B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-6146/2014
Ur t e i l vom 2 8 . S ep t embe r 2 0 1 6
Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Karin Wagner.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Dr. Christoph Willi, Rechtsanwalt,
und Matthias Stauffacher, Rechtsanwalt, beide Streichen-
berg Rechtsanwälte, Stockerstrasse 38, 8002 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Gesundheit, Direktionsbereich Kranken-
und Unfallversicherung, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Spezialitätenliste, Y._______, dreijährliche Überprüfung der
Aufnahmebedingungen; Verfügung des BAG vom 19. Sep-
tember 2014.
C-6146/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die X._______ AG (im Folgenden: Zulassungsinhaberin oder Beschwer-
deführerin) ist Zulassungsinhaberin des Arzneimittels Y._______, das auf
der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arznei-
mittel mit Preisen (im Folgenden: Spezialitätenliste) aufgelistet ist
( aktueller Datenstamm [Excel-Liste] >,
abgerufen am 19.09.2016).
B.
B.a Mit Rundschreiben vom 13. März 2014 orientierte das Bundesamt für
Gesundheit (im Folgenden: BAG oder Vorinstanz) die Zulassungsinhaberin
über das Verfahren zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei
Jahre im Jahre 2014.
B.b Daraufhin gab die Zulassungsinhaberin bei der Eingabe in die Internet-
Applikation an, dass das Präparat Y._______ in keinem der Referenzländer
auf dem Markt sei. Mit E-Mail vom 13. Juni 2014 (Vorakten 2) wies das
BAG die Zulassungsinhaberin daraufhin, dass das Arzneimittel im Refe-
renzland Deutschland im Handel sei und forderte sie auf, die Preise in die
Internetapplikation einzugeben, was die Zulassungsinhaberin verweigerte,
mit der Begründung, sie sei mit der Firma A._______AG, welche das Arz-
neimittel in Deutschland vertreibe, weder rechtlich noch wirtschaftlich ver-
bunden (Vorakten 2). Mit Schreiben vom 11. Juli 2014 (Vorakten 3) antwor-
tete das BAG, eine rechtliche oder wirtschaftliche Beziehung zur Lizenz-
nehmerin im Ausland müsse nicht bestehen, vielmehr genüge die Rechts-
nachfolge. Das BAG habe den Preis von Z._______ in Deutschland am 1.
April 2013 von Amtes wegen erhoben und den APV selber durchgeführt.
Für den APV sei der Preis von Z._______ 25g zu […] EUR berücksichtigt
worden und linear auf 20g zu […] EUR umgerechnet worden. Zuzüglich
einer Toleranzmarge von 5% resultiere für die umsatzstärkste Packung ein
durchschnittlicher FAP im Referenzland von Fr. […]. Dies entspreche einer
Preissenkung um 42.06%. Der Senkungssatz von 42.06% werde auf die
gesamte Gamme angewendet.
B.c Wie angekündigt senkte das BAG die Preise für Y._______ im Rahmen
der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen gestützt auf ei-
nen APV mit Deutschland und traf mit Verfügung vom 19. September 2014
folgende Anordnungen (Vorakten 4, BVGer act. 1/2):
C-6146/2014
Seite 3
1. Der SL-Preis (inkl. MWST) von (13571) Y._______ wird per 1. November 2014
wie folgt festgesetzt:
Packung Neuer PP ab 01.11.2014
Y._______, 20g Fr. […]
Y._______, 50g Fr. […]
2. Der Preis wird per 1. November 2014 im Bulletin des BAG vom November
2014 veröffentlicht.
3. Die vorliegende Verfügung wird der X._______ AG schriftlich eröffnet.
C.
Gegen diese Verfügung erhob die Zulassungsinhaberin durch ihre Rechts-
vertreter mit Eingabe vom 22. Oktober 2014 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht und stellte folgende Anträge (BVGer act. 1):
Rechtsbegehren
1. Die Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit BAG vom 19. September
2014 sei aufzuheben.
2. Der Fabrikabgabepreis von Y._______ 20g sei auf Fr. […] und 50g auf
Fr. […] und der Publikumspreis von Y._______ 20g auf Fr. […] und 50g auf
Fr. […] festzusetzen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Bundes.
Prozessualer Antrag
1. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei zu sistieren bis ein rechtskräfti-
ger Entscheid im Beschwerdeverfahren C-6050/2013 vorliegt.
Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin vor, in Deutschland
werde Multilind von der A._______AG vertrieben, welche weder eine Toch-
tergesellschaft noch eine Lizenznehmerin oder sonst ein der Beschwerde-
führerin nahestehendes Unternehmen sei. Beide Unternehmen seien in
rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht vollkommen unabhängig (Be-
schwerde S. 3). Die Herstellung von Y._______ und Z._______ erfolge an
anderen Produktionsorten, nach einem anderen Verfahren, in unterschied-
lichen Packungsgrössen und unter anderer Verantwortung, daher handle
es sich nicht um dasselbe Arzneimittel (Beschwerde S. 4). Weder das KVG
noch die entsprechenden Ausführungsbestimmungen würden vorsehen,
C-6146/2014
Seite 4
dass der APV mit den ausländischen Preisen eines rechtlich und wirtschaft-
lich unabhängigen Unternehmens durchgeführt werde (Beschwerde S. 6).
Somit bestehe keine gesetzliche Grundlage, um einen Auslandpreisver-
gleich des Arzneimittels der Beschwerdeführerin mit dem Arzneimittel der
A._______AG in Deutschland durchzuführen (Beschwerde S. 8).
D.
Der mit Zwischenverfügung vom 29. Oktober 2014 (BVGer act. 2) einver-
langte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4‘000.- ging am 6. November
2014 bei der Gerichtskasse ein (BVGer act. 4).
E.
Mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2015 (BVGer act. 10) beantragte die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen zu Lasten
der Beschwerdeführerin.
