zu prüfen. Der Invaliditätsgrad ist also grundsätz-
lich nach wirtschaftlichen und nicht nach medizinischen Grundsätzen
zu ermitteln. Das heisst, dass es bei der Bemessung der Invalidität
einzig und allein auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen der funktio-
nellen Behinderung ankommt, welche nicht unbedingt mit dem vom
Arzt festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung übereinstim-
men müssen (BGE 110 V 275; ZAK 1985 S. 459). Trotzdem ist die Ver-
waltung und im Beschwerdefall auch das Gericht auf Unterlagen ange-
wiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur
Verfügung gestellt haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheits-
zustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Um-
fang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig
ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage
für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicher-
ten noch zugemutet werden können (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314
E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c). Die rein wirtschaftlichen
und rechtlichen Beurteilungen, insbesondere im Zusammenhang mit
der Bestimmung der Erwerbsfähigkeit, obliegt dagegen der Verwaltung
und im Beschwerdefall dem Gericht.
5.5 Hinsichtlich der Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente
schreibt Art. 29 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig
gewesenen Fassung) vor, dass der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG
frühestens in dem Zeitpunkt entsteht, in dem die versicherte Person
mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig bzw. bleibend invalid (vgl.
THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 2003,
§52 N13) geworden ist (Bst. a: Dauerinvalidität) oder während eines
Jahres ohne wesentlichen Unterbruch zu mindestens 40% arbeitsun-
fähig gewesen war (Bst. b: langdauernde Krankheit).
Für die Annahme bleibender Invalidität im Sinne von Art. 29 Abs. 1
Bst. a IVG und Art. 29 IVV ist nach ständiger Rechtsprechung des
EVG die überwiegende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass ein weit-
gehend stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheitsscha-
den vorliegt, welcher die Erwerbsfähigkeit der versicherten Person vor-
aussichtlich dauernd in rentenbegründendem Ausmass beeinträchti-
gen wird. Als relativ stabilisiert kann ein ausgesprochen labil gewese-
nes Leiden nur dann betrachtet werden, wenn sich sein Charakter
deutlich in der Weise geändert hat, dass vorausgesehen werden kann,
in absehbarer Zeit werde keine praktisch erhebliche Wandlung mehr
erfolgen (BGE 119 V 102 E. 4a mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung
Seite 11
C-6130/2007
führt dazu, dass die Annahme bleibender Invalidität im Rahmen von
Art. 29 IVG Seltenheitswert hat; in Betracht fällt sie etwa bei
Amputationen (ULRICH MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesge-
richts zum IVG, Zürich 1997, S. 232 f., mit weiteren Hinweisen). Fehlen
die genannten restriktiven Kriterien, so ist die Frage, wann ein allfälli-
ger Rentenanspruch entsteht und mithin der Versicherungsfall eintritt,
stets nach Massgabe von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG zu prüfen. Mit der
in dieser Bestimmung vorgesehenen Wartezeit von einem Jahr wird
eine Abgrenzung zwischen den Aufgaben der Invalidenversicherung
und denjenigen der sozialen Kranken- und Unfallversicherung be-
zweckt; letztere haben während der Wartezeit in erster Linie für den
Erwerbsausfall bei Krankheit oder Unfall aufzukommen (BGE 111 V 23
E. 3a). Nach Art. 29ter IVV liegt ein wesentlicher Unterbruch der Ar-
beitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG vor, wenn die
versicherte Person an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll
arbeitsfähig war.
5.6 Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten Sozialversi-
cherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht
ein invalider Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit im
angestammten oder einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu su-
chen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint
(BGE 113 V 28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am behandeln-
den Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle aus medizinischer
Sicht zu bestimmen, in welchem Ausmass ein Versicherter seine ver-
bliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem
Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt einsetzen kann. Diese
Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen.
5.7 Da sich die Beschwerdeführerin am 7. März 2006 bei der Deut-
schen Rentenversicherung für Leistungen der Invalidenversicherung
angemeldet hat und dieses Datum aufgrund von Art. 86 Abs. 1 der Ver-
ordnung EWG Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwen-
dung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und
Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Ge-
meinschaft zu- und abwandern (SR 831.109.268.1) auch für die
schweizerische Invalidenversicherung massgebend ist, steht ihr ein
allfälliger Rentenanspruch gemäss Art. 48 IVG (in der bis zum 31. De-
zember 2007 gültig gewesenen Fassung) ein Jahr vor der Gesuchstel-
lung, also frühestens ab dem 7. März 2005 zu.
