B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-615/2012
U r t e i l v o m 1 4 . J a n u a r 2 0 1 4
Besetzung
Richter Michael Beusch (Vorsitz),
Richter Beat Weber, Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Gerichtsschreiberin Anna Strässle.
Parteien
A._______ GmbH, Herr B._______, …,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kultur BAK,
Hallwylstrasse 15, 3003 Bern,
Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössisches Departement des Innern EDI,
Inselgasse 1, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Filmförderung - Herstellungsbeitrag.
C-615/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A._______ GmbH stellte beim Bundesamt für Kultur (BAK) am
31. März 2010 (zum zweiten Mal) ein Gesuch um finanzielle Unterstüt-
zung in der Höhe von Fr. 700'000.-- für die Produktion des Films "X" von
C._______. Der "Ausschuss Spielfilm" prüfte in seiner Sitzung vom 21.-
23. Juni 2010 das Gesuch und empfahl dem BAK, dem Gesuch nicht
stattzugeben. Nachdem das BAK der A._______ GmbH am 28. Juni 2010
mitgeteilt hatte, es schliesse sich der Empfehlung des Ausschusses an,
verlangte die A._______ GmbH einen beschwerdefähigen Entscheid.
B.
Mit Verfügung vom 19. August 2010 wies das BAK das erwähnte Gesuch
mit der Begründung ab, die Experten des Ausschusses hätten mit vier zu
null Stimmen die Ablehnung des Projekts empfohlen, und es seien keine
Gründe ersichtlich, die ein Abweichen von dieser Empfehlung rechtfertig-
ten. Die Hauptargumente, die gegen das Projekt gesprochen hätten, sei-
en wie folgt festgehalten: Dem Drehbuch gelinge es nicht, genügend Em-
pathie für die Figuren zu erzeugen; einzelne Figuren und Konflikte blie-
ben stereotypisch; die Dialoge seien sehr explizit, es fehle an Subtext;
der Film sei schwierig zu positionieren, das Auswertungspotential im Kino
und an Festivals sei limitiert. Argumente für das Projekt seien keine auf-
geführt.
C.
Gegen diese Verfügung erhob die A._______ GmbH mit Eingabe vom
21. September 2010 Beschwerde beim Eidgenössischen Departement
des Innern (EDI) und beantragte sinngemäss, die angefochtene Verfü-
gung sei aufzuheben und der Unterstützungsbeitrag sei auszurichten. Im
Wesentlichen machte sie geltend, es bahne sich zwar eine Koproduktion
mit der Spielfilmabteilung des WDR an, eine Schweizerproduktion ohne
substantielle Mitfinanzierung durch das BAK sei jedoch nicht möglich. Ih-
re Projekte würden von Filmkommissionen in der Schweiz mit standardi-
sierten und unzutreffenden Ablehnungen "abgeschmettert". Sie wolle kei-
neswegs generell die Kompetenz der professionell gut dotierten "Fach-
kommission" anzweifeln, aber sie stelle in diesem Einzelfall mit stichhalti-
gen Gründen die Beurteilung in Frage. Die vom BAK angeführten Ableh-
nungsargumente – mit denen sich die A._______ GmbH einzeln und aus-
führlich auseinandersetzte – seien bei näherer Betrachtung nicht haltbar.
C-615/2012
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Weiter sei die Ablehnung durch subjektive, geschlechterspezifische Krite-
rien geprägt gewesen.
D.
Mit Beschwerdeentscheid vom 20. Dezember 2011 wies das EDI die Be-
schwerde der A._______ GmbH ab. Zur Begründung führte es insbeson-
dere aus, der Ausschuss habe die massgeblichen Kriterien betreffend ei-
ne ausgewogene Zusammensetzung berücksichtigt. Beide Geschlechter
seien im Ausschuss vertreten gewesen; der Frauenanteil habe nur knapp
unter dem für eine ausgewogene Zusammensetzung erforderlichen Anteil
gelegen. Insgesamt sei kein schwerwiegender Mangel im Beurteilungs-
verfahren zu konstatieren. Was die materiellen Rügen betreffe, sei eine
Prüfung der Angemessenheit ausgeschlossen. Willkür oder andere
Rechtsverletzungen lägen nicht vor.
E.
Am 31. Januar 2012 erhob die A._______ GmbH (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit dem
Antrag, der angefochtene Beschwerdeentscheid vom 20. Dezember 2011
sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. Die Beschwer-
deführerin bringt dabei insbesondere vor, die Minimalregel in Bezug auf
die Frauenbeteiligung sei im fraglichen Ausschuss nicht erfüllt worden.
Der Entscheid der Vorinstanz sei rechtswidrig und diskriminierend und
daher umgehend aufzuheben. Der angefochtene Entscheid verletze zu-
dem den Anspruch auf eine faire und unvoreingenommene Beurteilung,
da Experten während der Begutachterperiode selbst eigene Projekte ein-
gegeben hätten.