Zur Begründung brachte sie vor, weder aus Art. 34 Abs. 2 KVV, Art. 35 Abs.
1 KLV noch aus Art. 35b Abs. 4 KLV gehe hervor, dass bei der Ermittlung
des FAP immer ein Vergleich mit demselben Arzneimittel desselben Unter-
nehmens stattfinden müsse (Vernehmlassung S. 9). Y._______ sei ur-
sprünglich unter dem Handelsnamen B._______ Paste von der ursprüng-
lichen Zulassungsinhaberin C._______ AG, einer Tochtergesellschaft des
amerikanischen Herstellers D._______ AG, in Deutschland und in der
Schweiz vertrieben worden. Die Herstellung sei in Deutschland erfolgt.
Später sei die Herstellung und der Vertrieb des Arzneimittels verschiede-
nen Unternehmen übertragen worden. Für die Schweiz habe dies die
X._______ AG und in Deutschland die E._______ GmbH übernommen.
Somit seien sowohl die Beschwerdeführerin in der Schweiz als auch die
A._______AG in Deutschland Rechtsnachfolgerin der C._______ AG für
das Präparat. Y._______ in der Schweiz und Z._______ in Deutschland
würden dieselbe Zusammensetzung und dieselbe Indikation aufweisen,
somit handle es sich um dasselbe Arzneimittel (Vernehmlassung S. 9).
Zusammenfassend führte das BAG aus, die Verfügung, die Verordnungs-
bestimmungen und das SL-Handbuch würden sich auf eine hinreichende
gesetzliche Grundlage stützen (Vernehmlassung S. 11).
F.
Replikweise bestätigte die Beschwerdeführerin am 19. Juni 2015 (BVGer
act. 14) ihre bisherigen Rechtsbegehren sowie deren Begründung und
stellte zusätzlich die folgenden Anträge:
C-6146/2014
Seite 5
1. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei zu sistieren, bis rechtskräftige
Entscheide im Beschwerdeverfahren C-5912/2013 und im Verfahren
C-6050/2013 vorliegen.
2. Eventualiter sei die der Beschwerdeführerin gemäss Verfügung vom 3. Juni
2015 angesetzte Frist abzunehmen und neu anzusetzen, sobald das Bundes-
verwaltungsgericht über den Antrag zur Sistierung des vorliegenden Verfah-
rens entschieden habe.
Sie begründete ihren prozessualen Antrag damit, dass sich im Verfahren
C-6050/2013 dieselben Rechtsfragen wie im vorliegenden Verfahren stel-
len würden, da Kernpunkt beider Verfahren die Frage sei, ob ein Preisver-
gleich mit einem ausländischen Präparat identischer Zusammensetzung
erfolgen könne, was einer Ausdehnung des TQV auf die Referenzländer
gleichkomme und daher einer gesetzlichen Grundlage bedürfe. Das Bun-
desverwaltungsgericht habe mit Urteil C-5912/2013 vom 30. April 2015 ent-
schieden, dass Art. 65d Abs. 1bs lit. a KVV gesetzeswidrig sei und damit
die für eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit notwendige gesetzliche
Grundlage gemäss Art. 36 Abs. 1 BV fehle (Replik S. 2, 3). Das Urteil sei
vor Bundesgericht anhängig. Vorliegend stelle sich dieselbe Frage hin-
sichtlich des Prüfverfahrens wie im Verfahren C-5912/2013, womit das vor-
liegende Verfahren zu sistieren sei (Vernehmlassung S. 4).
G.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Juli 2015 wurde das vorliegende Verfah-
ren sistiert (BVGer act. 15) und nach Erlass des Bundesgerichtsurteils
9C_417/2013 vom 14. Dezember 2015 (publiziert in BGE 142 V 26), mit
welchem das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5912/2013 vom
30. April 2015 bestätigt wurde, am 8. Januar 2016 wieder aufgenommen
(BVGer act. 18).
H.
Duplikweise bestätigte die Vorinstanz am 16. Februar 2016 (BVGer act.
23) ihre bisherigen Rechtsbegehren und deren Begründung und bean-
tragte zusätzlich, der Sistierungsantrag zum Beschwerdeverfahren
C-6050/2013 sei abzuweisen. Zur Begründung brachte sie vor, während es
im Verfahren C-6050/2013 um die Gammeneinteilung gehe, sei vorliegend
die Frage zu klären, ob ein Vergleich mit einem Arzneimittel eines unab-
hängigen Unternehmens in einem Referenzland durchgeführt werden
dürfe und ob die verwendeten Bestimmungen eine gesetzliche Grundlage
hätten (Duplik S. 3).
C-6146/2014
Seite 6
Hinsichtlich des APV führte das BAG aus, ein APV könne auch durchge-
führt werden, wenn sich die Zulassungsinhaberinnen in der Schweiz und
im Referenzland unterscheiden würden. Entscheidend sei der Preisver-
gleich mit einem vergleichbaren Arzneimittel mit demselben Wirkstoff im
relevanten Referenzland. Bei Y._______ und Z._______ handle es sich um
das gleiche Arzneimittel. Es würden beide dieselbe Zusammensetzung und
dieselbe Indikation aufweisen. Ein APV habe zu erfolgen, sobald in den
Referenzländern gleiche Arzneimittel im Handel seien. Eine Einflussnahme
auf die Preisbildung im Referenzland seitens der Zulassungsinhaberin in
der Schweiz sei nicht Voraussetzung für einen APV. Demnach müssten die
Arzneimittel in der Schweiz und im Referenzland nicht vom gleichen Un-
ternehmen hergestellt und vertrieben werden. Für den APV sei einzig rele-
vant, wieviel das gleiche Arzneimittel im Referenzland koste (Duplik S. 4).
I.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Februar 2016 (BVGer act. 24) wurde der
Schriftenwechsel geschlossen.
J.