Seite 12
C-6130/2007
5.8 Zusammenfassend ist somit im Folgenden vom Bundesverwal-
tungsgericht zu prüfen, ob für die Beschwerdeführerin zwischen dem
7. März 2005 (ein Jahr vor Antragstellung) und dem 23. August 2007
(Datum der angefochtenen Verfügung) ein Anspruch auf eine Invali-
denrente bestand oder ein solcher in diesem Zeitraum entstanden ist.
6.
6.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin im We-
sentlichen an einem chronischen Schmerzsyndrom vom Fibromyalgie-
typ leidet. Dabei handelt es sich um ein labiles pathologisches Ge-
schehen, so dass ein allfälliger Rentenanspruch erst nach der gesetz-
lichen Wartezeit von einem Jahr entstehen kann (Art. 29 Abs. 1 Bst. b
in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung).
6.2 Hinsichtlich des Einflusses des erwähnten Leidens auf die Arbeits-
fähigkeit geht die Vorinstanz gestützt auf die medizinischen Akten da-
von aus, dass die Leiden der Beschwerdeführerin sie nur zu 30% dar-
an hindern würden, weiterhin in ihrem angestammten Beruf in der Al-
terspflege tätig zu sein. Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin
insbesondere auch gestützt auf den Bescheid des Landratsamtes Lör-
rach und jenen der deutschen Rentenversicherung der Auffassung, es
bestehe bei ihr eine rentenbegründende Invalidität wegen einer Fibro-
myalgie und den damit zusammenhängenden chronifizierten Schmer-
zen. Dazu führte die Vorinstanz aus, dass das Vorhandensein einer
Fibromyalgie nicht in Frage gestellt werde, dass jedoch die von der
schweizerischen Rechtsprechung verlangte psychische Komorbidität
(in ausreichendem Ausmasse) fehle, um eine rentenbegründende Ar-
beitsunfähigkeit annehmen zu können.
6.3 Die „Fibromyalgie“ ist eine von der WTO anerkannte Erkrankung
des rheumatischen Formenkreises (ICD-10: M79.0). Es ist ein nicht-
entzündlich bedingtes Schmerzsyndrom mit chronischen Weichteilbe-
schwerden, klinisch beschrieben als generalisierte Tendomyopathie
mit chronischen Muskelschmerzen, überlagert mit subjektiven Begleit-
symptomen wie Morgensteifigkeit, Müdigkeit, periphere Parästhesien
und Schwellungsgefühl an den Händen, Spannungskopfschmerz und
Reizkolon; die Diagnose lautet auf ausgedehnte, seit mindestens 3
Monaten bestehende Schmerzen in rechter und linker Körperhälfte,
ober- und unterhalb der Hüfte sowie mindestens 11 von 18 schmerz-
haften Druckpunkten bei Druck von ca. 4kg/cm. Es gibt zwei Formen
der Fibromyalgie, eine primäre und eine sekundäre. Die letztgenannte
Seite 13
C-6130/2007
ist ein generalisiertes oder regionales Schmerzsyndrom bei anderen
Erkrankungen (z.B. Trauma, entzündliche und degenerative rheumati-
sche Krankheit, infektiöse Erkrankung u.a.), welche drei Mal häufiger
vorkommt als die primäre Form (vgl. PSCHYREMBEL, Klinisches Wörter-
buch, 261. Auflage, Verlag Walter de Gruyter, 2008; BGE 132 V 65 E.
3.2).
Die Diagnose der „Fibromyalgie“ ist allerdings in der Ärzteschaft um-
stritten. Für die Einen ist die Fibromyalgie mangels pathogenischer Er-
klärung keine Krankheit, sondern mit biopsychosozialen Problemen in
Zusammenhang zu bringen, für die Andern hat sie Krankheitswert mit
psychosomatischen Charakter. Weder für die Verwaltung noch für das
Gericht besteht jedoch Anlass, diese Diagnose trotz der medizinischen
Kontroverse in Frage zu stellen. Entscheidend ist die Abstützung der
Diagnose auf ein wissenschaftlich anerkanntes Klassifikationssystem.