F.
Das EDI (nachfolgend: Vorinstanz) reichte dem Bundesverwaltungsge-
richt am 15. Mai 2012 seine Vernehmlassung zur Beschwerde ein. Es hält
an seinen Ausführungen im Beschwerdeentscheid vom 20. Dezember
2011 fest und beantragt, die Beschwerde kostenfällig abzuweisen. Die
Vorinstanz präzisiert u.a., das Ergebnis der Begutachtung sei eindeutig
erfolgt. Weiter würde das Expertenwesen selber die berufliche Aktivität
der Fachpersonen voraussetzen. Für allenfalls damit verbundene Prob-
leme bestünden Ausstandsregeln und könnten Ersatzleute zum Einsatz
gelangen.
G.
Mit Replik vom 24. Juni 2012 wiederholt die Beschwerdeführerin ihre Ar-
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Seite 4
gumente und macht überdies geltend, seit diesem Jahr [2012] gelange
ein neues Verfahren mit einem Rotationsmodus und einer bedeutend
grösseren Auswahl an Fachleuten mit einer ausgewogenen Geschlech-
tervertretung zur Anwendung. Diesbezüglich sei D._______ als Zeuge
anzuhören. Zudem verweist sie in Bezug auf die geltend gemachte Be-
fangenheit der Experten auf ein Gutachten, das sie ins Recht legt. Die
damalige Begutachtungspraxis sei unter dem Titel der professionellen
Unbefangenheit völlig unhaltbar gewesen.
H.
Am 31. August 2012 reichte schliesslich das BAK (nachfolgend: Be-
schwerdegegnerin) ebenfalls eine Stellungnahme ein. Es argumentiert
darin, das kritisierte Begutachtungsverfahren zur Zeit der Gesuchseinrei-
chung bzw. deren Ablehnung sei nicht mangelhaft gewesen und erläutert
das neue Rotationsprinzip. Den Beweisantrag betreffend führt die Be-
schwerdegegnerin aus, es sei ihr unklar, was D._______, der seine Stelle
als (…) erst im Jahr 2011 angetreten habe, als Zeuge beitragen könne.
I.
Die Vorinstanz hält mit Duplik vom 6. September 2012 an ihren bisheri-
gen Ausführungen fest und beantragt zudem, den Beweisantrag (Befra-
gung von D._______) abzuweisen. Sie weist darauf hin, das per
1. Januar 2012 in Kraft getretene Rotationsprinzip sei nicht im Zusam-
menhang mit angeblichen Mängeln des Begutachtungsprozesses einge-
führt worden und entfalte als organisatorische Massnahme keine Rück-
wirkung auf den Zeitpunkt, als das Gesuch der Beschwerdeführerin beur-
teilt worden sei.
J.
In ihren weiteren Eingaben (Triplik der Beschwerdeführerin vom 24. Juni
2012 [recte: wohl 9. Oktober 2012]; Quadruplik der Vorinstanz vom
12. November 2012; Duplik der Beschwerdegegnerin vom 26. Oktober
2012) halten die Verfahrensbeteiligten an ihren Standpunkten fest.
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheiderheblich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden
erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und
überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das EDI gehört zu
den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht
vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorlie-
genden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich – vor-
behältlich spezialgesetzlicher Regelungen – nach dem VwVG, soweit das
VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen
Verfügung zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach – mit nachfolgender
Einschränkung (sogleich E. 3) – einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht kann angefochtene Entscheide grund-
sätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführerin kann ne-
ben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der un-
richtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Unangemessenheit rügen (Art. 49
Bst. c VwVG). Da jedoch Art. 32 Abs. 3 des Filmgesetzes vom
14. Dezember 2001 (FiG, SR 443.1) die Rüge der Unangemessenheit be-
reits für das Beschwerdeverfahren vor dem Departement ausschliesst,
unterliegt die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts derselben Be-
schränkung. Somit ist der Beschwerdeentscheid vom 20. Dezember 2011
lediglich auf seine Übereinstimmung mit dem Bundesrecht einschliesslich
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Seite 6
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf die richtige
und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu prü-
fen (vgl. dazu Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-7433/2009 vom
27. Dezember 2011 E. 2.1 und C-2531/2008 vom 15. März 2010 E. 2.1).
Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an
und ist an die Begründung der Begehren der Parteien nicht gebunden
(Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
Vorliegend ist zunächst zu prüfen, ob die Expertinnen und Experten des
"Ausschusses Spielfilm" befangen waren (vgl. E. 3). Ist dies zu verneinen,
ist näher zu betrachten, ob die Zusammensetzung des "Ausschusses
Spielfilm" den gesetzlichen Vorgaben entsprach (E. 5). Ist dies der Fall,
ist letztlich – im Rahmen der beschränkten Kognition – darauf einzuge-
hen, ob die Bewertung des Filmprojekts durch den "Ausschuss Spielfilm"
rechtsfehlerhaft oder willkürlich erfolgte (E. 6).