Mit Schreiben vom 26. Februar 2016 (BVGer act. 25) ersuchte die Be-
schwerdeführerin das Bundesverwaltungsgericht um Zustellung des Urteils
C-6587/2012 und Fristansetzung. Nach Erhalt dieses Urteils teilte die Be-
schwerdeführerin mit Schlussbemerkungen vom 18. April 2016 mit (BVGer
act. 27), aus dem Urteil C-6587/2012 vom 12. Januar 2016 gehe nicht her-
vor, dass ein APV zulässig sei, wenn keinerlei Verbindung zwischen den
Herstellerinnen gegeben sei. Auch aus dem Urteil C-32/2013 vom 17. Au-
gust 2015 lasse sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten, denn in je-
nem Fall sei der APV mit einem Arzneimittel eines Rechtsnachfolgers
durchgeführt worden. Vorliegend sei keine Rechtsnachfolgerschaft gege-
ben (Schlussbemerkungen S. 2). Das Bundesgericht habe mit Urteil
9C_417/2015 vom 14. Dezember 2015 (publiziert in BGE 142 V 26) ent-
schieden, dass Art. 65d Abs. 1bis KVV vor dem Legalitätsprinzip nicht stand-
halte. Die Wirtschaftlichkeit sei unter Anwendung von APV und TQV zu be-
stimmen (Schlussbemerkungen S. 3).
K.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtschriften ist – soweit er-
forderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
C-6146/2014
Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung der Vorinstanz vom
19. September 2014, mit welcher im Rahmen der Überprüfung der Aufnah-
mebedingungen alle drei Jahre im Jahr 2014 eine Senkung des PP für das
Arzneimittel Y._______ um 42.06% verfügt wurde.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Verfügungen
des BAG zuständig (vgl. Art. 31 VGG i.V.m. Art. 33 Bst. d VGG sowie Art. 5
VwVG).
1.3 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Die Bestimmungen des ATSG (SR 830.1) sind vorliegend nicht anwendbar
(vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. b KVG [SR 832.10]).
1.4 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men. Sie ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung ohne Zweifel
besonders berührt und hat an deren Aufhebung bzw. Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse, weshalb sie beschwerdelegimitiert ist (vgl. Art.
48 Abs. 1 VwVG). Nachdem der Verfahrenskostenvorschuss rechtzeitig
geleistet worden ist, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder
der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Ent-
scheids beanstanden (vgl. Art. 49 VwVG).
2.1.1 Eine Verletzung von Bundesrecht liegt vor, wenn eine Norm fehlerhaft
konkretisiert wird, aber auch, wenn eine Norm zu Unrecht nicht angewen-
det wird oder wenn eine falsche oder ungültige Norm zur Anwendung ge-
langt (falsche Ermittlung des massgeblichen Rechts). Bei der Rüge, es sei
eine ungültige Norm angewendet worden, stellt sich die Frage nach einer
vorfrageweisen Prüfung der Norm auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangi-
gem Recht. Als Grundsatz gilt, dass die Beschwerdeinstanz Verordnungen
auf ihre Übereinstimmung mit Gesetzes-, Staatsvertrags- und Verfas-
sungsrecht hin prüfen kann und muss (vgl. hierzu BENJAMIN SCHINDLER, in:
C-6146/2014
Seite 8
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 23 zu Art. 49).
2.1.2 Ein Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende
Stelle zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber
von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden
Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot
der Willkür, der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und
Glauben oder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (vgl. BVGE
2007/17 E. 2.2; BGE 123 V 152 E. 2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesge-
richts 8C_676/2010 vom 11. Februar 2011; BENJAMIN SCHINDLER, a.a.O.,
Rz. 26 zu Art. 49).
2.1.3 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der
die volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel-
raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent-
scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre-
ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun-
desverwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren Instanz zu
überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75 E.
6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung
unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch ste-
hende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche
Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprü-
fung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3,
BGE 133 II 35 E. 3, BGE 128 V 159 E. 3b/cc). Das Bundesverwaltungsge-
richt hat demnach in Beschwerdeverfahren betreffend die Spezialitätenliste
in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum des BAG zu respektie-
ren. Es hat dessen Entscheid (nur) zu überprüfen und sich nicht an dessen
Stelle zu setzen (vgl. für viele: Urteil des BVGer C-6104/2014 vom 30. Au-
gust 2016 E. 2.2 m.w.H.)
2.1.4 In Bezug auf die Umsetzung der Bestimmungen betreffend die Spe-
zialitätenliste haben Gesetz- und Verordnungsgeber dem BAG als rechts-
anwendender Behörde einen erheblichen Beurteilungsspielraum zuge-
standen, den es in rechtmässiger, insbesondere verhältnismässiger,
rechtsgleicher und willkürfreier Weise zu nutzen hat (vgl. BVGE 2010/22
E. 4.4). Zur Sicherstellung einer rechtmässigen Praxis hat das BAG das
Handbuch betreffend die Spezialitätenliste (nachfolgend: SL-Handbuch;
abrufbar unter > Themen > Krankenversicherung > Ta-
rife und Preise > Spezialitätenliste > Handbuch) erlassen, bei dem es sich
C-6146/2014
Seite 9
um eine Verwaltungsverordnung handelt, also um eine generalisierte
Dienstanweisung, welche der Gewährleistung einer einheitlichen, verhält-
nismässigen Verwaltungspraxis und der Sicherstellung der willkürfreien
und rechtsgleichen Behandlung dient (vgl. etwa RHINOW/KOLLER/KISS, Öf-
fentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996,
Rz. 1038; Urteil des BVGer C-2095/2006 vom 9. April 2007 E. 3.5). Ver-
waltungsverordnungen müssen in jedem Fall durch ausreichende rechts-
satzmässige Regelungen gedeckt sein. Sie sind zwar nicht als unmittelbar
anwendbare Rechtssätze zu qualifizieren, können jedoch als Auslegungs-
hilfen herangezogen werden, insbesondere dann, wenn es um die Anwen-
dung unbestimmter Rechtsbegriffe im konkreten Einzelfall geht (vgl. Urteile
des BVGer C-5926/2008 vom 11. September 2011 E. 3.5 und C-2263/2006
vom 7. November 2007 E. 5.1). Sie binden das Gericht aber nicht (BGE
127 V 67 E. 1.1.1 m.H.).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen (teilweise) gutheissen
oder den angefochtenen Entscheid auch mit einer von der Vorinstanz ab-
weichenden Begründung bestätigen (vgl. für viele: Urteil des BVGer
C-6591/2012 vom 7. Oktober 2015 E. 3.3 m.w.H.).