Sodann ist einzig zu prüfen ob, die diagnostizierte Gesundheitsein-
schränkung auf die Arbeitsfähigkeit entscheidend beeinflusst (BGE
132 V 65 E. 3.3 f.).
6.4 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung weist die Fibro-
myalgie zahlreiche mit den somatoformen Schmerzstörungen gemein-
same Aspekte auf, sodass es sich beim aktuellen Kenntnisstand aus
juristischer Sicht rechtfertigt, die im Bereich der somatoformen
Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze bei der Würdigung des in-
validisierenden Charakters einer Fibromyalgie analog anzuwenden
(BGE 132 V 65 E. 4).
Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher
Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als
Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und invalidenversi-
cherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Er-
werbstätigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen gu-
ten Willens, Arbeit in ausreichendem Ausmass zu verrichten, abwen-
den könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv
bestimmt (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen). Die Annahme eines
psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden soma-
toformen Schmerzstörung (oder einer Fibromyalgie) setzen zunächst
eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wis-
senschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 131 V
49 E. 1.2, 130 V 398 ff. E. 5.3 und E. 6). Sodann besteht eine Vermu-
Seite 14
C-6130/2007
tung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit ei-
ner zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Diese Vermu-
tung kann jedoch widerlegt werden, etwa durch die Feststellung einer
psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und
Dauer, oder durch andere Faktoren, etwa chronische körperliche Be-
gleiterkrankungen, ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf
mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne länger dau-
ernde Rückbildung, ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Le-
bens, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseeli-
scher Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden
Konfliktbewältigung, oder das Scheitern einer konsequent durchge-
führten Behandlung trotz kooperativer Haltung der versicherten Per-
son. Je mehr diese Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die
entsprechende Befunde darstellen, desto eher sind – ausnahmsweise
– die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu ver-
neinen (BGE 131 V 49 E. 1.2, 130 V 253 E.2 mit Hinweisen).
7.
Wenn die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall sich auf die Tatsa-
che abstützt, dass sie eine deutsche Invalidenrente erhält, so ist diese
für sich alleine für die schweizerischen Behörden nicht bindend, denn
nach ständiger Rechtsprechung präjudiziert die Gewährung von Leis-
tungen durch ein ausländisches Versicherungsorgan die invalidenver-
sicherungsrechtliche Beurteilung nach schweizerischem Recht nicht
(Urteil des EVG I 435/02 vom 2. März 2003, ZAK 1989 S. 320 E. 2).
Dasselbe gilt für den vom Landratsamt Lörrach auf 60% festgelegten
Grad der Schwerbehinderung aufgrund des deutschen Gesetzes zur
Sicherung und Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und
Gesellschaft (Schwerbehindertengesetz/ SchwbG). Wie bereits aus
seinem Titel hervorgeht, hat das deutsche Schwerbehindertengesetz,
das teils zum öffentlichen und teils zum Arbeitsrecht gehört, zum Ziel,
allen Behinderten jede mögliche Chance zur Eingliederung in Gesell-
schaft und Beruf zu eröffnen und schafft für sie Pflichtplätze im öffent-
lichen Dienst und in der Privatwirtschaft (vgl. Dirk Neumann, Einfüh-
rung zum SchwbG, dtv, Mai 1974). Es stellt somit ein Instrument der
Sozialhilfe dar und beurteilt die Minderung der Erwerbsfähigkeit nicht
notwendigerweise unter den gleichen Gesichtspunkten wie die Sozial-
versicherung. Die sozialversicherungsrechtliche Invaliditätsschätzung
kann daher zu anderen Ergebnissen führen als diejenige nach dem
Schwerbehindertengesetz (vgl. Urteil des BVGer vom 5. März 2007, C-
2653/2006)
Seite 15
C-6130/2007
8.
8.1 Für die Beurteilung, ob in casu bei der Beschwerdeführerin eine
psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und
Dauer oder andere Faktoren gemäss Rechtsprechung vorliegt, ist der
Richter auf die ärztlichen Gutachten und Berichte angewiesen. Bezüg-
lich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Be-
richt für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersu-
chungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beur-
teilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der
medizinischen Situation einleuchtet, und ob die Schlussfolgerungen
der Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist
somit grundsätzlich weder die Herkunft des Beweismittels noch die
Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellung-
nahme als Bericht oder als Gutachten. Bei einander widersprechenden
medizinischen Berichten darf das Gericht den Prozess nicht erledigen,
ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzu-
geben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische
These abstellt (vgl. dazu Urteil des EVG I 268/2005 E. 1.2 vom 26. Ja-
nuar 2006, BGE 125 V 352 E. 3a). Die Rechtsprechung erachtet es mit
dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien
für die Beweiswürdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizini-
scher Berichte und Gutachten aufzustellen (BGE 125 V 352 E. 3b; AHI
2001 S. 114 E. 3b). Berichte der behandelnden Ärzte etwa sind auf-
grund deren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit
Vorbehalt zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies gilt für den all-
gemein praktizierenden Hausarzt wie auch den behandelnden Spezial-
arzt (Urteil des EVG I 655/05 E. 5.4 vom 20. März 2006).