3.1
3.1.1 Gemäss Art. 24 Abs. 3 der Verordnung des EDI vom 20. Dezember
2002 über die Filmförderung (FiFV, SR 443.113) i.V.m. Art. 10 VwVG
muss eine Person, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten
hat, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache befangen sein könnte.
Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine unpar-
teiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden. Die
Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche ei-
nen Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als
auch auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form mit-
wirken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können, sei
es beratend oder instruierend (RETO FELLER, in: Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Zürich/St. Gallen 2008, [nachfolgend: Kommentar VwVG], Art. 10 N 5).
Für die Annahme von Zweifeln an der Unparteilichkeit genügen nach
konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung Umstände, welche objek-
tiv geeignet sind, den Anschein einer Voreingenommenheit oder einer
Gefährdung der Unparteilichkeit aufkommen zu lassen. Das Misstrauen in
die Unparteilichkeit muss objektiv und durch vernünftige Gründe gerecht-
fertigt sein (vgl. BGE 127 I 196 E. 2.b, 119 V 456 E. 5.b), wobei eine tat-
sächliche Befangenheit für den Ausstand nicht verlangt wird. Es genügt,
wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein
der Befangenheit zu begründen vermögen (Urteil des Bundesgerichts
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1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3). Für verwaltungsinterne Ver-
fahren gilt nicht der gleich strenge Massstab wie gemäss Art. 30 der Bun-
desverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November
1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,
SR 0.101) für unabhängige richterliche Behörden (Urteil des Bundesge-
richts 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1, BGE 125 I 209 E. 8, 112
Ia 142 E. 2.d). Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nichtrichterli-
che Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an einem Verwaltungsent-
scheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Interesse einer beför-
derlichen Rechtspflege nicht leichthin gutzuheissen (Urteil des Bundesge-
richts 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1 mit Hinweisen; vgl. zum
Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4632/2010 vom 21. April
2011 E. 3.2 f. mit Hinweisen).
3.1.2 Das Ausstandsbegehren ist zu stellen, sobald der Antragsteller von
einem Ausstandsgrund Kenntnis erhält, wobei das verspätete Geltend-
machen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Wer den
Mangel nicht unverzüglich bei Kenntnisnahme bzw. bei erster Gelegen-
heit vorbringt, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt,
verwirkt den Anspruch auf eine spätere Anrufung der vermeintlich verletz-
ten Ausstandsbestimmung (vgl. zum Ganzen BGE 132 II 485, E. 4.3;
STEPHAN BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL, in: Praxiskommentar
VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, [nachfolgend:
Praxiskommentar VwVG], Art. 10 N 98 mit weiteren Verweisen; FELLER,
Kommentar VwVG, Art. 10 N 35). Demnach können Ausstandsgründe im
Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid in der Hauptsache nur noch
vorgebracht werden, wenn die Beschwerdeführerin vorher keine Kenntnis
von ihnen hatte oder deren Geltendmachung aus anderen Gründen nicht
möglich war (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, Praxiskommentar VwVG,
Art. 10 N 112).
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der angefochtene Entscheid sei
aufzuheben, weil allein die Tatsache, dass Experten während einer Be-
gutachterperiode selbst eigene Projekte hätten eingeben können, an sich
grundlegend gegen die zwingenden Gebote einer unvoreingenommenen
und kompetenten Begutachtung verstosse. Anerkanntermassen seien an
der strittigen Sitzung zwei der fünf Experten in den Ausstand getreten, da
an jener Sitzung auch deren eigene Projekte beurteilt worden seien. In ih-
rer Replik vom 24. Juni 2012 verweist die Beschwerdeführerin auf ein von
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ihr ins Recht gelegtes Gutachten und behauptet, die damalige Begutach-
tungspraxis sei unter dem Titel der professionellen Unbefangenheit völlig
unhaltbar gewesen. In dieser Eingabe rügt die Beschwerdeführerin des
Weiteren, dass eines der Ersatzmitglieder infolge einer negativen Ent-
scheidung im Rahmen einer vorgängigen produktionellen Anfrage befan-
gen gewesen sei und in den Ausstand hätte treten müssen.
3.3 In diesem Zusammenhang gibt die Vorinstanz zu bedenken, dass das
Expertenwesen die berufliche Aktivität der Fachpersonen voraussetze
und insofern könne nicht vermieden werden, dass diese punktuell auf-
grund der eigenen Tätigkeit tangiert sein könnten. Zudem käme es einem
Berufsverbot gleich, wenn die Mitglieder einer ausserparlamentarischen
Kommission während einer ganzen Legislaturperiode selber keine Gesu-
che einreichen dürften. Die gerade hierfür geschaffenen Ausstandsregeln
und Ersatzleute würden diesem Umstand genügend Rechnung tragen.