2.3 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiell-rechtlichen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen füh-
renden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3; BGE 134 V
315 E. 1.2). Massgebend sind vorliegend die für den Zeitpunkt der Verfü-
gung (19. September 2014) geltenden materiellen Bestimmungen. Dazu
gehören neben dem KVG (SR 832.10) in der aktuellen Fassung einerseits
namentlich die Fassungen der KVV (SR 832.102) und der KLV (SR
832.112.31) gemäss den Änderungen vom 8. Mai 2013, die am 1. Juni
2013 in Kraft traten (AS 2013 1353; AS 2013 1357). Im Folgenden werden
die Verordnungsbestimmungen ohne anderslautende Angabe in derjeni-
gen Fassung zitiert, wie sie am 19. September 2014 in Kraft standen.
3.
3.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten
für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit oder
ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen un-
ter anderem die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Vor-
aussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten
C-6146/2014
Seite 10
Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG). Die Leistungen nach Art. 25 KVG
müssen laut Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich
sein (WZW-Kriterien). Die Wirksamkeit muss nach wissenschaftlichen Me-
thoden nachgewiesen sein (Satz 2). Nach Art. 32 Abs. 2 KVG werden die
Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistun-
gen periodisch überprüft.
3.2 Die Vergütung der Leistungen erfolgt nach Tarifen oder Preisen. Diese
werden in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Be-
hörde festgesetzt, welche darauf achtet, dass eine qualitativ hochstehende
und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen
Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 1, 4 und 6 KVG).
3.3 Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG erstellt das Bundesamt nach Anhören
der zuständigen Kommissionen und unter Berücksichtigung der Grund-
sätze nach den Art. 32 Abs. 1 KVG und Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der
pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Prei-
sen (Spezialitätenliste). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten aus-
tauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten. Die Aufnahme eines
Arzneimittels in diese abschliessende und verbindliche Liste ist grundsätz-
lich Voraussetzung für die Übernahme der Medikamentenkosten durch die
obligatorische Krankenpflegeversicherung (vgl. BGE 139 V 375 E. 4.2
m.H.).
3.4 Gestützt auf Art. 96 KVG hat der Bundesrat in den Art. 64 ff. KVV (for-
melle und materielle) Ausführungsbestimmungen zur Spezialitätenliste er-
lassen. Weitere diesbezügliche Vorschriften finden sich in Art. 30 ff. KLV,
die das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gestützt auf Art. 75
KVV erlassen hat (vgl. BGE 129 V 32 E. 3.2.1).
3.5 Die Spezialitätenliste enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und
Apotheker, Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime massge-
benden Höchstpreise (Art. 67 Abs. 1 KVV). Der Höchstpreis besteht aus
dem Fabrikabgabepreis und dem Vertriebsanteil (Art. 67 Abs. 1bis KVV).
3.6 Die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste setzt voraus,
dass es wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist und eine gültige Zu-
lassung des Heilmittelinstituts (Swissmedic) vorliegt (Art. 65 Abs. 1 und 3
KVV und Art. 30 Abs. 1 KLV). Das BAG kann die Aufnahme mit Bedingun-
gen und Auflagen versehen (Art. 65 Abs. 5 KVV). Im Weiteren kann ge-
C-6146/2014
Seite 11
mäss Art. 73 KVV die Aufnahme in die Spezialitätenliste unter der Bedin-
gung einer Limitierung erfolgen. Die Limitierung kann sich insbesondere
auf die Menge oder die medizinischen Indikationen beziehen. Ein in der
Spezialitätenliste aufgeführtes Arzneimittel wird gemäss Art. 68 Abs. 1
KVV gestrichen, wenn es nicht mehr alle Aufnahmebedingungen erfüllt
(Bst. a), der in der jeweils geltenden Liste enthaltene Preis ohne Zustim-
mung des BAG erhöht wird (Bst. b), die Inhaberin der Zulassung für ein
Originalpräparat die gemäss Art. 65 Abs. 5 KVV verfügten Auflagen und
Bedingungen nicht erfüllt (Bst. c), die Inhaberin der Zulassung des Arznei-
mittels direkt oder indirekt Publikumswerbung dafür betreibt (Bst. d) oder
die Gebühren oder Kosten nach Art. 71 KVV nicht rechtzeitig entrichtet
werden (Bst. e).
3.7 Das BAG überprüft bei sämtlichen Arzneimitteln, die in der Spezialitä-
tenliste aufgeführt sind, periodisch alle drei Jahre, ob sie die Aufnahmebe-
dingungen noch erfüllen (Art. 65d Abs. 1 KVV i.V.m. Art. 35b Abs. 1 KLV).
Diese Überprüfung findet auch statt bei Ablauf des Patentschutzes von Ori-
ginalpräparaten (Art. 65e Abs. 1 KVV), bei einer Indikationserweiterung
oder Limitierungsänderung (Art. 65f Abs. 1 KVV) sowie bei einem Preiser-
höhungsgesuch (Art. 36 Abs. 1 KLV; vgl. auch THOMAS GÄCHTER/ARLETTE
MEIENBERGER, Rechtsgutachten vom 8. Februar 2013 zuhanden der Par-
lamentarischen Verwaltungskontrolle zur Evaluation der Zulassung und
Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegever-
sicherung, S. 28 Rz. 32, > Organe > Kommissionen >
Parlamentarische Verwaltungskontrolle > Publikationen > Berichte 2013,
abgerufen am 19.09.2016).