8.2 Erforderlich ist im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich der Be-
weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dieser Grad über-
steigt einerseits die Annahme einer blossen Möglichkeit bzw. einer Hy-
pothese und liegt anderseits unter demjenigen der strikten Annahme
der zu beweisenden Tatsache. Die Wahrscheinlichkeit ist insoweit
überwiegend, als der begründeten Überzeugung keine konkreten Ein-
wände entgegenstehen (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich 2003,
Art. 43 Rz. 23; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungs-
rechts, Bern 2003, § 68, Rz. 43 ff).
Seite 16
C-6130/2007
8.3 Im vorliegenden Fall liegen ärztliche Berichte vor, welche im We-
sentlichen in der Diagnose der Fibromyalgie respektive der somatofor-
men Schmerzstörung mit depressiver Komponente sowie Lumbalsyn-
drom und Coxarthrose nicht divergieren. Demgegenüber unterschei-
den sich die ärztlichen Beurteilungen hinsichtlich des Einflusses dieser
Beschwerden auf die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin.
8.3.1 Der IV-Stellenarzt Dr. med. Y._______, auf dessen Berichte sich
die Vorinstanz alleine abstützt, hat sich durchwegs, nämlich am 18.
Juni 2007 nach Durchsicht der Gesuchsunterlagen (vgl. act. 55 IV), am
17. August 2007 nach Prüfung eines zusätzlichen ärztlichen Attestes
im Rahmen des Vorbescheidverfahrens (vgl. act. 62 IV) sowie am 1.
April 2008 nach Eingang der Replik der Beschwerdeführerin mit weite-
ren psychiatrischen und orthopädischen Gutachten (vgl. act. 68 IV) da-
hingehend geäussert, dass keine psychische Komorbidität von ausrei-
chender Schwere, Ausprägung und Dauer gemäss schweizerischer
Praxis und Rechtsprechung vorliege, welche die Beschwerdeführerin
mindestens zu 40% arbeitsunfähig machen würde. Immerhin schätzt er
die Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf auf 30%. Dagegen
spricht er sich nirgends über die anderen Faktoren aus, welche die
Rechtsprechung entwickelt hat (vgl. BGE 131 V 49 E. 1.2).
8.3.2 Demgegenüber hielt Dr. med. T._______, Chefarzt der
Rheumaklinik Bad Säckingen, im Entlassungsbericht der
Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 22. März 2005 fest,
dass die Beschwerdeführerin noch als Altenpflegerin arbeite, was
hinsichtlich ihres Rückenleidens sehr problematisch wäre. Sie dürfe
nicht über 10 kg heben und tragen und nicht längere Zeit in gebückter
Haltung arbeiten. Dagegen könne sie leichte körperliche Arbeit im
Wechsel zwischen sitzen, gehen und stehen vollschichtig verrichten,
ohne Arbeiten unter hoher Konzentration (vgl. „Sozialmedizinische
Beurteilung“ in act. 30 IV). Derselbe Arzt beantragte am 21. März 2005
beim Versorgungsamt einen Schwerbeschädigtenausweis mit einem
Grad von 60% (act. 28 IV).
Mit Bericht vom 5. Juli 2005 teilte seinerseits der Hausarzt der Be-
schwerdeführerin, Dr. med. H._______, dem Sozialgericht Freiburg im
Breisgau mit, dass seines Erachtens die diagnostizierte Fibromyalgie,
oder anders ausgedrückt die somatoform gefärbte Depression inklusi-
ve die funktionellen Störungen, die sicher einerseits wechselhaft seien
aber auch zur Chronifizierung führen könnten, die Beschwerdeführerin
Seite 17
C-6130/2007
zu etwa 60% behinderten, wobei er einschränkend darauf hinwies,
dass er kein Facharzt für die Beurteilung von Behinderungen sei (act.