Hinsichtlich der geltend gemachten Befangenheit des Ersatzmitglieds
führt sie aus, dass eine Absage als Produzent keinen Ausstandsgrund
darstelle und dieses Argument der Beschwerdeführerin ohnehin verspätet
vorgebracht sei.
3.4
3.4.1 Die Mitwirkung des eingesetzten Ersatzmitglieds im "Ausschuss
Spielfilm", welches dem Projekt als angefragter Produzent mehrere Jahre
zuvor eine Absage erteilte, war der Beschwerdeführerin spätestens mit
dem an sie gerichteten Schreiben des BAK vom 28. Juni 2010 bekannt.
Sie hat den Ausstandsgrund gegen dieses Ersatzmitglied formell erst mit
der Einreichung der Replik vom 24. Juni 2012 gerügt. Somit hat sie das
Ausstandsbegehren erst nach dem Ergehen des Entscheids in der
Hauptsache – also im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren – gestellt,
obwohl sie zumindest seit dem 28. Juni 2010, also bereits vor Erlass der
erstinstanzlichen Verfügung durch die Beschwerdegegnerin, um die ent-
sprechende Mitwirkung Bescheid wusste. Dass die rechtzeitige Geltend-
machung der Befangenheit des Ersatzmitglieds aus anderen Gründen
nicht möglich war, ist weder ersichtlich noch wurde dies geltend gemacht.
Somit ist diese verwirkt und zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr zulässig
(BGE 118 Ia 282 E. 3.a).
3.4.2 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wurde zwar die grundsätz-
liche allfällige Befangenheit der Expertinnen und Experten bereits im vo-
rinstanzlichen Verfahren thematisiert. Daher ist in den in der Beschwerde
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vom 31. Januar 2012 geltend gemachten allgemeinen Befangenheitsvor-
würfen keine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands zu sehen.
Im Folgenden stellt sich jedoch die Frage, ob die Beschwerdeführerin ab
dem Zeitpunkt, in welchem sie über die Zusammensetzung des Aus-
schusses Bescheid wusste, bis zum 19. November 2011 warten durfte,
um die Ablehnungsgründe geltend zu machen. Einmal mehr: Die Be-
schwerdeführerin war spätestens mit Schreiben vom 28. Juni 2010 über
die Besetzung des "Ausschusses Spielfilm" informiert worden. Sie hat in
ihrer Beschwerde vom 21. September 2010 beim EDI die Gelegenheit zur
Geltendmachung der Befangenheit des Ausschusses verpasst bzw. nicht
unverzüglich den Mangel gerügt. Unter diesen Umständen hat die Anru-
fung der Ausstandsgründe – ungeachtet der Ausführungen in der Replik
vom 24. Juni 2012 betreffend Gründe für weitere vertiefte Recherchen
(S. 2 f.) – als verspätet zu gelten und ist nicht mehr zulässig.
3.5 Insgesamt sind beide Ausstandsbegehren somit verspätet und kön-
nen die geltend gemachten Ausstandsgründe durch das Bundesverwal-
tungsgericht nicht mehr beurteilt werden. Demzufolge erübrigt sich ein
Eingehen auf den in diesem Zusammenhang eingereichten Fachbeitrag
ebenso wie der anbegehrte Beizug von Akten. Abschliessend sei diesbe-
züglich noch angemerkt, dass sich auch der in diesem Zusammenhang
geltend gemachte Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs als un-
begründet erweist, hat sich doch die Vorinstanz – wenn auch kurz – mit
den im damaligen Zeitpunkt bereits vorliegenden entsprechenden Vor-
bringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt.
4.
Gemäss Art. 3 FiG unterstützt der Bund die kulturelle Ausstrahlung, die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die Kontinuität und die Entwicklungsfä-
higkeit der unabhängigen schweizerischen Filmproduktion. Zu diesem
Zweck kann er Finanzhilfen und andere Formen der Unterstützung für die
Entwicklung von Projekten sowie die Herstellung und die Verwertung von
Schweizer Filmen (Art. 3 Bst. a FiG) und zwischen der Schweiz und dem
Ausland koproduzierten Filmen (Art. 3 Bst. b FiG) leisten. Für die Gewäh-
rung der Finanzhilfe legt das zuständige Departement (zurzeit das EDI)
die Voraussetzungen und das Verfahren fest (Art. 8 FiG). Auf dieser
Grundlage hat das EDI die FiFV erlassen. Der Entscheid über die Ge-
währung von Finanzhilfe wird vom zuständigen Bundesamt (zurzeit das
BAK) gefällt (Art. 14 Abs. 1 FiG). Dieses kann – mangels Sachkenntnis –
Gesuche durch Fachkommissionen oder beauftragte Experten oder Ex-
pertinnen begutachten lassen (Art. 14 Abs. 2 FiG). Die Fachkommission
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Seite 10
ist dabei in Ausschüsse unterteilt, wobei für die Begutachtung von Gesu-
chen an die Vorbereitung oder Herstellung eines Spielfilms der "Aus-
schuss Spielfilm" zuständig ist (Art. 21 Abs. 1 Bst. a FiFV).