4.
Nicht strittig ist, dass für das Arzneimittel Y._______ nach wie vor eine gül-
tige Zulassung des Heilmittelinstituts (Swissmedic) vorliegt (siehe auch die
Liste der zugelassenen Präparate auf > Arzneimittel >
Zugelassene Präparate > Human- und Tierarzneimittel, abgerufen am
19.09.2016). Ebenfalls nicht umstritten ist, dass Y._______ die Zulas-
sungsvoraussetzungen der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit immer noch
erfüllt.
Umstritten und zu prüfen ist hingegen die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit
im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung. Dabei ist angesichts des vom
Bundesgericht mit BGE 142 V 26 vom 14. Dezember 2015 bestätigten
Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5912/2013 als Erstes
C-6146/2014
Seite 12
zu klären, ob die Vorinstanz die umstrittenen Medikamentenpreissenkun-
gen ausschliesslich gestützt auf einen APV ohne Durchführung eines TQV
verfügen durfte.
4.1 Ein Arzneimittel gilt nach Art. 65b KVV als wirtschaftlich, wenn es die
indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand ge-
währleistet (Abs. 1). Die Wirtschaftlichkeit wird aufgrund des Vergleichs mit
anderen Arzneimitteln und der Preisgestaltung im Ausland beurteilt
(Abs. 2). Der APV erfolgt summarisch, wenn er mangels Zulassung in den
Vergleichsländern zum Zeitpunkt des Gesuchs um Aufnahme nicht oder
nur unvollständig vorgenommen werden kann (Abs. 3). Die Kosten für For-
schung und Entwicklung sind bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit ei-
nes Originalpräparates angemessen zu berücksichtigen. Zur Abgeltung
dieser Kosten wird im Preis ein Innovationszuschlag berücksichtigt, wenn
das Arzneimittel in der medizinischen Behandlung einen Fortschritt bedeu-
tet (Abs. 4). Nach Art. 34 Abs. 2 KLV werden für die Beurteilung der Wirt-
schaftlichkeit eines Arzneimittels berücksichtigt: dessen Fabrikabgabe-
preis im Ausland (Bst. a), dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen
Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (Bst. b),
dessen Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arznei-
mitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (Bst. c) und bei
einem Arzneimittel im Sinne von Art. 31 Abs. 2 Bst. a und b KLV ein Inno-
vationszuschlag für die Dauer von höchstens 15 Jahren, in dem die Kosten
für Forschung und Entwicklung angemessen zu berücksichtigen sind
(Bst. d).
4.2 Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung wird gemäss Art. 65d KVV
bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Vergleich mit anderen Arznei-
mitteln nur durchgeführt, wenn der Vergleich mit der Preisgestaltung im
Ausland nicht möglich ist (Abs. 1bis Bst. a) oder seit der letzten Überprüfung
der Aufnahmebedingungen eine Preissenkung nach Art. 65f Abs. 2 erster
Satz KVV vorgenommen wurde (Abs. 1bis Bst. b). Das Departement kann
beim APV eine Toleranzmarge vorsehen, mit der Wechselkursschwankun-
gen berücksichtigt werden (Abs. 1ter). Ergibt die Überprüfung der Wirt-
schaftlichkeit aufgrund der umsatzstärksten Packung, dass der geltende
Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG auf den 1. November des
Überprüfungsjahres eine angemessene Preissenkung (Abs. 2). Die Inha-
berinnen der Zulassungen haben dem BAG alle notwendigen Unterlagen
zuzustellen. Das Departement erlässt zum Verfahren der Überprüfung nä-
here Vorschriften (Abs. 3).
C-6146/2014
Seite 13
4.3 Die Vorinstanz hielt, gestützt auf Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV, in der
angefochtenen Verfügung (Vorakten 4, BVGer act. 1/2 S. 3) fest, dass bei
der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre die Beurteilung
der Wirtschaftlichkeit primär auf dem APV basiere. Der TQV komme bei
der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre nur dann zur
Anwendung, wenn der Vergleich mit der Preisgestaltung im Ausland nicht
möglich sei, das heisse, wenn das Arzneimittel in keinem der sechs Refe-
renzländer im Handel sei.
4.4 Im Grundsatzurteil C-5912/2013 vom 30. April 2015 (zur Publikation
vorgesehen) unterzog das Bundesverwaltungsgericht die Verordnungsbe-
stimmung Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV einer konkreten Normenkontrolle
und hielt in Erwägung 8 fest, dass diese nicht gesetzeskonform sei, da eine
Wirtschaftlichkeitsprüfung im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der
Aufnahmebedingungen unter alleiniger Anwendung des APV keine rechts-
genügliche Wirtschaftlichkeitsprüfung darstelle, wie sie von Art. 32 Abs. 1
KVG vorgeschrieben sei. Es sei daran festzuhalten, dass der TQV einen
wesensnotwendigen Bestandteil der Wirtschaftlichkeitsprüfung bilde. Eine
Prüfung, welche sich auf den APV beschränke, obwohl ein TQV möglich
sei, könne offensichtlich nicht als umfassend im Sinne von Art. 32 Abs. 1
KVG bezeichnet werden, handle es sich dabei doch um eine einschrän-
kende, unsachgemässe Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsgrundsat-
zes. Der Verordnungsgeber sei nicht berechtigt einen anderen Massstab
zur Beurteilung des in Art. 32 Abs. 1 KVG vorgesehenen Kriteriums der
Wirtschaftlichkeit einzuführen und einen anderen (eingeschränkteren) als
den bisher in steter Praxis als gesetzeskonform definierten Wirtschaftlich-
keitsbegriff zu verwenden. In Erwägung 9 desselben Entscheides kam das
Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, die vorgenommene Preissen-
kung beruhe damit nicht auf einer ausreichenden Rechtsgrundlage, womit
eine Verletzung des Legalitätsprinzips nach Art. 5 Abs. 1 BV vorliege, was
zur Aufhebung der in casu angefochtenen Verfügung führe (E. 9).
