C-6186/2007 - Abteilung III - Invalidenversicherung (IV) - Invalidenrente (Verfügung vom 26. Juli 2007)

Abtei lung II I
C-6186/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . M a i 2 0 1 0
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider, Richter Hans Urech;
Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
A._______,
vertreten durch Advokatin lic. iur. Sarah Brutschin,
Henric Petri-Strasse 19, 4051 Basel,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente (Verfügung vom 26. Juli 2007).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6186/2007
Sachverhalt:
A.
Der 1959 geborene, verheiratete, aus Frankreich stammende und in
seiner Heimat wohnhafte A._______ (im Folgenden: Beschwerde-
führer) absolvierte nach der obligatorischen Schulzeit eine zweijährige
Ausbildung als Hochbauzeichner in FR-Mühlhausen (IV-Akt. 23, 36).
Danach war er ausschliesslich im Bau tätig. In seiner Eigenschaft als
Grenzgänger war er in der Schweiz erwerbstätig und leistete Beiträge
an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung. Zuletzt war
er vom 1. Dezember 1990 bis 1. Oktober 2005 bei der V._______ AG
in Basel (im Folgenden: Arbeitgeberin) als Bau-Vorarbeiter tätig und
über diese Arbeitgeberin bei der Schweizerischen Unfallver-
sicherungsanstalt (im Folgenden: SUVA Basel) obligatorisch gegen die
Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert (IV-Akt. 6, 23).
B.
Am 17. Februar 2004 zog sich der Beschwerdeführer bei einem
Berufsunfall eine Olekranontrümmerfraktur links (Bruch des Ellen-
hakens) sowie eine Rissquetschwunde am Kopf zu. Die Erstver-
sorgung erfolgte in der Orthopädischen Universitätsklinik des
Kantonsspitals W._______, wo gleichentags eine Plattenosteo-
synthese durchgeführt wurde (IV-Akt. 12 S. 11, 12). Bei initial
komplikationslosem Verlauf zeigten sich im Mai 2004 erste Hinweise
für einen Morbus Sudeck (IV-Akt. 12 S. 8), weshalb der Beschwerde-
führer von der Orthopädischen Universitätsklinik des Kantonsspitals
W._______ am 26. Juli 2004 in die Sprechstunde von PD Dr. med.
B._______, Endokrinologie, Basel, überwiesen wurde, welcher ein
CRPS Stadium II (Complex Regional Pain Syndrome = Morbus
Sudeck) im Bereich des linken Ellbogens diagnostizierte (IV-Akt. 12 S.
6, 7). Wegen der immer noch vorhandenen Algodystrophie im linken
Unterarm wurde die Indikation zur Metallentfernung gestellt, welche
am 8. März 2005 im Kantonsspital W._______ erfolgte (IV-Akt. 12 S. 2).
Am 7. April 2005 beantragte die SUVA Basel der IV-Stelle Baselstadt
(im Folgenden: IV-Stelle BS) die Durchführung eines Meldeverfahrens
gemäss dem Kreisschreiben über das Meldesystem und das Ver-
rechnungswesen AHV/IV/UV und stellte der IV-Stelle BS Kopien der
wichtigsten Unfallakten zu (IV-Akt. 13).
C.
Der Beschwerdeführer hatte sich bereits am 9. Februar 2005 bei der
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C-6186/2007
IV-Stelle BS zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung
angemeldet (IV-Akt. 3). Die IV-Stelle BS holte u.a. einen Arbeitgeber-
bericht vom 23. Februar 2005 (IV-Akt. 6), Berichte des Universitäts-
spitals W.________ (Orthopädie) vom 8. März 2005 (IV-Akt. 9), von PD
Dr. med. B._______ vom 21. März 2005 und 30. August 2005 (IV-Akt.
10, 17) ein und veranlasste einen Zusammenzug der individuellen
Konti (IK) (IV-Akt. 8).
D.
Nachdem weder die Metallentfernung vom 8. März 2005 noch die Be-
handlung bei PD Dr. med. B._______ zu einer nachhaltigen Ver-
besserung geführt hatten, wurde der Beschwerdeführer vom
14. September 2005 bis 3. November 2005 in der Rehaklinik
X._______ stationär behandelt und beruflich abgeklärt; dem Be-
schwerdeführer wurde letztlich eine zweijährige Umschulung zum
Bauleiter empfohlen und die IV-Stelle BS um Unterstützung dieser
Eingliederungs-Option ersucht (IV-Akt. 20, 21).
E.
Mit Verfügung vom 28. April 2006 sprach die IV-Stelle für Versicherte
im Ausland/IVSTA (im Folgenden: Vorinstanz) dem Beschwerdeführer
eine berufliche Abklärung vom 24. April 2006 bis 16. Juli 2006 zu.
Diese Abklärung hatte die Überprüfung der Eingliederungs- und
Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers zum Ziel (IV-Akt. 34). Gestützt
auf Art. 16 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung
(UVG) stellte die SUVA Basel die seit dem Unfalldatum erbrachten
Taggeldleistungen im Umfang von 100 % per 23. April 2006 ein (IV-Akt.
33). Wegen einer Exazerbation der Schmerzen im proximalen Anteil
des Vorderarms überwies PD Dr. med. B._______ den Beschwerde-
führer am 5. Mai 2006 an Dr. med. C._______, Neurologie FMH, Basel,
um eine allfällige neurogene Ursache der Symptomatik auszu-
schliessen, nachdem sich keine Hinweise für ein Sudeck-Rezidiv er-
geben hatten (IV-Akt. 35 S. 4, 5). Dr. med. C.________ konnte aus
neurologischer Sicht ebenfalls keine Erklärung für die Symptomatik
finden (IV-Akt. 35 S. 2, 3). Mit Mitteilung vom 9. Juni 2006 ersetzte die
IV-Stelle BS die Verfügung vom 28. April 2006 (IV-Akt. 39). Die IV-
Stelle BS holte in der Folge einen Arztbericht von Dr. med.