5.
Streitig und im Rahmen der zulässigen Kognition (E. 2) ist weiter zu prü-
fen, ob die Vorinstanz mit Beschwerdeentscheid vom 20. Dezember 2011
die Beschwerde gegen die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom
19. August 2010 zu Recht abgewiesen hat. Dabei stellt sich die Frage, ob
die Zusammensetzung des "Ausschusses Spielfilm" den gesetzlichen
Grundlagen entsprochen hat.
5.1
5.1.1 Als erstes ist nach dem anwendbaren Recht zu fragen. Am
1. September 2013 ist die revidierte FiFV in Kraft getreten. Bereits an-
lässlich der Revision per 1. Januar 2012 (AS 2011 6431) wurde Art. 22
FiFV eingeführt, welcher unter Abs. 2 Regeln hinsichtlich der Zusammen-
stellung der Ausschüsse aufstellt. Neu soll neben der Fachkompetenz
und Erfahrung die personelle Zusammensetzung wechseln.
5.1.2 Inwieweit Rechtsänderungen, die erst nach Erlass des angefochte-
nen Entscheids eingetreten sind, zu berücksichtigen sind, hängt von der
massgeblichen intertemporalrechtlichen Regelung ab. Fehlt im Gesetz
eine Übergangsbestimmung, hat das Gericht zu prüfen, welche Über-
gangsordnung zu treffen ist; hierbei entscheidet es aufgrund allgemeiner
übergangsrechtlicher Grundsätze. Gemäss Rechtsprechung ist die
Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts grundsätzlich nach der Rechtsla-
ge zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen. Für das Bundesverwaltungsge-
richt sind mithin jene Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des
rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Gel-
tung haben. Somit haben später eingetretene Änderungen grundsätzlich
unberücksichtigt zu bleiben (vgl. zum Ganzen ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 2.202 mit Hinweisen). Die Anwen-
dung neuen Rechts auf eine solche Konstellation (sogenannte echte
Rückwirkung) ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann
ausnahmsweise zulässig, wenn sie gesetzlich ausdrücklich angeordnet
oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist, zeitlich mässig bleibt,
durch triftige Gründe gerechtfertigt ist, zu keinen stossenden Recht-
sungleichheiten führt und nicht in wohlerworbene Rechte eingreift. Diese
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Seite 11
Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. dazu MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.203; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2010, Rz. 329 ff.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-509/2011 vom 18. Juli 2011 E. 6.2 mit Hinweisen). Diese Vorausset-
zungen sind vorliegend nicht gegeben. Für die Annahme einer echten
Rückwirkung des Art. 22 FiFV fehlt es bereits an der erforderlichen ge-
setzlichen Anordnung. Zudem bestimmt auch Art. 36 Bst. a des Subventi-
onsgesetzes vom 5. Oktober 1990 (SuG, SR 616.1), dass Gesuche um
Finanzhilfen und Abgeltungen nach dem im Zeitpunkt der Gesucheinrei-
chung geltenden Recht beurteilt werden, wenn die Leistung vor der Erfül-
lung der Aufgabe verfügt wird. Dies ist im Bereich der Filmförderung der
Fall (vgl. Art. 15 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 1 FiFV; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-7433/2009 vom 27. Dezember 2011 E. 3).
5.2 Somit ist Art. 22 FiFV nicht anwendbar und der vorliegende Sachver-
halt ist gemäss den zum Zeitpunkt der Gesucheinreichung geltenden
Rechtsgrundlagen zu beurteilen. Weder das FiG noch die FiFV enthielten
zum damaligen Zeitpunkt eine gesetzliche Grundlage bzgl. der personel-
len Zusammensetzung. Da die Fachkommission Filmförderung zu den
ausserparlamentarischen Kommissionen zählt, ist das Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG,
SR 172.010) beizuziehen.