4.5 Das Bundesgericht schützte mit BGE 142 V 26 das Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-5912/2013 vom 30. April 2015 und erkannte bezüg-
lich dreijährlicher Überprüfung der Aufnahmebedingungen, dass diese
nach dem Willen des Gesetzgebers umfassend zu erfolgen hat, das heisst
unter Einschluss einer Kosten-Nutzen-Analyse (E. 5.2.3), wie sie indirekt
im Rahmen des TQV stattfindet (E. 5.3). Es wurde erwogen, nur eine um-
fassende Überprüfung der Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG ermögliche es,
sicherzustellen, dass die im Rahmen der Aufnahme eines Arzneimittels in
die SL gestellten Anforderungen während der gesamten Verweildauer auf
C-6146/2014
Seite 14
der SL erfüllt seien (E. 5.2.3). Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass
Art. 65d Abs. 1bis KVV (in der von 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2015 in Kraft
gestandenen Fassung), der Zielsetzung von Art. 32 Abs. 2 KVG, die Si-
cherstellung, dass die Arzneimittel der SL die WZW-Kriterien jederzeit er-
füllen, zuwiderläuft bzw. die gesetzliche Regelung nicht gehörig ausführt
(E. 5.4), womit Art. 65d Abs. 1bis KVV vor dem Legalitätsprinzip nicht stand-
hält (E. 5.9).
4.6 Mit Blick auf die genannte Rechtsprechung (vgl. E. 4.4 und 4.5 hiervor)
ist festzuhalten, dass die von der Vorinstanz im Rahmen der dreijährlichen
Überprüfung allein gestützt auf den APV verfügte Preissenkung nicht auf
einer ausreichenden Rechtsgrundlage beruht, was, entsprechend dem Be-
schwerdeantrag Nr. 1, zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom
19. September 2014 führt.
4.7 Entgegen dem Beschwerdeantrag Nr. 2 der Beschwerdeführerin ist es
vorliegend nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, in reformatori-
scher Entscheidung die Fabrikabgabepreise von Y._______ zu bestimmen,
da für die zukünftige Preisüberprüfung aktuelle Entwicklungen mit zu be-
rücksichtigen sein werden (vgl. Urteil des BVGer C-6104/2014 E. 10.1
m.H.). Der Beschwerdeantrag Nr. 2 ist daher abzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an
und ist nicht an die Anträge der Parteien gebunden (vgl. E. 2.2. hiervor).
Die Streitsache ist vorliegend an die Vorinstanz zur Vornahme einer neuen,
umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung zurückzuweisen. Die Überprüfung
der Aufnahmebedingungen wird dabei anhand von APV und TQV vorzu-
nehmen sein. Nicht zu beurteilen ist, wie der TQV im vorliegenden Fall kon-
kret auszugestalten und wie die Vergleichsgruppe zu bestimmen ist, da
sich die Vorinstanz hierzu in der angefochtenen Verfügung nicht äusserte
und aktuelle Entwicklungen zu berücksichtigen sein werden.
5.
Auch wenn die umstrittene Preisreduktion aufgrund des unvollständig ab-
geklärten Sachverhalts im Zusammenhang mit dem TQV aufzuheben ist,
sind im Folgenden die von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwendun-
gen gegen den im konkreten Fall vorgenommenen APV zu prüfen.
5.1 Die Beschwerdeführerin brachte vor, beide Unternehmen
A._______AG, Deutschland, und X._______ AG seien in rechtlicher und
wirtschaftlicher Hinsicht vollkommen unabhängig (Beschwerde BVGer
C-6146/2014
Seite 15
act. 1 S. 3). Wenn die Unternehmen weder durch Vertrag, Rechtsnachfol-
gerschaft oder sonst wie verbunden seien, sei ein Einbezug des entspre-
chenden Arzneimittels in den APV rechtswidrig. Für eine andere Auslegung
fehle offensichtlich eine genügende gesetzliche Grundlage. Vorliegend
fehle jegliche Verbindung zwischen den beiden Unternehmen, weshalb der
APV, wie er in der angefochtenen Verfügung vorgenommen worden sei,
nicht zulässig sei (Schlussbemerkungen BVGer act. 27 S. 2). Die Be-
schwerdeführerin brachte weiter vor, die Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts Urteil C-6587/2012 vom 12. Januar 2016 und C-32/2013 vom
17. August 2015 seien nicht einschlägig, da vorliegend keinerlei Verbin-
dung, auch keine Rechtsnachfolgerschaft, gegeben sei (Schlussbemer-
kungen BVGer act. 27 S. 3).
5.1.1 Im Beschwerdeverfahren C-6587/2012 war die Unternehmung in der
Schweiz Lizenznehmerin der Unternehmung im Ausland, womit eine recht-
liche Verbindung zwischen den beiden Unternehmungen bestand. Die Be-
schwerdeführerin machte somit zurecht geltend, dass das Urteil
C-6587/2012 vom 12. Januar 2016 nicht zwei voneinander gänzlich unab-
hängige Unternehmen betrifft und dieses Urteil, da zwischen der Be-
schwerdeführerin und der ausländischen Zulassungsinhaberin kein Lizenz-
vertrag besteht, vorliegend nicht einschlägig ist.