36 IV). Derselbe Arzt kreuzte in einem Formular des Kommunalverban-
des für Jugend und Soziales vom 5. September 2005 die Rubrik „teil-
weise erwerbsgemindert“ an auf Grund des Befundes, dass die Be-
schwerdeführerin leichte Arbeit stehend, gehend und sitzend verrich-
ten könne, und zwar täglich zwischen 4 bis 6 Stunden. Demgegenüber
seien häufiges Bücken, Zwangshaltungen, Heben und Tragen über
10kg, Temperaturschwankungen, Nacht- und Wechselschicht zu ver-
hindern (act. 37 IV). Bereits 3 Monate später, am 6. Dezember 2005,
ist dasselbe Formular dieser Behörde vom Hausarzt der Beschwerde-
führerin anders ausgefüllt worden. Dr. med. H._______ mutete ihr nun
überhaupt keine Arbeit mehr zu und ging neu von einer vollen Er-
werbsminderung aus (vgl. act. 40 IV), was er im Bericht der Bundes-
versicherungsanstalt für Angestellte vom 17. Mai 2006 kurz bestätigte
(act. 47 IV).
Der Psychiater Dr. med. S._______ unterstützte mit Attest vom 12. Juli
2006 ebenfalls den Rentenantrag, obwohl sich dank den Medika-
menten eine gewisse Stabilisierung eingestellt habe (act. 49 IV). In
seinem Bericht vom 6. Juli 2007 hielt er sodann fest, dass infolge der
chronifizierten Schmerzstörung, Migräne und rezidivierender depressi-
ver Symptomatik „ja eine vollständige Arbeitsunfähigkeit gegeben“ sei,
ohne dies im Einzelnen herzuleiten und zu begründen.
8.3.3 Des Weiteren sind etwa im eingehenden Entlassungsbericht der
Hans Carossa Klinik vom 3. November 2005 eine soziale Anamnese,
ein psychischer Befund, eine Verhaltensanalyse und eine Umschrei-
bung des Verlaufs und der Behandlung zu entnehmen (vgl. act 39 IV),
welche – wenn nicht hinsichtlich einer psychischen Komorbidität – so
doch mindestens im Lichte der anderen Faktoren für die ausnahms-
weise Annahme eines Ausnahmefalls hätten geprüft werden müssen.
8.4
8.4.1 Im vorliegenden Fall liegen somit widersprüchliche ärztliche Be-
urteilungen zwischen der deutschen Ärzteschaft und dem von der Vor-
instanz zugezogenen IV-Stellenarzt betreffend die Arbeitsfähigkeit der
Beschwerdeführerin vor. Wie es der Letzgenannte zutreffend ausführ-
te, verlangt die schweizerische Praxis und Rechtsprechung für die An-
nahme der rentenrelevanten Arbeitsunfähigkeit neben der Fibromyal-
gie auch die sogenannte psychische Komorbidität von ausreichender
Seite 18
C-6130/2007
Schwere, Ausprägung und Dauer. Dieser Aspekt ist vom IV-Stellenarzt
zwar angesprochen worden, aber ohne dass er genauer erörtert hätte,
weshalb - angesichts des Krankheitsbildes der Beschwerdeführerin –
bei ihr keine psychische Komorbidität vorhanden sei, und auch ohne
dass er auf die anderen Faktoren eingegangen wäre. Immerhin ist die
Beschwerdeführerin wegen ihrer Depression seit längerem, also wäh-
rend der massgebenden Zeit (März 2005 bis August 2007) in ambulan-
ter Behandlung und erlitt dabei rezidivierende schwere depressive Epi-
soden, was unter anderem zur Hospitalisation in der Hans Carossa
Klinik im Herbst 2005 geführt hat, hat sich der Krankheitsverlauf au-
genscheinlich - mit einer progredienten Symptomatik – chronifiziert
und ist sie privat angesichts der Alzheimer-Erkrankung des Eheman-
nes schwer belastet.