5.2.1 Gemäss Art. 57e Abs. 2 RVOG (in Kraft seit 1. Januar 2009) müs-
sen die Kommissionen unter Berücksichtigung ihrer Aufgaben nach Ge-
schlecht, Sprache, Region, Alters- und Interessengruppen ausgewogen
zusammengesetzt sein. Laut der Botschaft des Bundesrats vom
12. September 2007 über die Neuordnung der ausserparlamentarischen
Kommissionen (nachfolgend: Botschaft Neuordnung, BBl 2007 6641 ff.)
verankere der erwähnte Absatz 2 die Pflicht zur repräsentativen Zusam-
mensetzung der Kommissionen und übernehme im Wesentlichen die Kri-
terien der damals geltenden Kommissionenverordnung. Das Kriterium der
"Aufgabe" sei neu aufgenommen worden, womit erreicht worden sei,
dass sich die konkrete Zusammensetzung einer Kommission nach der Art
der wahrzunehmenden Aufgabe orientiere (Botschaft Neuordnung, BBl
2007 6654).
5.2.2 Die Kommissionenverordnung vom 3. Juni 1996 (KoV, AS 1996
1651), welche per 1. Januar 2010 aufgehoben wurde, bestimmte hinsicht-
lich der Zusammensetzung der Kommissionsmitglieder, dass diese in ers-
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Seite 12
ter Linie nach deren fachlichen Kompetenz (Art. 8 Abs. 1 KoV) aber auch
hinsichtlich Interessengruppen, Geschlechtern, Sprachen, Regionen und
Altersgruppen ausgewogen zusammengesetzt sein mussten (Art. 9 KoV).
Zu jener Zeit mussten Frauen und Männer auch in einer ausserparlamen-
tarischen Kommission mit je 30 % vertreten sein (Art. 10 Abs. 1 KoV). Die
Vorgaben in der Praxis konnten aber nicht durchwegs eingehalten wer-
den; beispielsweise waren für die Amtsperiode 2004 bis 2007 die Frauen
zwar mit einem Anteil von insgesamt 32.4 % vertreten, die Unterschrei-
tung des Frauenanteils wurde aber in 52 Gremien genehmigt (BBl 2004
1995 f.). Als Begründung hierzu kann u.a. die Empfehlung Merz bzgl. der
personellen Besetzung ausserparlamentarischer Kommissionen vom
2. Oktober 2001 (Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB], 2001
S 802 f.) hinzugezogen werden, welche aufzeigt, dass sich die Einhaltung
aller Quoten in der Praxis als schwierige Aufgabe erweist. Die zahlreichen
Vorgaben für die Zusammensetzung ausserparlamentarischer Kommissi-
onen schränken die Auswahl der Mitglieder nämlich sehr ein (vgl. auch
THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz
RVOG, Stämpflis Handkommentar, Bern 2007, Art. 57 N 63). Auch ge-
mäss dem derzeit geltenden Art. 8c Abs. 1 der Regierung- und Verwal-
tungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 (RVOV,
SR 172.010.1) müssen Frauen und Männer in einer ausserparlamentari-
schen Kommission mindestens mit je 30 % vertreten sein, wobei länger-
fristig eine paritätische Vertretung beider Geschlechter anzustreben sei.
Beträgt der Anteil der Frauen oder Männer weniger als 30 %, so verlangt
die Bundeskanzlei vom zuständigen Departement eine schriftliche Be-
gründung (Abs. 2). Es handelt sich hierbei demnach nicht um eine starre
Quote bzw. ist eine Unterschreitung mit einer sachgerechten Begründung
möglich.
5.2.3 Wie bereits unter E. 4 erwähnt, kann die Beschwerdegegnerin ge-
mäss Art. 14 Abs. 2 FiG mangels Sachkenntnis Gesuche durch Fach-
kommissionen oder beauftragte Experten oder Expertinnen begutachten
lassen (vgl. hierzu auch Art. 22 FiFV). Es ist mit der Vorinstanz einig zu
gehen, dass die Ausschüsse in erster Linie aus fachlich qualifizierten
Personen bestehen sollen, da diese ja gerade wegen mangelndem Sach-
verstand vom zuständigen Bundesamt beigezogen werden. Auch laut
Art. 57e Abs. 2 RVOG müssen ausserparlamentarische Kommissionen
nicht nur hinsichtlich Geschlecht, Sprache, Region, Alters- und Interes-
sengruppen ausgewogen zusammengesetzt sein; vielmehr hat diese
ausgewogene Zusammensetzung unter Berücksichtigung ihrer Aufgabe
stattzufinden (vgl. E. 5.2.1).