C.________ vom 12. Juni 2006 ein, in welchem lediglich Diagnosen
ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit attestiert wurden (IV-Akt.
40). Am 14. Juli 2006 überwies PD Dr. med. B.________ den Be-
schwerdeführer zur weiteren Abklärung der anhaltenden Schmerz-
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exazerbation an den Operateur, Dr. med. D._______, FMH Ortho-
pädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates FMH,
Basel (IV-Akt. 43), welcher den Beschwerdeführer seinerseits am 24.
Juli 2006 an Dr. med. E._______, Co-Chefarzt, Y._______Spital, Basel,
überwies (IV-Akt. 47). Die IV-Stelle BS holte einen Arztbericht bei Dr.
med. E.________ vom 5. Dezember 2006 ein (IV-Akt. 49).
F.
Am 14. Juli 2006 erstattete die Stiftung Z._______ der IV-Stelle BS
Bericht, wobei sie zum Schluss kam, dass auf Grund der vorhandenen
Defizite, den schulischen Schwächen, insbesondere in der deutschen
Sprache, und der fehlenden CAD-Erfahrung keine realistische
Chancen des Beschwerdeführers auf eine Anstellung als Hochbau-
zeichner bestünden und dass eine allfällige Umschulung zum
CAD/EDV-Anwender nur bei einer Verbesserung der gesundheitlichen
Situation sinnvoll sei (IV-Akt 44).
G.
Am 27. Dezember 2006 beauftragte die IV-Stelle BS Dr. med.
F._______, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, Basel, sowie Dr.
med. G._______, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie und
Traumatologie des Bewegungsapparates, Basel, mit der Begutachtung
des Beschwerdeführers. Dr. med. F.________ erstattete sein Gut-
achten am 27. März 2007 und Dr. med. G.________ am 12. April 2007
(IV-Akt. 55, 56).
H.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2007 stellte die SUVA Basel die Taggeld-
und Heilkostenleistungen per 31. August 2007 ein (IV-Akt. 72). Mit
Verfügung vom 26. Juli 2007 sprach die Vorinstanz dem Beschwerde-
führer vom 1. Februar 2005 bis 31. Januar 2007 eine befristete
ordentliche ganze Invalidenrente inklusive entsprechender Kinder-
renten für seine beiden Kinder zu (IV-Akt. 73). Mit Verfügung vom
2. November 2007 sprach die SUVA Basel dem Beschwerdeführer ab
1. September 2007 eine Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditäts-
grad von 46 % sowie eine Integritätsentschädigung gestützt auf eine
Integritätseinbusse von 10 % zu (IV-Akt. 78 S. 2-5).
I.
Gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 26. Juli 2007 erhob der Be-
schwerdeführer, vertreten durch Advokatin Sarah Brutschin, Basel, am
14. September 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, mit
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den Anträgen, die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Juli 2007 sei
teilweise aufzuheben und es sei ihm auch vom Januar (richtig wäre
Februar) bis April 2007 eine ganze und ab Mai 2007 eine halbe In-
validenrente zuzusprechen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen aufgeführt, die Vorinstanz sei
bei der Festsetzung des Invalideneinkommens des Beschwerdeführers
gestützt auf die Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik
(im Folgenden: LSE) zu Unrecht vom Anforderungsniveau 3 statt vom
Niveau 4 ausgegangen; das statistische Invalideneinkommen sei zu-
dem nicht der Nominallohnentwicklung, sondern der Teuerung anzu-
passen. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb dem Beschwerdeführer
kein leidensbedingter Abzug im Umfang von 10–15 % gewährt worden
sei. Ferner wurde beanstandet, dass die Vorinstanz bei der Aufhebung
der Rente wegen Verbesserung des Gesundheitszustandes die drei-
monatige Karenzfrist missachtet habe.
J.
Mit Vernehmlassung vom 23. November 2007 beantragte die Vor-
instanz – gestützt auf eine Stellungnahme der IV-Stelle BS – die
Sistierung des Prozesses bis zum Entscheid im Verfahren gegen die
SUVA Basel; eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Zur Be-
gründung des Hauptantrages hielt die Vorinstanz fest, sie erachte es
als nicht sinnvoll, die IV-Verfügung bereits zum jetzigen Zeitpunkt in
Wiedererwägung zu ziehen. Sollte der Beschwerdeführer die SUVA-
Verfügung nicht weiterziehen, solle das Bundesverwaltungsgericht um
Ansetzung einer angemessenen Frist ersucht werden, damit eine
Wiedererwägung durchgeführt werden könne. In der Begründung des
Eventualantrages wurde unter anderem festgehalten, dass das In-
valideneinkommen auf Fr. 5'550.– oder Fr. 69'264.– jährlich zu
reduzieren sei, da auf die LSE "Gesamtschweiz" abzustellen sei.
Zuzüglich Nominallohnentwicklung von 1,05 % bis 2005 und unter Be-
rücksichtigung der Restarbeitsfähigkeit von 75 % resultiere ein In-
valideneinkommen von Fr. 52'493.–. Der Einkommensvergleich ergebe
einen Invaliditätsgrad von 32 %. Ein leidensbedingter Abzug sei
keinesfalls gerechtfertigt. Art. 88a Abs. 1 IVV sehe bei einer Ver-
besserung ausdrücklich vor, dass diese sofort, spätestens aber nach
drei Monaten, zu berücksichtigen sei.
K.
Nachdem der Beschwerdeführer mit Replik vom 27. Februar 2008
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nicht nur an seinen in der Beschwerde vom 14. September 2007 ge-
stellten Anträgen festhielt, sondern ebenfalls die Sistierung des Ver-
fahrens beantragte, wurde das Verfahren am 4. März 2008 bis zum
Abschluss des SUVA-Verfahrens sistiert.
L.
Mit Einspracheentscheid vom 21. Mai 2008 änderte die SUVA ihre
Verfügung vom 2. November 2007 in teilweiser Gutheissung der am
4. Dezember 2007 vom Beschwerdeführer erhobenen Einsprache
dahingehend, dass sie den massgebenden versicherten Jahresver-
dienst von Fr. 76'927.30 auf Fr. 78'328.– erhöhte. Bezüglich der Be-
messung des Invaliditätsgrades wurde die Einsprache zurückgezogen.