8.4.2 Ohne die Qualifikationen des IV-Stellenarztes im Geringsten an-
zweifeln zu wollen, bleibt noch anzumerken, dass dieser nicht Psychia-
ter, sondern Generalist ist. Zur fachärztlichen Beurteilung hat das Bun-
desgericht immerhin ausgeführt, dass eine fehlende fachspezifische
Qualifikation ein Indiz gegen die Zuverlässigkeit und damit den Be-
weiswert eines ärztlichen Berichts darstelle (Urteil des Bundesgerichts
9C_341/2007 vom 16. November 2007 E. 4.1, Urteil des Bundesge-
richts I 211/06 vom 22. Februar 2007 E. 5.4.1), und dass die fachliche
Qualifikation eines (RAD-)Arztes somit hinsichtlich des Beweiswertes
seiner Aussagen von erheblicher Bedeutung sei (zur Publikation vor-
gesehenes Urteil des Bundesgerichts I 1098/06 vom 29. November
2007 E. 9.2).
8.4.3 Aufgrund der vorliegenden ärztlichen Berichte und Gutachten
muss der Schluss gezogen werden, dass der rechtserhebliche Sach-
verhalt nicht genügend abgeklärt worden ist und der für die Entscheid-
fällung erforderliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlich-
keit nicht erreicht wurde. Näherer psychiatrischer, neurologischer und
orthopädischer Abklärung bedarf die Frage, inwiefern die nachgewie-
sene konkrete depressive Symptomatik den rentenbegründenden Grad
der psychischen Komorbidität (hinsichtlich Schwere, Ausprägung und
Dauer) nicht erreicht und aber auch ob die anderen, von der Recht-
sprechung entwickelten Faktoren angesichts des Krankheitsbildes der
Beschwerdeführerin und dessen Entwicklung im vorliegenden Fall er-
füllt oder nicht erfüllt sind, um einen Ausnahmefall anzunehmen. Ge-
gebenenfalls sind die Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit der Be-
Seite 19
C-6130/2007
schwerdeführerin in der angestammten Tätigkeit oder in einer Verwei-
sungstätigkeit zwischen März 2005 und August 2007 zu prüfen.
8.5 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat das Gericht, das
den Sachverhalt als ungenügend abgeklärt erachtet, die Wahl, die Sa-
che zur weiteren Beweiserhebung an die Verwaltung zurückzuweisen
oder selber die nötigen Instruktionen vorzunehmen (ZAK 1987 S. 264
E. 2a). Bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit verletzt die Rückwei-
sung der Sache an die Verwaltung als solche weder den Untersu-
chungsgrundsatz noch das Gebot eines einfachen und raschen Verfah-
rens. Anders verhielte es sich nur dann, wenn die Rückweisung an die
Verwaltung einer Verweigerung des gerichtlichen Rechtsschutzes
gleichkäme (beispielsweise dann, wenn aufgrund besonderer Gege-
benheiten nur ein Gerichtsgutachten bzw. andere gerichtliche Beweis-
massnahmen geeignet wären, zur Abklärung des Sachverhalts beizu-
tragen), oder wenn die Rückweisung nach den konkreten Umständen
als unverhältnismässig bezeichnet werden müsste (BGE 122 V 163 E.
1d). Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, die der Rückweisung der
Sache zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle entgegenstehen wür-
den.
9.
Die Beschwerde ist somit insofern teilweise gutzuheissen, als die an-
gefochtene Verfügung vom 23. August 2007 aufzuheben und die Sa-
che zur weiteren Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts an die
IV-Stelle zurückzuweisen ist. Die IV-Stelle wird angewiesen, ein poly-
disziplinäres (insbesondere psychiatrisches, neurologisches und or-
thopädisches) Gutachten einzuholen, das sich über den Gesundheits-
zustand der Beschwerdeführerin und dessen Auswirkung auf ihre Ar-
beitsfähigkeit sowohl in der bisherigen Tätigkeit als auch in allfälligen
Verweistätigkeiten ausspricht. Bei verminderter Arbeitsfähigkeit ist ein
Einkommensvergleich durchzuführen, und anschliessend ist eine neue
Verfügung zu erlassen.
10.
10.1 Es werden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 63 VwVG).
10.2 Der Beschwerdeführerin, die sich anlässlich des zweiten Schrif-
tenwechsels durch eine Rentenberaterin vertreten liess, sind dadurch
Kosten entstanden. Ihr ist deshalb eine angemessene Parteientschädi-
gung in der Höhe von Fr. 600.-- zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Seite 20
C-6130/2007
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgehei-
ssen und die Sache zur Feststellung des Sachverhalts im Sinne der
Erwägung 9 und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung von Fr. 600.-- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:
Alberto Meuli Jean-Marc Wichser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
Seite 21
C-6130/2007
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: >
Seite 22