C-615/2012
Seite 13
5.3
5.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vom
21. September 2010 beim EDI vor, Fachkommissionen seien mehrheitlich
durch Männer besetzt und insoweit sei die Ablehnung durch den "Aus-
schuss Spielfilm" durch subjektive, geschlechtsspezifische Kriterien ge-
prägt gewesen. In der Beschwerde vom 31. Januar 2012 vor dem Bun-
desverwaltungsgericht führt sie weiter aus, es gebe in Bezug auf die
Frauenbeteiligung im fraglichen Ausschuss keine Ausnahme von der Mi-
nimalregel. Der Entscheid der Vorinstanz sei somit rechtswidrig und dis-
kriminierend und daher umgehend aufzuheben. In der Replik vom
24. Juni 2012 zeigt die Beschwerdeführerin auf, dass ein neues Verfah-
ren mit einem Rotationsmodus und einer bedeutend grösseren Auswahl
an Fachleuten mit einer ausgewogenen Geschlechtervertretung zur An-
wendung komme, was als Eingeständnis der Vorinstanz und der Be-
schwerdegegnerin hinsichtlich der gravierenden Mängel des ursprüngli-
chen Begutachtungsverfahren zu werten sei.
5.3.2 Dem hält die Vorinstanz entgegen, der Ausschuss habe die mass-
geblichen Kriterien betreffend eine in fachlicher, sprachlicher, regionaler
und geschlechterspezifischer Hinsicht ausgewogene Zusammensetzung
berücksichtigt. Dabei sei dem Fachwissen in produktioneller und drama-
turgischer Hinsicht sowie der sprachlichen und regionalen Ausgewogen-
heit gegenüber dem geschlechterspezifischen Faktor besser Rechnung
getragen worden. Gemäss der Beschwerdegegnerin wäre eine Aus-
schussbesetzung mit nur einem Vertreter aus der Romandie politisch hei-
kel gewesen. Das damals zur Verfügung stehende weibliche Ersatzmit-
glied habe nur wenig Autorenerfahrung vorweisen und das ordentliche
Mitglied nicht vollwertig ersetzen können. Sodann wären die effektiven
"Macher" von Filmen (zwei Personen) gegenüber der Filmkritik und Aus-
wertung (drei Personen) untervertreten gewesen. Letztlich stünden die
funktionalen Kriterien im Vordergrund, da es sich bei dem "Ausschuss
Spielfilm" um eine fachlich beratende und keine politisch beratende
Kommission handle. Der Grundsatz, wonach beide Geschlechter im Aus-
schuss vertreten sein müssten, sei vorliegend erfüllt, weshalb toleriert
werden könne, dass der Frauenanteil mit nur 25 % knapp unter dem für
eine ausgewogene Zusammensetzung erforderlichen Anteil von 30 % ge-
legen habe. Nicht zuletzt sei das Resultat mit vier zu null Stimmen ein-
deutig erfolgt, wobei die Fachpersonen durchaus in der Lage seien, ihre
eigene Meinung über ein Projekt zu fällen und zu vertreten. Die Vorin-
stanz weist in ihrer Duplik vom 6. September 2012 darauf hin, das per
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1. Januar 2012 in Kraft getretene Rotationsprinzip sei nicht im Zusam-
menhang mit angeblichen Mängeln des Begutachtungsprozesses einge-
führt worden und entfalte als organisatorische Massnahme keine Rück-
wirkung auf den Zeitpunkt, als das Gesuch der Beschwerdeführerin beur-
teilt worden sei.
5.4 Vorliegend war der "Ausschuss Spielfilm" in seiner Sitzung vom
21.-23. Juni 2010 durch zwei Frauen und drei Männer als ordentliche Mit-
glieder besetzt; die zugeordneten Ersatzmitglieder wiesen – was den
"Genderaspekt" betrifft – dasselbe Verhältnis auf. Da ein Mann und eine
Frau der ordentlichen Mitglieder für diese Sitzung je ein eigenes Projekt
eingegeben hatten, traten beide in den Ausstand und wurden durch
männliche Ersatzmitglieder vertreten. Eines der ordentlichen männlichen
Mitglieder fiel kurz vor der Sitzung aus gesundheitlichen Gründen aus
und konnte nach Angaben der Beschwerdegegnerin nicht ersetzt werden.
Somit resultierte eine Frauenquote von 25 % an der besagten Sitzung.
Das weibliche Ersatzmitglied kam nach Angaben der Beschwerdegegne-
rin aus fachlichen Gründen – d.h. aufgrund seiner beschränkten Autoren-
erfahrung – nicht in Frage und auch im allgemeinen Ersatzpool stand le-
diglich eine Frau zur Verfügung. Diese verfügte als Produzentin von rei-
nen Dokumentarfilmen nicht über die für die vorliegende Konstellation er-
forderliche Fachkompetenz. Der Kreis der in Frage kommenden Exper-
tinnen und Experten war demnach sehr begrenzt, wobei die Vorinstanz
vielen Kriterien Rechnung zu tragen hatte. Die Vorinstanz vermag nach-
vollziehbar aufzuzeigen, dass eine Vertretung der Frauen von 30 % vor-
liegend nicht zu realisieren gewesen wäre, ohne sich nachteilig auf die
vorrangig geltende Fachkompetenz auszuwirken. Diesfalls ist nicht zu
beanstanden, dass im "Ausschuss Spielfilm" an der Sitzung vom
21.-23. Juni 2010 der Anteil der Frauen knapp weniger als 30 % betrug.