Dies nachdem dem Beschwerdeführer statt der angestrebten Er-
höhung des Invaliditätsgrades von 46 % auf mindestens 50 % in Aus-
sicht gestellt wurde, die Rente im Rahmen einer reformatio in peius
auf 28 % zu reduzieren.
M.
Am 28. Mai 2008 teilte der Beschwerdeführer dem Bundesver-
waltungsgericht mit, dass er den Einspracheentscheid der SUVA
akzeptiere und dieser somit in Rechtskraft erwachsen werde. Das
Bundesverwaltungsgericht nahm in der Folge am 4. Juni 2008 das
Verfahren wieder auf.
N.
In ihrer Duplik vom 8. Juli 2008 beantragte die Vorinstanz, die Be-
schwerde sei abzuweisen und die angefochtene Verfügung sei zu be-
stätigen. Dabei stützte sie sich auf eine Vernehmlassung, die sie
ihrerseits bei der IV-Stelle BS eingeholt hat. Diese hielt im Wesent-
lichen fest, dass sie sich, von der Beschwerdeantwort abweichend,
nicht mehr an den rechtskräftigen Einspracheentscheid der SUVA ge-
bunden erachte. Beziehe doch der Beschwerdeführer nun einzig des-
halb eine SUVA-Rente von 46 %, weil er von der Möglichkeit Gebrauch
gemacht habe, seine Einsprache angesichts der drohenden reformatio
in peius zurückzuziehen. Auch sie behalte sich nun vor, in künftigen
Revisionsverfahren ebenfalls nur noch von einem Invaliditätsgrad von
28 % auszugehen.
O.
Am 29. September 2008 hielt der Beschwerdeführer in seiner Triplik
ausdrücklich an den in der Beschwerde vom 14. September 2007 ge-
stellten Rechtsbegehren fest und beantragte deren Gutheissung.
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Dabei wies er im Wesentlichen darauf hin, ein Invaliditätsgrad von
28 % entbehre jeglicher Grundlage, da sich die SUVA nicht mehr auf
das Gutachten von Dr. med. Ruckstuhl habe stützen wollen, obwohl
diesem volle Beweiskraft zuzuerkennen sei.
P.
Mit Quadruplik vom 24. November 2008 hielt die Vorinstanz an der
Abweisung der Beschwerde fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art.
69 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die In-
validenversicherung (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Ver-
fügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) findet das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungs-
sachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den All-
gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) an-
wendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des
ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a–26bis IVG und 28 bis 70
IVG) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung
vom ATSG vorsieht.
1.3 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid
besonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG, vgl. auch Art. 59
ATSG).
Er ist daher zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG) und die Rechts-
vertreterin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG).
7
C-6186/2007
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
1.5 Gemäss Art.19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen ver-
pflichtet. Vorliegend ist der Vorsitz im Beschwerdeverfahren auf die
Abteilung II übergegangen.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine
kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
3.
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der
Europäischen Gemeinschaft (EU), so dass vorliegend das am 1. Juni
2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft mit ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Frei-
zügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II,
der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, an-
wendbar ist (vgl. Art. 80a IVG, in Kraft seit dem 1. Juni 2002). Nach
Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom
14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) haben die Personen, die im Ge-
biet eines Mitgliedstaates wohnen, für die diese Verordnung gilt, die
gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines
Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates selbst,
soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes
vorsehen. Demnach richtet sich vorliegend der Anspruch des Be-
schwerdeführers auf Leistungen der Invalidenversicherung nach dem
schweizerischen Recht, insbesondere dem IVG sowie der Verordnung
über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR
831.201).
4.
4.1 Auf Grund der Beschwerdebegehren streitig (vgl. BGE 125 V 414
E. 1b) und daher im Folgenden zu prüfen ist, ob die befristete Rente
des Beschwerdeführers zu Recht per 31. Januar 2007 in Abgang ge-
bracht wurde bzw. ob dieser vom 1. Februar bis 30. April 2007 An-
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spruch auf eine ganze Invalidenrente und ab 1. Mai 2007 Anspruch auf
eine halbe Invalidenrente hat. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich
diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu
Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil nach
ständiger Praxis der Sozialversicherungsgerichte bei der Beurteilung
eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des
angefochtenen Verwaltungsaktes (hier: 26. Juli 2007) eingetretenen
Sachverhalt abgestellt wird (BGE 132 V 2 E. 1, 129 V 4 E. 1.2 mit
Hinweisen), sind im vorliegenden Fall die auf den 1. Januar 2004 in
Kraft getretenen Bestimmungen der 4. IV-Revision anwendbar. Ebenso
finden die ab 1. Januar 2003 geltenden Bestimmungen des ATSG und
die entsprechende Verordnung vom 11. September 2002 (ATSV, SR
830.11) Anwendung.
4.2 Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur
Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art.
8) und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) sowie zur
Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen (Art.17) hat
das Schweizerische Bundesgericht (vormals Eidgenössisches Ver-
sicherungsgericht) erkannt, dass es sich bei den in Art. 3–13 ATSG
enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche
Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den ent-
sprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG handelt und sich
inhaltlich damit keine Änderung ergibt, weshalb die hierzu entwickelte
Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann (vgl.
BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch die Normierung des Art. 16
ATSG führt nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Judikatur zur
Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche
weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs
vorzunehmen ist (zu Art. 28 Abs. 2 IVG in der bis zum 31. Dezember
2002 in Kraft gestandenen Fassung vgl. BGE 128 V 29 E. 1, BGE 104
V 135 E. 2a und b).
4.3 Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend,
ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Unter-
suchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Be-
urteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen
Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten
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C-6186/2007
begründet und nachvollziehbar sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a; AHI
2001 S. 113 Erw. 3a).
5.
Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers ist die Tatsache,
dass dem Beschwerdeführer von der SUVA seit dem 1. September
2007 eine Invalidenrente von 46 % ausgerichtet wird, für das vor-
liegende Verfahren ohne Belang. Zum einen besteht keine Bindungs-
wirkung der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung für die In-
validenversicherung (BGE 133 V 549 E. 6.2; UELI KIESER, Bindungs-
wirkung der Invaliditätsschätzungen, in: René Schaffhauser/Franz
Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2008, S. 65 ff.).
Zum andern kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer nach ent-
sprechender Androhung einer reformatio in peius der SUVA seine
Einsprache gegen die Verfügung der SUVA Basel zurückgezogen hat.
Gemäss Randziffer 9021 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilf-
losigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH), gültig ab 1. Januar 2004,
welche die damals herrschende Rechtsprechung wiedergibt, fällt ein
Abweichen von einer rechtskräftigen Invaliditätsschätzung der Unfall-
versicherung unter anderem dann in Betracht, wenn die Unfallver-
sicherung den Invaliditätsgrad durch einen Vergleich bestimmt hat.
Dass der Beschwerdeführer nach entsprechender Androhung einer
reformatio in peius seine Einsprache zurückgezogen und die SUVA
demzufolge ihre Androhung nicht wahr gemacht hat, ist mit der Be-
stimmung des Invaliditätsgrades mittels eines Vergleichs durchaus
vergleichbar. Infolgedessen ist die Vorinstanz an den von der SUVA
ermittelten Invaliditätsgrad von 46 % nicht gebunden.
6.
6.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit
dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1
ATSG). Nach Art. 4 IVG kann die Invalidität Folge von Geburts-
gebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten,
sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige
Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2).
6.2 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht gemäss Art. 28
Abs. 1 IVG bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 %, derjenige
auf eine Dreiviertelsrente bei einem solchen von mindestens 60 %,
derjenige auf eine halbe Rente ab einem Grad der Invalidität von 50 %
und derjenige auf eine Viertelsrente ab einem solchen von 40 %.
10
C-6186/2007
Gemäss Abs. 1ter dieser Norm werden Renten, die einem Invaliditäts-
grad von weniger als 50 % entsprechen, jedoch nur an Versicherte
ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13
ATSG) in der Schweiz haben. Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt
ab dem 1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der
Europäischen Gemeinschaft, welche Anspruch auf Viertelsrenten
haben, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemein-
schaft Wohnsitz haben. Nach der Rechtsprechung des EVG stellt Art.
28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine
besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c).
6.3 Zu ergänzen ist, dass die rückwirkend ergangene Verfügung über
eine befristete oder im Sinne einer Reduktion abgestufte Invaliden-
rente einerseits die Zusprechung der Leistung und andererseits deren
Aufhebung oder Herabsetzung umfasst. Letztere setzt voraus, dass
Revisionsgründe (Art. 17 Abs. 1 ATSG; BGE 113 V 273 E. 1a S. 275
mit Hinweisen) vorliegen, wobei der Zeitpunkt der Aufhebung oder
Herabsetzung nach Massgabe des analog anwendbaren (AHI 1998 S.
119 E. 1b mit Hinweisen) Art. 88a IVV festzusetzen ist (vgl. BGE 121 V
264 E. 6b/dd S. 275 mit Hinweis). Ob eine für den Rentenanspruch
erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten und damit der
für die Befristung oder Abstufung erforderliche Revisionsgrund ge-
geben ist, beurteilt sich in dieser Konstellation durch Vergleich des
Sachverhalts im Zeitpunkt der Rentenzusprechung oder des Renten-
beginns mit demjenigen zur Zeit der Aufhebung bzw. Herabsetzung
der Rente (BGE 125 V 413 E. 2d S. 418 am Ende, 368 E. 2 S. 369, 113
V 273 E. 1a S. 275, 109 V 262 E. 4a S. 265, je mit Hinweisen).
Art. 88a Abs. 1 IVV sieht vor, dass bei einer Verbesserung der Er-
werbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herab-
setzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu be-
rücksichtigen ist, in dem angenommen werden kann, dass sie voraus-
sichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berück-
sichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate
angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird.
Bei der rückwirkenden Zusprechung einer befristeten Rente darf die
Rentenaufhebung/-reduktion – in analoger Anwendung von Art. 88a
IVV – erst erfolgen, wenn sich eine dauerhafte Besserung des
Gesundheitszustandes eingestellt hat, was jedenfalls dann anzu-
nehmen ist, wenn sich innert dreier Monate eine stabile Situation ge-
11
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zeigt hat (AHI 1998 S. 121 Erw. 1b mit Hinweisen, BGE 121 V 275 Erw.
6b/dd). Eine Aufhebung mit Wirkung auf das Ende des laufenden
Monats ist nur dann – ausnahmsweise – zulässig, wenn die Änderung
als dauerhaft und damit stabilisiert erscheint, was sich grundsätzlich
nach demselben Massstab beurteilt, welcher auch bei der Prüfung des
Vorliegens einer bleibenden Erwerbsunfähigkeit nach Art. 29 Abs. 1 lit.
a IVG und Art. 29 IVV gilt. Ein ausgesprochen labil gewesenes Leiden
hat nur dann als stabilisiert zu gelten, wenn sich sein Charakter derart
geändert hat, dass vorausgesehen werden kann, in absehbarer Zeit
werde keine praktisch erhebliche Wandlung mehr erfolgen (BGE 119 V
102 Erw. 4a). Diese Situation war im Januar/Februar 2007 nicht ein-
getreten, weshalb die Rente entgegen der Auffassung der Vorinstanz
nicht bereits auf Ende Januar 2007, sondern gestützt auf Art. 88a Abs.
1 Satz 2 IVV erst auf Ende April 2007 zu befristen ist (anstatt vieler:
Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 569/06 E. 3.3 vom
20. November 2006).
6.4 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalidenein-
kommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie er-
zielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen; Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in
der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen
Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und
einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Ein-
kommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die
fraglichen Erwerbseinkommen nicht genau ermittelt werden können,
sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu
schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu
vergleichen (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE
128 V 30 E. 1, 104 V 136 E. 2a und b; ZAK 1990 S. 518 E. 2). Er-
werbsunfähigkeit ist, vereinfacht ausgedrückt, die durch einen
Gesundheitsschaden verursachte Unfähigkeit, durch zumutbare Arbeit
Geld zu verdienen (Alfred Maurer, Bundessozialversicherungsrecht,
Basel 1993, S. 140).
6.5 Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach dem Ausmass
der gesundheitlichen Beeinträchtigung definiert, sondern nach der
12
C-6186/2007
daraus folgenden Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE
110 V 275 E. 4a, 102 V 166) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich
zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht
nur im angestammten Beruf bzw. der bisherigen Tätigkeit, sondern –
wenn erforderlich – auch in zumutbaren anderen beruflichen Tätig-
keiten (Verweistätigkeiten) zu prüfen. Der Invaliditätsgrad ist also
grundsätzlich nach wirtschaftlichen und nicht nach medizinischen
Grundsätzen zu ermitteln. Das heisst, dass es bei der Bemessung der
Invalidität einzig und allein auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen
der funktionellen Behinderung ankommt, welche nicht unbedingt mit
dem vom Arzt festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung
übereinstimmen müssen (BGE 110 V 275; ZAK 1985 S. 459). Trotzdem
ist die Verwaltung und im Beschwerdefall auch das Gericht auf Unter-
lagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere
Fachleute zur Verfügung gestellt haben. Aufgabe des Arztes ist es, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte
arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine
wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeits-
leistungen dem Versicherten noch zugemutet werden können (BGE
115 V 134 E. 2, 114 V 314 E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E.
1c). Die rein wirtschaftlichen und rechtlichen Beurteilungen, ins-
besondere im Zusammenhang mit der Bestimmung der Erwerbsfähig-
keit, obliegt dagegen der Verwaltung und im Beschwerdefall dem Ge-
richt.
7.
Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass die Zusprechung einer
ganzen Invalidenrente für die Zeit vom 1. Februar 2005 bis 31. Januar
2007 mit Blick auf die medizinischen Unterlagen als korrekt erscheint.
Auf Grund der gesundheitlichen Einschränkungen und in Anbetracht
der gesamten Umstände ist nicht zu beanstanden, wenn die Ver-
waltung die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in diesem Zeitraum als
nicht zumutbar erachtete. Dies ist denn auch unbestritten.
8.
Umstritten ist jedoch – wie bereits erwähnt –, ob die ganze Invaliden-
rente mit der Vorinstanz ab 1. Februar 2007 in Abgang gebracht
werden durfte oder ob dem Beschwerdeführer bis 30. April 2007 eine
ganze und ab 1. Mai 2007 eine unbefristete, halbe Invalidenrente zu-
steht.
13
C-6186/2007
8.1
8.1.1 Dr. med. E._______, der den Beschwerdeführer seit September
2006 behandelte, diagnostizierte in seinem Bericht vom 5. Dezember
2006 zuhanden von Dr. med. D._______ eine umschriebene post-
traumatische Arthrose zwischen Kapitulum humeri und radialem
Olekranon links bei Status nach Osteosynthese einer Olekranonfraktur
links von 2004, eine postoperative Sudeckdystrophie sowie Hinweise
auf eine pathologische Schmerzverarbeitung mit generalisierten
Symptomen (IV-Akt. 49 S. 7). In seinem Bericht vom 5. Dezember 2006
zuhanden der IV-Stelle BS hielt er fest, dass dem Beschwerdeführer
die bisherige Tätigkeit als Bauvorabeiter aus gesundheitlichen
Gründen nicht mehr zumutbar sei. Es seien ihm jedoch sehr leichte
Tätigkeiten für kurze Zeit (Kraftbelastung des linken Arms höchstens
500 g), maximal im Umfang von 4 Stunden zumutbar (IV-Akt. 49 S. 5,
6).
8.1.2 Dr. med. F._______ diagnostizierte in seinem Gutachten vom
27. März 2007 eine Entwicklung körperlicher Symptome aus
psychischen Gründen (ICD-10 F68.0). Zur Begründung führte er aus,
der Beschwerdeführer habe bei seinem Sturz im Februar 2004 bei der
Arbeit eine Verletzung des linken Ellbogens erlitten, der in der Folge
habe operiert werden müssen. Später sei das Metall entfernt worden
und eine in der Folge aufgetretene Algodystrophie sei abgeklungen.
Persistiert habe jedoch ein heftiges Schmerzsyndrom im linken Arm,
das eine Aufnahme der angestammten Tätigkeit verunmöglicht habe.
Die Schmerzen hätten aus somatischer Sicht bis heute nicht erklärt
werden können, weshalb eine mögliche psychogene Überlagerung
diskutiert worden sei. Der Beschwerdeführer wirke psychopathologisch
völlig unauffällig. Aus psychiatrischer Sicht fänden sich keine Hinweise
auf eine psychiatrisch erklärbare Störung oder eine Anpassungs-
störung. Die jetzige Situation sei natürlich ungewiss, insbesondere die
Zukunft, so dass nachvollziehbar sei, dass der Beschwerdeführer an
seiner Situation "herumstudiere", was jedoch ein normalpsycho-
logisches Phänomen sei. Dennoch seien die Beschwerden aus ortho-
pädischer Sicht nicht nachvollziehbar. Vermutlich liege eine die Fehl-
entwicklung begünstigende hypochondrische Grundhaltung vor,
welche sich in einer übertriebenen Schmerzempfindung äussere.
Offensichtlich bestehe ein starkes Schonverhalten, welches auch
objektiviert werden könne. Zu diagnostizieren sei daher eine Ent-
wicklung körperlicher Symptome aus psychischen Gründen, welche
14
C-6186/2007
grundsätzlich überwindbar sei und keine dauerhafte Einschränkung
der Leistungsfähigkeit begründe. Aus psychiatrischer Sicht sei dem
Beschwerdeführer jegliche Tätigkeit vollumfänglich zumutbar, da keine
relevante psychiatrische Störung vorgefunden werden könne, mit der
eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit begründet werden könne.
Eine allfällige Einschränkung müsste daher aus somatischer Sicht
begründet werden. Tendenziell sei aber wegen des prolongierten,
therapeutisch kaum mehr angehbaren Verlaufs eher von einer un-
günstigen Prognose auszugehen (IV-Akt. 55).
8.1.3 Dr. med. G._______ diagnostizierte in seinem Gutachten vom
12. April 2007 einen chronifizierten Schmerzzustand im linken
Ellbogen nach Osteosynthese einer komplexen Ellbogengelenksfraktur
am 17. Februar 2004, eine intraartikuläre Knorpelschädigung mit
beginnender Arthrose des Ellbogengelenks und einen Status nach
posttraumatischem komplexem regionalem Schmerzsyndrom. Die Be-
urteilung der heutigen Situation sei kontrovers. Einerseits sei der
objektivierbare Befund als leicht bis mittelgradig zu bezeichnen, der
die angegebenen Beschwerden im linken Ellbogen nicht zu erklären
vermöge. Anderseits seien die subjektiv zum Teil starken Schmerzen
im linken Arm nicht ohne weiteres als vernachlässigbar abzutun. Die
Entwicklung zur Chronifizierung des Schmerzes sei klar ersichtlich,
wobei der Hintergrund unbekannt sei. Bei ähnlichen Erkrankungen sei
die Prognose reserviert zu stellen. Sie stehe auch in Zusammenhang
mit dem Willen des Versicherten, sein Leben selber wieder in die Hand
zu nehmen und vorwärts zu gehen. Ungünstig im Hinblick auf die
Wiedereingliederung seien die nunmehr dreijährige Arbeitsunfähigkeit,
die zweifellos eine allgemeine Dekonditionierung bewirkt habe sowie
die Arbeitslosigkeit, welche mit Zukunftsangst und Resignation ver-
bunden sei. Eine Arbeit auf dem Bau sei dem Beschwerdeführer zu-
mindest mittelfristig nicht zumutbar, da der linke Arm nicht mehr zum
Tragen oder Heben von Lasten über 2 kg benützt werden könne. Der
Einsatz des rechten dominanten Armes sei nicht beeinträchtigt.
Hingegen könne der linke Arm lediglich für leichte Haltefunktionen
eingesetzt werden, wobei ein repetitives Tragen oder Bewegen von
mehr als 1–2 kg nicht möglich sei. Büro- und Computerarbeit sollte
jedoch möglich sein. Dem Beschwerdeführer seien körperlich leichtere
Tätigkeiten zumutbar, bei welchem er den linken Arm schonen könne.
Eine entsprechende Tätigkeit sei ihm zu 75 %, d.h. 6 Stunden pro Tag,
zumutbar. Hierbei sei der chronische Ellbogenschmerz berücksichtigt
(IV-Akt. 56).
15
C-6186/2007
8.2 In Anbetracht dieser Aktenlage ist nicht zu beanstanden, wenn die
Vorinstanz davon ausging, dass der Beschwerdeführer spätestens ab
18. Januar 2007 im Umfang von sechs Stunden/Tag in einer an-
gepassten Tätigkeit arbeitsfähig war, zumal die beiden verwaltungs-
externen Gutachten die rechtsprechungsgemässen Voraussetzungen
an ein beweistaugliches Gutachten erfüllen (E. 4.3 hievor). Nach dem
in E. 6.3 Gesagten durfte die Vorinstanz die ganze Rente jedoch nicht
bereits per 1. Februar 2007, sondern erst per 30. April 2007, in Ab-
gang bringen.
8.3
8.3.1 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad – wie
bereits erwähnt – (vgl. E. 6.4 hievor) gemäss Art. 16 ATSG (seit
1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines
Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalidenein-
kommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie er-
zielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der
Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbsein-
kommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander
gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz
der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Ein-
kommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
8.3.2 Für die Ermittlung des Valideneinkommens stellt sich die Frage,
was der Beschwerdeführer aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten zu
erwarten gehabt hätte, wenn er nicht invalid geworden wäre. Dabei
entspricht es empirischer Erfahrung, dass die bisherige Tätigkeit im
Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, weshalb häufig der zuletzt
erzielte, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung an-
gepasste Verdienst Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des
Valideneinkommens ist (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b).
8.3.3 Die Vorinstanz ging gestützt auf die vor Eintritt des Gesund-
heitsschadens erzielten Jahreseinkommen des Beschwerdeführers
von einem Valideneinkommen von Fr. 77'181.– für das Jahr 2005 aus
(IV-Akt. 73 S. 6, IV-Akt. 6). Obwohl dieses Einkommen unbestritten ist,
16
C-6186/2007
sind die Verhältnisse im Jahr 2007 massgebend (vgl. Urteile des Eid-
genössischen Versicherungsgerichts I 942/05 E. 5.2 vom 24. Juli 2006
und I 172/00 E. 3 vom 28. August 2001). Bei einem hypothetischen
Erwerbseinkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen) von monat-
lich Fr. 5'937.– (IV-Akt. 6, 13) beläuft sich unter Berücksichtigung der
Nominallohnentwicklung im Baugewerbe für die Jahre 2006 bzw. 2007
von 1,1 % bzw. 1,6 % (BFS, Lohnentwicklung 2008, Nominallohnindex
Männer 2006–2008, T 1.1.05, F [Baugewerbe] Männer) das
Valideneinkommmen auf Fr. 6'098.35 monatlich bzw. Fr. 79'278.50 (13
x Fr. 6'098.35) jährlich.
8.3.4 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von
der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die ver-
sicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes
Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person
nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr
an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so
können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom
Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstruktur-
erhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. E. 3b/aa
und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 E. 4.2.1). Für die Invaliditäts-
bemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne
(Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis),
wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist.
Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu be-
rücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochen-
stunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die im Jahr
2007 betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden (Die
Volkswirtschaft Heft 1/2-2010, S. 94 Tabelle 9.2).
8.3.5 Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich unter
Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass
gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfs-
arbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen
und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeit-
nehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel
mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist
dem Umstand Rechnung zu tragen, dass weitere persönliche und
berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der
Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie
Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. In
17
C-6186/2007
BGE 126 V 75 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die
bisherige Praxis dahin gehend präzisiert, dass die Frage, ob und in
welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen
persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls
(leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Auf-
enthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist. Der Einfluss
sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflicht-
gemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf
höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hin-
weisen).
8.3.6 Gemäss Gutachten von Dr. med. G._______ sind dem Be-
schwerdeführer körperlich leichtere Tätigkeiten, bei welchen er den
linken Arm nicht mit Kraft einsetzen müsse bzw. schonen könne, sechs
Stunden pro Tag zumutbar (IV-Akt. 56). Die Vorinstanz nimmt einen
Tabellenlohnvergleich vor. Dabei geht sie vom monatlichen Bruttolohn
für Männer mit Tätigkeiten im Anforderungsniveau 3 (Berufs- und
Fachkenntnisse vorausgesetzt) gemäss LSE Grossregionen/Nord-
westschweiz 2004, Tabelle TA1, Total Männer, mit Umrechnung von 40
auf 41,6 Wochenstunden, zzgl. Nominallohnentwicklung bis 2005, von
einem Jahreseinkommen (vor Abzug) von Fr. 71'555.– aus. Dieser Be-
rechnungsweise kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist – wie die Vor-
instanz zu Recht in ihrer Beschwerdeantwort präzisiert – auf die LSE
"Gesamtschweiz" abzustellen. Es besteht sodann kein Anlass, auf den
Tabellenlohn für das Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkennt-
nisse vorausgesetzt) abzustellen. Wohl verfügt der Beschwerdeführer
als Bau-Vorarbeiter über Berufs- und Fachkenntnisse und hat er vor
dem Unfall einen Lohn von rund Fr. 77'000.– im Jahr bezogen, was im
Bereich des für Tätigkeiten im Anforderungsniveau 3 geltenden
Tabellenlohnes liegt. Massgebend ist indessen nicht, welchem An-
forderungsniveau seine frühere Tätigkeit entsprach, sondern in
welchem Bereich er seine verbleibende Arbeits- und Erwerbsfähigkeit
zumutbarerweise noch zu verwerten vermag. Diesbezüglich ist aber zu
berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer im angestammten Beruf
als Bau-Vorarbeiter nicht mehr arbeitsfähig ist und lediglich noch
leichte bis mittelschwere wechselbelastende Tätigkeiten zu verrichten
vermag, was eine Verwertung seiner beruflichen Kenntnisse und
Fähigkeiten weitgehend ausschliesst. Daran ändert auch der Umstand
nichts, dass der Beschwerdeführer in Frankreich eine zweijährige
Ausbildung als Hochbauzeichner abgeschlossen hat, hat er doch un-
mittelbar danach sofort auf den Bau gewechselt. Der Beschwerde-
18
C-6186/2007
führer verfügt demnach über keinerlei praktische Erfahrungen im an-
gelernten/erlernten Beruf als Hochbauzeichner, weder in Frankreich
noch in der Schweiz (IV-Akt. 21). Erschwerend kommt hinzu, dass der
Beschwerdeführer offenbar auch über keinerlei Praxis im CAD- und
Office-Bereich verfügt, so dass auch eine qualifizierte Büroarbeit
ausser Betracht fällt. Die Stiftung Z._______ kam nach ihrer Abklärung
denn auch zum Schluss, dass aufgrund der zahlreichen vorhandenen
Defizite kaum realistische Chancen auf eine Anstellung als Hochbau-
zeichner bestünden (IV-Akt. 44). Qualifizierte Tätigkeiten im erlernten
(Hochbauzeichner) oder jahrelang ausgeübten Beruf (Bau) erscheinen
daher nicht realistisch (vgl. Urteile des Eidgenössischen Ver-
sicherungsgerichts I 617/02 vom 10. März 2003 und U 203/03 vom 18.
März 2004). Zu ergänzen ist, dass allfällige mangelnde Deutsch-
kenntnisse vorliegend allerdings nicht als anspruchsbegründende
Umstände geltend gemacht werden können, da es dem Beschwerde-
führer unbenommen ist, in Frankreich oder in der französisch-
sprachigen Schweiz eine Anstellung zu suchen. Für die Festsetzung
des Invalideneinkommens ist nach dem Gesagten vom Tabellenlohn
für das Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Arbeiten) aus-
zugehen. Gemäss Tabelle TA1 der LSE 2004 belief sich der monatliche
Bruttolohn (Zentralwert bei einer standardisierten Arbeitszeit von 40
Wochenstunden) der mit einfachen und repetitiven Arbeiten (An-
forderungsniveau 4) im privaten Sektor beschäftigten Männer auf Fr.
4'588.–, was umgerechnet auf die betriebsübliche Arbeitszeit im Jahr
2007 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft, Heft 1/2-2010, S. 94
Tabelle B 9.2) und unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung
der Jahre 2005 bis 2007 (vgl. BGE 129 V 408 ff.) von 0,9 %, 1,1 % und
1,6 % (BFS, Lohnentwicklung 2005, Nominallohnindex, Männer, 2001–
2005, T1.93, Total, sowie BFS, Statistik der Lohnentwicklung –
Schweizerischer Lohnindex, Nominallohnindex, Männer, 2004–2008,
T1.05, Total) ein Jahreseinkommen von Fr. 59'486.– (12 x Fr. 4'957.–)
ergibt. Dr. med. G.________ erachtete den Beschwerdeführer in einer
angepassten Tätigkeit zu sechs Stunden/Tag oder 75 % arbeitsfähig
(IV-Akt. 56). Bei einem Wochenpensum von 30 Stunden resultiert ein
Invalideneinkommen von Fr. 42'795.70 (Fr. 59'486.–/41,7 x 30). Diese
Berechnung erweist sich – im Gegensatz zur Berechnung der Vor-
instanz in der Vernehmlassung –, wo von einem 75 %-Pensum aus-
gegangen wurde, als korrekt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Ver-
sicherungsgerichts U 72/03 vom 28. April 2004 E. 2.2.2).
19
C-6186/2007
8.3.7 Der Beschwerdeführer machte geltend, es sei ein be-
hinderungsbedingter Abzug von 10–15 % vorzunehmen. Wird das In-
valideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durch-
schnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls
zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich
berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten
Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des
Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt
einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche
Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich
nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der
Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die
Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere
persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie
Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthalts-
kategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des
Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern
nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser
Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-) Arbeitsfähigkeit auf
dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Ein-
kommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges
ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das In-
valideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall
gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des
Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dem
Beschwerdeführer sind aus medizinischer Sicht unbestrittenermassen
keine schweren Arbeiten mehr zumutbar (vgl. E. 8.3.6 hievor), sodass
er den bisher ausgeübten Tätigkeiten nicht mehr nachgehen kann.
Ausserdem kann er nur noch ein Teilzeitpensum versehen und muss
auch in einer angepassten Tätigkeit den linken Arm schonen. Der Be-
schwerdeführer war während fünfzehn Jahren für die gleiche Arbeit-
geberin tätig. Tritt er nun eine neue Stelle an, verliert er den bisher
allenfalls lohnrelevanten Vorteil der bisherigen Dienstjahre. Jedoch ist
in dieser Hinsicht zu berücksichtigen, dass eine lange Dienstdauer
beim gleichen Arbeitgeber auf dem – hier massgebenden – hypo-
thetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 16 ATSG) durchaus
positiv zu werten ist, indem die durch die langjährige Betriebstreue
ausgewiesene Zuverlässigkeit und Tüchtigkeit sich bei einem anderen
Arbeitgeber im Anfangslohn niederschlägt. Vor allem aber bleibt zu
beachten, dass die Bedeutung der Dienstjahre im privaten Sektor ab-
20
C-6186/2007
nimmt, je niedriger das Anforderungsprofil ist (BGE 126 V 79 Erw.
5a/cc mit Hinweis). Dem Aspekt der geringen Dienstjahre kommt des-
halb keine ins Gewicht fallende Bedeutung zu. Weitere im Rahmen
eines Abzuges zu berücksichtigende Merkmale (wie z.B. Alter oder
Nationalität) sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend ge-
macht. Dass sich die Nationalität des Beschwerdeführers negativ auf
die Lohnhöhe auswirkt, ist nicht anzunehmen, nachdem dieser als
Bau-Vorarbeiter in der Schweiz branchenübliche Löhne erzielt hat.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein Abzug nur unter den
Titeln der leidensbedingten Einschränkung (ohne wiederholten Kraft-
einsatz des linken Arms [IV-Akt. 20 S. 14]), der Teilzeitarbeit und der
Unmöglichkeit, schwere Arbeiten auszuführen, gewährt werden kann.
Es liegen deshalb triftige Gründe vor, um von der im Verwaltungsver-
fahren festgesetzten Einkommensermittlung im Hinblick auf den
leidensbedingten Abzug abzuweichen und es ist ein leidensbedingter
Abzug von 10 % zu gewähren.
8.3.8 Erweist sich eine Reduktion des massgebenden Invalidenein-
kommens (Fr. 42'795.70) um 10 % als angemessen, beträgt das In-
valideneinkommen demnach Fr. 38'516.10. Ausgehend von einem
Valideneinkommen von Fr. 79'278.50 und einem Invalideneinkommen
von Fr. 38'516.10 beläuft sich der Invaliditätsgrad auf 51,4 % bzw. ge-
rundet 51 %, was zum Anspruch auf eine halbe Invalidenrente ab
1. Mai 2007 führt.
8.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die mit Verfügung vom
26. Juli 2007 zugesprochene ganze Invalidenrente (samt Zusatz-
renten) in Gutheissung der Beschwerde ab dem 1. Mai 2007 auf eine
halbe Invalidenrente (samt Zusatzrenten, sofern die Bedingungen
weiterhin erfüllt sind) herabzusetzen ist.
9.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
9.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis i.V.m. Art. 69 Abs. 2 IVG (in der seit dem
1. Juli 2006 gültigen Fassung) ist das Beschwerdeverfahren bei
Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-
Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig. Die
Verfahrenskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorliegend gilt der Beschwerdeführer
als obsiegende Partei, weshalb ihm keine Kosten aufzuerlegen sind
21
C-6186/2007
und der geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten ist. Der Vor-
instanz werden gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten
auferlegt.
9.2 Dem Beschwerdeführer, der sich im Beschwerdeverfahren
anwaltlich hat vertreten lassen, ist für die ihm angefallenen not-
wendigen und verhältnismässig hohen Kosten eine Parteient-
schädigung zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 VwVG in
Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die
Entschädigung auf Grund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz
2 VGKE). In Würdigung der massgeblichen Faktoren erscheint eine
Parteientschädigung von Fr. 2'500.– (exkl. MWST) angemessen. Die
Mehrwertsteuer ist nur für Dienstleistungen geschuldet, die im Inland
gegen Entgelt erbracht werden, nicht jedoch im vorliegenden Fall, in
dem die Dienstleistung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers
mit Wohnsitz im Ausland erbracht worden ist (Art. 5 Bst. b des
Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer
[Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, SR 641.20] in Verbindung mit Art. 14
Abs. 3 Bst. c MWSTG und Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Vorinstanz
vom 26. Juli 2007 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerde-
führer bis 30. April 2007 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente
(nebst Zusatzrenten für die beiden Kinder) und ab 1. Mai 2007 An-
spruch auf eine halbe Rente hat.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von
Fr. 400.-- wird dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurück-
erstattet.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 2'500.– (exkl. MWST) zu bezahlen.
22
C-6186/2007
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen BSV
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Vera Marantelli Karin Behnke
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
23
C-6186/2007
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
24