Hingegen kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie
vorbringt, aus dem Bundesverwaltungsgerichtsurteil C-32/2013 vom
17. August 2015 lasse sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten, zumal
auch in diesem Fall keine wirtschaftliche (z.B. Konzern) oder rechtliche
(z.B. Lizenzvertrag) Verbindung zwischen der schweizerischen und der
ausländischen Zulassungsinhaberin existierte. Es bestand einzig eine Ver-
bindung in der Hinsicht, dass die ausländische Zulassungsinhaberin
Rechtsnachfolgerin der schweizerischen Zulassungsinhaberin war.
Es trifft zwar zu, wie dies von der Beschwerdeführerin vorgebracht wurde,
dass im vorliegenden Fall keine Rechtsnachfolgerschaft zwischen der Be-
schwerdeführerin und der ausländischen Zulassungsinhaberin besteht, je-
doch ist es nicht so, dass zwischen den beiden Unternehmungen keinerlei
tatsächliche Verbindung existiert hätte, zumal beide Unternehmen die Ver-
triebsrechte für das Präparat von der C._______ AG bzw. der Muttergesell-
schaft D._______ übernommen haben (
BVGer act 10/1). Damit sind sowohl die ausländische als auch die schwei-
zerische Zulassungsinhaberin Rechtsnachfolgerinnen der ursprünglichen
C-6146/2014
Seite 16
Zulassungsinhaberin. Dies ist vorliegend jedoch nicht weiter relevant. Ent-
scheidend ist, dass das Bundesverwaltungsgericht in Erwägung 7 des Ur-
teils C-32/2013 vom 17. August 2015 erwog, dass die Vornahme des APV
nicht zwingend voraussetzt, dass die ausländische Zulassungsinhaberin
mit der schweizerischen Zulassungsinhaberin wirtschaftlich oder rechtlich
verbunden ist. Das heisst, ein APV kann auch mit einer ausländischen Zu-
lassungsinhaberin durchgeführt werden, welche weder wirtschaftlich (z.B.
als Konzerntochter) noch rechtlich (z.B. als Lizenznehmerin) mit der Be-
schwerdeführerin verbunden ist.
5.1.2 Weiter geht die Beschwerdeführerin fehl in der Annahme, dass für
einen APV mit einer rechtlich und wirtschaftlich unabhängigen ausländi-
schen Zulassungsinhaberin eine gesetzliche Grundlage fehlt. Das Bundes-
verwaltungsgericht führte in Erwägung 6.2.3 des Urteils 32/2013 vom
17. August 2015 aus, gestützt auf Art. 65d Abs. 3 KVV sei das Departement
ermächtigt, zum Verfahren der Überprüfung der Aufnahmebedingungen
alle drei Jahre nähere Vorschriften zu erlassen. Von dieser Befugnis habe
der Verordnungsgeber mit dem Erlass der Vollzugs- bzw. Ausführungsbe-
stimmung in Art. 35b KLV Gebrauch gemacht. Zu Art. 35b KLV hielt das
Bundesverwaltungsgericht in Erwägung 6.2.3 fest, wenn Art. 35b Abs. 4
Bst. a KLV vorsehe, dass die Zulassungsinhaberin dem BAG (bis zum 31.
Mai des Überprüfungsjahres) die von einer zeichnungsberechtigten Person
der zuständigen Auslandvertretung der Zulassungsinhaberin bestätigten
am 1. April des Überprüfungsjahres geltenden FAP aller Vergleichsländer
nach Ar. 35 Abs. 2 KLV einzureichen habe, so habe der Verordnungsgeber
damit den Regelfall im Auge, wonach das entsprechende Arzneimittel im
Ausland durch dasselbe Unternehmen, eine Tochtergesellschaft oder eine
Lizenznehmerin vertrieben werde. Aus dem Sinn und Zweck von Art. 35b
KLV gehe hervor, dass es nicht um die Bekämpfung einer missbräulichen
Einflussnahme auf die Preise der in den Vergleichsländern vertriebenen
Produkte gehe. Das Bundesverwaltungsgericht erwog mit Verweis auf das
Gutachten von THOMAS GÄCHTER/ARLETTE MEIENBERGER gerade der Ver-
gleich mit Arzneimittelpreisen von ausländischen Unternehmen, welche
von der schweizerischen Zulassungsinhaberin unabhängig seien, gewähr-
leiste das mit dem APV erfolgte Ziel noch besser, denn damit könne ver-
hindert werden, dass die schweizerische Zulassungsinhaberin durch ent-
sprechende Massnahmen starke Preissenkungen verhindern würde.
Ein APV mit einer von der Beschwerdeführerin wirtschaftlich und rechtlich
unabhängigen Unternehmung ist folglich zulässig, sofern die Arzneimittel
C-6146/2014
Seite 17
Z._______ und Y._______ vergleichbar sind, was von der Beschwerdefüh-
rerin bestritten wird (vgl. E. 5.2 hiernach).
5.2 Die Beschwerdeführerin rügte, die Herstellung von Y._______ und
Z._______ erfolge an anderen Produktionsorten, nach einem anderen Ver-
fahren und unter anderer Verantwortung, daher handle es sich nicht um
dasselbe Arzneimittel (Beschwerde S. 4).
5.2.1 Zunächst erfolgt ein Überblick über die zur Diskussion stehenden
Arzneimittel:
5.2.1.1 Die in Deutschland vertriebene Z._______ enthält laut der Fachin-
formation (vgl. [...]) bei 1g Paste
100'000 I.E. F._______, 200 mg G._______. Sie wird angewendet bei Ent-
zündungen der Haut und Schleimhaut, durch mechanische Reizung be-
dingtes Wundsein (Wolf), rote, juckende und brennende Herde in den Kör-
perfalten, im Gesäß- und Brustbereich und zwischen den Oberschenkeln,
z.B. Windeldermatitis; Hautschäden, die zunächst durch mechanische Rei-
zung hervorgerufen wurden, können später durch Bakterien und Pilze infi-
ziert werden. Der Wirkstoff F._______ dient zur Vorbeugung und Behand-
lung von Infektionen der Haut mit Hefepilzen (z.B. Candida albicans); Der
Wirkstoff G._______ eignet sich zur Behandlung entzündlicher und näs-
sender Hautveränderungen mit oder ohne bakterielle Infektion.