5.5 Im Zusammenhang mit dem neuen Verfahren und dessen Rotations-
modus verlangt die Beschwerdeführerin im Sinne eines Beweisantrags
die Befragung von Herrn D._______. Für die Prüfung der ausgewogenen
Zusammensetzung des "Ausschusses Spielfilm" zu den allein massgebli-
chen damaligen Verhältnissen ist dieses neue Verfahren nicht entschei-
dend. Der Beweisantrag betrifft demnach – für das vorliegende Verfahren
– nicht erhebliche Tatsachen. Im Sinne einer antizipierten Beweiswürdi-
gung kann das Bundesverwaltungsgericht deshalb auf die Einholung der
betreffenden Auskunft verzichten (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung:
BGE 131 I 153 E. 3, 130 II 425 E. 2.1, 125 I 127 E. 6.c/cc; Urteil des
Bundesgerichts 2C-115/2007 vom 11. Februar 2008 E. 2.2).
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6.
6.1 Letztlich bringt die Beschwerdeführerin vor, die von der Vorinstanz
gegen eine Förderung des Filmprojekts angeführten Gründe seien stan-
dardisiert, zu wenig präzis, spekulativ und teilweise schlicht unzutreffend
bis falsch und würden der Qualität des Filmprojekts nicht gerecht.
6.2 Wie bereits erwähnt (E. 2), ist die Kognition des Bundesverwaltungs-
gericht vorliegend beschränkt. Ob die Bewertung durch den "Ausschuss
Spielfilm" rechtsfehlerhaft oder willkürlich erfolgte, ist jedoch einer Über-
prüfung zugänglich. Willkür gemäss Art. 9 BV liegt bei der Auslegung und
Anwendung von Gesetzesnormen nicht schon vor, wenn eine andere
Auslegung ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erscheint, sondern
erst, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Dies ist insbesonde-
re dann der Fall, wenn er zur tatsächlichen Situation in klarem Wider-
spruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz
krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken
zuwiderläuft. Es genügt dabei nicht, dass eine andere Lösung ebenfalls
vertretbar oder zutreffender erscheint; das Bundesgericht hebt einen Ent-
scheid nur auf, wenn sowohl die Begründung als auch das Ergebnis un-
haltbar sind (vgl. zum Ganzen BGE 135 V 2 E. 1.3; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 524 mit Hinweisen).
6.3 Aufgrund der Eingaben der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich,
inwiefern die Beschwerdegegnerin die Abweisung des Gesuchs um fi-
nanzielle Unterstützung nicht rechtsgenüglich oder gar willkürlich begrün-
det haben soll. Wie die Vorinstanz treffend ausführt, hat der "Ausschuss
Spielfilm" die wesentlichen Elemente des Filmprojekts erfasst: Die Wir-
kung des Drehbuchs wird insgesamt gewürdigt, die einzelnen Figuren
und Konflikte beurteilt, die Dialoge bewertet und der Film als Ganzes –
auch hinsichtlich seines Auswertungspotentials – beurteilt. Dass die Be-
schwerdeführerin diese Würdigung nicht teilt, vermag daran nichts zu än-
dern.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der "Ausschuss Spielfilm" vor-
liegend die Anforderungen an eine ausgewogene Zusammensetzung
gemäss Art. 57e Abs. 2 RVOG erfüllt hat und seine Bewertung nicht
rechtsfehlerhaft oder willkürlich erfolgte. Die Beschwerde erweist sich da-
her als unbegründet, soweit darauf eingetreten wird, und ist abzuweisen.
C-615/2012
Seite 16
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als
unterliegend. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen, welche auf
Fr. 5'000.-- festzusetzen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit
Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in
derselben Höhe verrechnet.
8.2 Angesichts ihres Unterliegens steht der Beschwerdeführerin von
vornherein keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Auch der Vorinstanz wird keine Partei-
entschädigung zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3
VGKE).
9.
Gemäss Art. 83 Bst. k des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde an das Bundesgericht unzulässig
gegen Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch be-
steht. Die Finanzhilfen für die Herstellung von Filmen gemäss Art. 14
FiFV stellen Subventionen dar, auf die kein Anspruch besteht. Die Ent-
scheide betreffend Gewährung entsprechender Finanzhilfen fallen dem-
nach unter Art. 83 Bst. k BGG. Das vorliegende Urteil kann daher nicht
beim Bundesgericht angefochten werden und ist somit endgültig.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 5'000.-- auferlegt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss in derselben
Höhe verrechnet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Beusch Anna Strässle
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