5.2.1.2 Das Arzneimittel Y._______ enthält gemäss der Fachinformation
(vgl. [...]/html/de) bei einem 1g Paste
100'000 U.I. F._______, 200 mg G._______. Es wird angewendet bei
Hautsoor, Windeldermatitis sowie andere F._______ empfindliche mykoti-
sche Hautinfektionen wie Candida-Intertrigo, Candida-Paronychie, Candi-
da-Interdigitalmykose.
5.2.2 Die Arzneimittel Y._______ und Z._______ haben folglich denselben
Wirkstoff und die Indikationen entsprechen sich, was von der Beschwerde-
führerin auch nicht bestritten wird. Vielmehr brachte sie einzig vor, die bei-
den Arzneimittel seien nicht vergleichbar, da sie nicht an demselben Ort,
nicht nach demselben Verfahren und nicht unter derselben Verantwortung
produziert würden. Das Bundesverwaltungsgericht stellte mit Urteil
C-6587/2012 vom 12. Januar 2016 in Erwägung 8.4.1 fest, dass unter-
schiedliche Produktionsstandorte einem APV nicht entgegenstehen, da
nicht entscheidend sei, dass Arzneimittel von verschiedenen Unternehmen
hergestellt würden. Käme den Argumenten hinsichtlich des Produktionsor-
tes sowie der Herstellung des Präparates durch eine Drittfirma Bedeutung
C-6146/2014
Seite 18
zu, müssten beim APV auch sämtliche Arzneimittel ein und derselben Zu-
lassungsinhaberin ausser Betracht fallen, wenn sie die Produktion eines
Präparates auf verschiedene Länder verteilt und/oder allenfalls auch an
Drittunternehmen ausgelagert hätte.
Daraus folgt, dass es einem APV nicht entgegensteht, wenn zwei Arznei-
mittel an anderen Produktionsorten, mit anderen Verfahren und unter an-
derer Verantwortung hergestellt werden.
5.3 Hinsichtlich der Rüge, die Arzneimittel Z._______ und Y._______ wür-
den in unterschiedlichen Packungsgrössen vertrieben, ist auf das Bundes-
verwaltungsgerichtsurteil C-6594/2012 vom 21. März 2016 zu verweisen.
In Erwägung 6.2.2 wurde festgehalten, es seien die Preise der am ehesten
vergleichbaren Packungsgrösse und Dosisstärke im betreffenden Refe-
renzland zu berücksichtigen und anschliessend die verschiedenen Pa-
ckungsgrössen gleicher Dosisstärke linear umzurechnen. Entgegen dem
Vorbringen der Beschwerdeführerin sind somit für den APV nicht gleiche
Packungsgrössen notwendig. Das BAG ging somit zurecht von einer Pa-
ckungsgrösse von 25g aus und rechnete den Preis von EUR […] für
Z._______ 25g linear auf 20g um, was einen Preis von EUR […] ergab.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung
einzig aufgrund eines APV ohne TQV widerrechtlich ist. Da der entscheid-
wesentliche Sachverhalt bezüglich der Durchführung des TQV nicht abge-
klärt wurde, kann die Streitsache nicht abschliessend materiell beurteilt
werden. Die Beschwerde ist daher dahingehend gutzuheissen, als die an-
gefochtene Verfügung aufgehoben wird. Entgegen dem Beschwerdeantrag
Nr. 2 ergeht vorliegend kein reformatorischer Entscheid, vielmehr ist die
Sache an die Vorinstanz zur Vornahme einer neuen umfassenden Wirt-
schaftlichkeitsprüfung mit APV und TQV zurückzuweisen (vgl. Art. 61 Abs.
1 VwVG). Dabei ist zu beachten, dass sich der von der Vorinstanz vorlie-
gend vorgenommene APV an den rechtlichen Rahmen hält. Z._______
und Y._______ sind vergleichbare Arzneimittel, auch wenn sie an unter-
schiedlichen Produktionsorten, unter verschiedener Verantwortung und in
verschiedenen Verfahren hergestellt werden; nicht entscheidend ist hier-
bei, dass die Beschwerdeführerin von der ausländischen Zulassungsinha-
berin rechtlich und wirtschaftlich unabhängig ist und sich die Packungs-
grössen von Y._______ und Z._______ unterscheiden.
C-6146/2014
Seite 19
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Artikel 35 - 35c KLV per 1. Juni
2015 ersatzlos aufgehoben wurden (Änderung vom 29. April 2015, AS
2015 1359). Demzufolge wird die Vorinstanz die neue Wirtschaftlichkeits-
prüfung anhand der dannzumal geltenden neuen gesetzlichen Grundlage
durchzuführen haben.
7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und
Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei.
Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsa-
che, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63
Abs. 4bis VwVG) sind die Verfahrenskosten vorliegend auf Fr. 4'000.- fest-
zusetzen. Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der be-
schwerdeführenden Partei (vgl. BGE 137 V 57 E. 2.1 m. H.), weshalb der
Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall keine Verfahrenskosten aufzuer-
legen sind. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- ist ihr nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Vorinstan-
zen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.2 Die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat gemäss
Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteient-
schädigung zu Lasten der Vorinstanz. Da keine Kostennote eingereicht
wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14
Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs,
der zu prüfenden Rügen, des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der
Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit der vorliegend zu beur-
teilenden Fragen, ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz
eine als angemessen zu erachtende Parteientschädigung von Fr. 4'000.–
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfü-
gung aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird,
C-6146/2014
Seite 20
damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über die
Preise neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 4'000.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahl-
adresse)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. ______ Y._______; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement des Inneren (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Karin Wagner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist
in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begrün-
dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: