Abtei lung II I
C-6193/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 . D e z e m b e r 2 0 0 9
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino,
Richter Beat Weber,
Gerichtsschreiberin Christine Schori Abt.
A._______,
vertreten durch memos Osmani, Ernest Osmani,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Invalidenrente, Verfügung vom 3. August 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6193/2007
Sachverhalt:
A.
Herr A._______, geboren am (...) 1968, ist Bürger von Kosovo. Er hat
keinen Beruf erlernt und arbeitete in den Jahren 1987 bis 1993 in der
Schweiz als Saisonnier-Hilfsarbeiter bei einer Baufirma. In dieser Zeit
bezahlte er die obligatorischen Beiträge an die schweizerische Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung. Mit Schreiben vom
16. November 2005 (eingegangen am 17. November 2005) liess der
Versicherte durch seinen Vertreter bei der IV-Stelle für Versicherte im
Ausland (IVSTA) eine Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen für Er-
wachsene einreichen. Er beantragte eine Invalidenrente wegen psychi-
scher Behinderung (IVSTA act. 5-9).
B.
Die IVSTA klärte die medizinische und wirtschaftliche Situation des
Versicherten ab. Der Versicherte reichte in der Folge diverse ärztliche
Berichte ein. Aufgrund der Beurteilung vom 19. Oktober 2006 des Re-
gionalen Ärztlichen Dienstes der Invalidenversicherung (RAD) teilte
die IVSTA dem Versicherten mit Vorbescheid vom 25. Oktober 2006
mit, dass das Leistungsbegehren abgewiesen werden müsste, da sich
aus den Akten ergebe, dass weder eine bleibende Erwerbsunfähigkeit
noch eine ausreichende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während
eines Jahres vorliege. Es liege keine Invalidität vor, die einen Renten-
anspruch zu begründen vermöge (IVSTA act. 26).
C.
Der Versicherte liess am 3. November 2006 Einwand gegen den Vor-
bescheid erheben und beantragte, es sei ihm eine ganze Invaliden-
rente zu gewähren (IVSTA act. 4). Zudem sei ihm eine angemessene
Nachfrist von 30 Tagen ab Erhalt der IV-Akten zur Begründung der
„Einsprache“ zu gewähren. Es bestehe bei ihm seit mehreren Jahren
eine 100%ige Erwerbsunfähigkeit, was auch von den behandelnden
Ärzten bestätigt werde. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2006 er-
gänzte der Versicherte seinen Einwand und beantragte, es sei ihm ab
November 2004 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen und es seien
ergänzende medizinische Abklärungen zu treffen und hernach über
das Leistungsgesuch neu zu entscheiden. Dem Schreiben legte er
zwei ärztliche Berichte bei (IVSTA act. 32).
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D.
Der RAD kam in seinem Bericht vom 22. Februar 2007 zum Schluss,
dass eine neutrale psychiatrische Begutachtung von einem Vertrau-
ensarzt in Kosovo durchgeführt werden müsse, da die medizinische
Dokumentation sehr dürftig sei (IVSTA act. 34). Daraufhin beauftragte
die IVSTA das Schweizerische Verbindungsbüro in X._______, eine
Untersuchung des Versicherten zu veranlassen (IVSTA act. 35).
E.
Am 29. Mai 2007 erstellte Dr. med. B._______, einen medizinischen
Bericht über den Versicherten zu Handen der IVSTA. Er diagnostizierte
beim Beschwerdeführer eine nicht näher bezeichnete Persönlichkeits-
störung (ICD-10: F 60.9) und ging von einer Invalidität von 30% aus
(IVSTA act. 44).
F.
Nach einer weiteren Beurteilung durch Dr. C._______, RAD, vom
23. Juli 2007 (IVSTA act. 47) verfügte die IVSTA am 3. August 2007
die Abweisung des Leistungsbegehrens (IVSTA act. 48). Die neuen, in
X._______ eingeholten Unterlagen würden die Aussagen des RAD
bestätigen. Es liege keine Invalidität vor, die einen Rentenanspruch zu
begründen vermöge.
G.
Der Versicherte (nachfolgend: Beschwerdeführer) liess am 14. Sep-
tember 2007 eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen
die Verfügung der IVSTA erheben (BVGer act. 1). Er beantragte, es sei
ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Anhand der medizini-
schen Akten stehe zweifelsohne fest, dass der Versicherte in der an-
gestammten Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig sei. Die vom RAD be-
stätigte angebliche Arbeitsfähigkeit habe der Beschwerdeführer seit
seiner Rückkehr in den Kosovo aus gesundheitlichen Gründen nie
ausüben können. Er sei zu 100% erwerbsunfähig. Die Beschwerden
hätten weiter zugenommen und die schwere Depression sei verstärkt.
Auf die ausgestellten Arztzeugnisse und Begründungen sei nicht ach-
tungsvoll eingegangen worden. Es sei dringend geboten zu unter-
suchen, ob er in der Lage sei, mehrstündige Arbeiten zu verrichten.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 22. November 2007 beantragte die
IVSTA (nachfolgend: Vorinstanz) die Beschwerde sei abzuweisen
(BVGer act. 3). Es würden keine neuen medizinischen Unterlagen
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vorliegen. Es liege laut den Berichten des RAD und Dr. B._______
keine medizinisch begründeten Anhaltspunkte einer Depression vor,
viel eher sei von einer Persönlichkeitsstörung auszugehen, welche zu
einer generellen Arbeitsunfähigkeit von 30% führe.
I.
In seiner Replik vom 24. Januar 2008 (BVGer act. 6) beantragte der
Beschwerdeführer die Gutheissung seiner Beschwerde. Er wiederholte
sinngemäss seine Begründung aus der Beschwerdeschrift und er-
gänzte, dass er jederzeit bereit sei, sich einer Untersuchung in der
Schweiz unterziehen zu lassen.
J.
Die Vorinstanz bestätigte in ihrer Duplik vom 6. Februar 2008 (BVGer
act. 8) ihren Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 15. April 2009 (BVGer act. 11) wies das
Bundesverwaltungsgericht das Gesuch vom 24. Januar 2008 des Be-
schwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ab und forderte ei-
nen Kostenvorschuss von CHF 300.- ein. Der Beschwerdeführer zahlte
den Kostenvorschuss von CHF 300.- am 7. Mai 2009 ein (BVGer
act. 13).
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Dass Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundes-
gesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), sofern kein Aus-
nahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31, 32 des Bundesgesetzes über das
Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichts-
gesetz, VGG, SR 172.32). Zulässig sind Beschwerden gegen
Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG. Die IVSTA ist
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eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. auch Art. 69
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die
Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]).
Die angefochtene Verfügung ist als Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG
zu qualifizieren, und eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorlie-
genden Beschwerde zuständig.
1.2 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts vom 6. Oktober 2000 [ATSG, SR 830.1]). Er ist daher zur Be-
schwerde legitimiert.
1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG). Der Be-
schwerdeführer hat zudem den Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
1.4 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes
bestimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG jedoch
keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG an-
wendbar ist. Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des ATSG
anwendbar, soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bun-
des dies vorsehen. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des
ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwend-
bar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG
vorsieht.
1.5 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann ge-
rügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (ein-
schliesslich Über- bzw. Unterschreitung oder Missbrauch des Er-
messens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen
(Art. 49 VwVG).
1.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
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schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212,
vgl. 128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b).
2.
Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 3. August
2007. Streitig und zu prüfen ist vorliegend, ob die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer zu Recht keine Leistungen der schweizerischen Inva-
lidenversicherung zugesprochen hat.
Vorab ist zu prüfen, welche materiellen Rechtsnormen im vorliegenden
Verfahren anwendbar sind.
2.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze
massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung
haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen
Übergangsbestimmungen.
In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3, BGE 134 V
315 E. 1.2).
2.2 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Republik Kosovo.
Nach dem Zerfall der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien blieben
zunächst die Bestimmungen des Abkommens zwischen der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugo-
slawien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962
(SR 0.831.109.818.1) für alle Staatsangehörigen des ehemaligen
Jugoslawiens anwendbar (BGE 126 V 203 E. 2b, BGE 122 V 382 E. 1,
BGE 119 V 101 E. 3). Zwischenzeitlich hat die Schweiz mit Nachfolge-
staaten des ehemaligen Jugoslawiens (Kroatien, Slowenien, Maze-
donien), nicht aber mit Serbien oder dem als Staat anerkannten
Kosovo, neue Abkommen über Soziale Sicherheit abgeschlossen.
Vorliegend findet demnach weiterhin das schweizerisch-jugoslawische
Sozialversicherungsabkommen vom 8. Juni 1962 Anwendung. Nach
Art. 2 dieses Abkommens stehen die Staatsangehörigen der Ver-
tragsstaaten in ihren Rechten und Pflichten aus den in Art. 1 ge-
nannten Rechtsvorschriften, zu welchen die schweizerische Bundes-
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gesetzgebung über die Invalidenversicherung gehört, einander gleich,
soweit nichts anderes bestimmt ist. Bestimmungen, die hinsichtlich der
Voraussetzungen des Anspruchs auf eine schweizerische Invaliden-
rente sowie der anwendbaren Verfahrensvorschriften von dem in Art. 2
des Abkommens aufgestellten Grundsatz der Gleichstellung
abweichen, finden sich weder im Abkommen selbst noch in den seit-
herigen schweizerisch-jugoslawischen Vereinbarungen. Die Frage, ob
und gegebenenfalls ab wann Anspruch auf Leistungen der
schweizerischen Invalidenversicherung besteht, bestimmt sich dem-
nach allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften.
3.
3.1 Die Anmeldung des Beschwerdeführers ging am 17. November
2005 bei der IVSTA ein, weshalb vorliegend die am 1. Januar 2003 in
Kraft getretenen Bestimmungen des ATSG sowie die zugehörige Ver-
ordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des So-
zialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) anwendbar sind. Nicht an-
wendbar sind hingegen die Änderungen des ATSG vom 6. Oktober
2006 und der ATSV vom 28. September 2007 (5. IVG-Revision, AS
2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Januar 2008), da der
angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten der entsprechenden Be-
stimmungen ergangen ist (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar,
2. Auflage, Zürich Basel Genf 2009, Art. 82 Rz. 5).
Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeits-
unfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und
zur Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) sowie zur Revision der
Invalidenrente und anderer Dauerleistungen (Art. 17) hat das
Schweizerische Bundesgericht (vormals: Eidgenössisches Versiche-
rungsgericht) erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG
enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche
Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den ent-
sprechenden Begriffen vor Inkrafttreten des ATSG handelt und sich
inhaltlich damit keine Änderung ergibt, weshalb die hierzu entwickelte
Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann (vgl.
BGE 130 V 343 E. 3). Auch die Normierung des Art. 16 ATSG führt
nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invalidi-
tätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin
nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs
vorzunehmen ist (zu Art. 28 Abs. 2 IVG in der bis zum 31. Dezember
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2002 in Kraft gestandenen Fassung vgl. BGE 128 V 29 E. 1, BGE 104
V 135 E. 2a und b).
3.2 Am 1. Januar 2004 sind die Änderungen des IVG vom 21. März
2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai
2003 (SR 831.201; 4. IV-Revision, AS 2003 3837 bzw. AS 2003 3859)
in Kraft getreten. Somit sind vorliegend für die Prüfung des geltend ge-
machten Anspruchs diese Fassungen des IVG und der Verordnung
vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV;
SR 831.201) anwendbar. Die Änderungen des IVG vom 6. Oktober
2006 und der IVV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision, AS 2007
5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Januar 2008) sind hingegen
nicht anwendbar, da der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten der
entsprechenden Bestimmungen ergangen ist.
3.3 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenver-
sicherung hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes (ATSG/IVG) ist und
beim Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres
Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(AHV/IV) geleistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG, in Kraft bis 31. Dezember
2007). Diese Bedingungen müssen kumulativ gegeben sein; fehlt eine,
so entsteht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere erfüllt ist.
3.4 Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr
als eines Jahres Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinter-
lassenen- und Invalidenversicherung geleistet, so dass die Vor-
aussetzung der Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine
ordentliche Invalidenrente erfüllt ist (Art. 36 Abs. 1 IVG).
3.5 Meldet sich eine versicherte Person mehr als zwölf Monate nach
Entstehen des Anspruchs an, so werden allfällige Leistungen der In-
validenversicherung lediglich für die zwölf der Anmeldung
vorangegangenen Monate ausgerichtet (Art. 48 Abs. 2 IVG, Fassung
vom 6. Oktober 2000, in Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember
2007). Massgebend ist die Einreichung des Gesuchs beim
Versicherungsträger am Wohnsitz des Beschwerdeführers (vgl. Art. 20
des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozial-
versicherung (SR 0.831.109.818.1) oder direkt bei der IVSTA. Vorlie-
gend wurde das Gesuch am 17. November 2005 bei der IVSTA einge-
reicht, weshalb allfällige Leistungen frühestens ab dem November
2004 ausgerichtet werden können.
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3.6 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind für die Be-
stimmung des rechtserheblichen Sachverhalts im Beschwerde-
verfahren grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des
Erlasses der angefochtenen Verfügung massgebend (hier: 3. August
2007; vgl. BGE 132 V 368 E. 6.1 mit Hinweisen; THOMAS LOCHER, Grund-
riss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, § 74 N 20).
Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des
Erlasses des angefochtenen Entscheides eingetreten sind, können im
vorliegenden Beschwerdeverfahren daher grundsätzlich nicht berück-
sichtigt werden. Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt
seither verändert haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen
Verwaltungsverfügung bilden (BGE 121 V 362 E. 1b mit weiteren Hin-
weisen).
3.7 Vorliegend ist daher zu prüfen, ob zwischen dem November 2004
und dem August 2007 ein Anspruch des Beschwerdeführers auf
Leistungen der Invalidenversicherung entstanden ist.
3.8 Nach Abs. 1 des Art. 28 IVG (in Kraft vom 1. Januar 2004 bis
31. Dezember 2007) hat ein Versicherter Anspruch auf eine Viertels-
rente bei einem Invaliditätsgrad von mind. 40%, auf eine halbe Rente
bei einem solchen von mind. 50%, auf eine Drei-Viertel-Rente bei
einem Invaliditätsgrad von mind. 60% und auf eine ganze Rente bei
einem solchen von mind. 70%.
Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die einem Invalidi-
tätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausge-
richtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG)
in der Schweiz haben. Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt ab
1. Juni 2002 für Schweizer Bürgerinnen und Bürger sowie Angehörige
von Mitgliedstaaten der Europäischen Union, welche Anspruch auf
Viertelsrenten haben, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europä-
ischen Union Wohnsitz haben. Nach der Rechtsprechung des Schwei-
zerischen Bundesgerichts stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse
Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvor-
aussetzung dar (BGE 121 V 264 E. 6c).
3.9 Der Rentenanspruch entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem
die versicherte Person mindestens zu 40 Prozent bleibend erwerbsun-
fähig geworden ist (Art. 29 Abs. 1 Bst. a IVG [Fassung vom 6. Oktober
2000, in Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007]) oder wäh-
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rend eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich min-
destens zu 40 Prozent arbeitsunfähig war (Bst. b). Eine bleibende Er-
werbsunfähigkeit besteht vorliegend nicht. Es handelt sich nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts vielmehr um ein labiles Krank-
heitsgeschehen, welches frühestens nach Ablauf der Wartefrist
gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. b einen allfälligen Rentenanspruch be-
gründen kann (Urteil des Bundesgerichts I 163/2005 vom 30. Mai
2005, BGE 119 V 98 E. 4a).
3.10 Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 Prozent
entsprechen, werden nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohn-
sitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben (Art. 28
Abs. 1ter IVG). Für den Beschwerdeführer als kosovarischen Staatsan-
gehörigen mit Wohnsitz in Kosovo muss also mindestens ein In-
validitätsgrad von 50% vorliegen, damit ihm eine Rente ausgerichtet
werden kann (vgl. BGE 121 V 264).
4.
4.1 Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "Invali-
dität" nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach der
Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 132 V 93 E. 4, BGE
110 V 273 E. 4a, BGE 102 V 165) oder sich im bisherigen Aufgaben-
bereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglich-
keiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. in der bisherigen Tätig-
keit, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen.
Nach Art. 8 ATSG (Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft vom 1. Ja-
nuar 2003 bis 31. Dezember 2007) ist die Invalidität die voraussichtlich
bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbs-
unfähigkeit. Art. 4 IVG führt dazu aus, dass die Invalidität Folge von
Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann; nach Abs. 2 die-
ser Norm gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Be-
gründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art
und Schwere erreicht hat.
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen
oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Be-
handlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust
der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausge-
glichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG, Fassung vom 6. Oktober 2000, in
Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007). Arbeitsunfähigkeit
ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen
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Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen
Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer
Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder
Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
4.2 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbs-
einkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalidenein-
kommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie
erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Validen-
einkommen, Art. 16 ATSG).
4.3 Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer
und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der
Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung ab-
zugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes
Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach
Stellen; andererseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner
Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach
diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide
Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu
verwerten und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu
erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 273 E. 4b; ZAK 1991 S. 320
E. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf
abzustellen ist, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeits-
marktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob
sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte,
wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften
entsprechen würden (AHI-Praxis 1998 S. 291 E. 3b). Von einer
Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16 ATSG kann aber dort nicht
mehr gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so ein-
geschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt
praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem
Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre
(SVR 2009 IV Nr. 8, S. 17, E. 3c; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c,
ZAK 1989 S. 322 E. 4).
Seite 11
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5.
5.1 Zu bemerken ist, dass aufgrund des im gesamten Sozialver-
sicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungs-
pflicht ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd
arbeitsunfähiger Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit
in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzu-
nehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 133 V 504
E. 4, 113 V 22 E. 4a, 111 V 235 E. 2a). Deshalb ist es am behan-
delnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu entscheiden, in
welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit
bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausge-
glichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sogenannte Ver-
weisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen
(leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei
es unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfähigkeit tatsächlich ver-
wertet oder nicht.
5.2 Das sozialversicherungsrechtliche Verfahren ist vom Unter-
suchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 ATSG). Danach hat die Verwal-
tung und im Beschwerdeverfahren das Gericht von Amtes wegen für
die richtige und vollständige Abklärung des erheblichen Sachverhalts
zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er
findet zum einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien
(Art. 28 ff. ATSG; BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit
Hinweisen). Zum anderen umfasst die behördliche und richterliche Ab-
klärungspflicht nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet
oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen
des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheb-
lichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren
Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders
zu entscheiden ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2. Aufl., Bern 1983, S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwal-
tungsbehörden und Sozialversicherungsgericht zusätzliche Ab-
klärungen stets vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hiezu
aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten er-
gebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V
282 E. 4a mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts [vormals EVG] vom
20. Juli 2000, I 520/99).
5.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
- und im Beschwerdefall das Gericht - auf Unterlagen angewiesen, die
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ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesund-
heitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person ar-
beitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wich-
tige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen
der versicherten Person noch zugemutet werden können. Es sind dem-
nach nicht nur die Erwerbsmöglichkeiten im angestammten Beruf, son-
dern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen. Bei der
Bemessung der Invalidität ist auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen
der funktionellen Behinderung abzustellen, welche nicht zwingend mit
dem vom Arzt festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung
übereinstimmen müssen (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2;
AHI-Praxis 2002 S. 62 E. ).
5.4 Die Verwaltung und das Gericht haben die medizinischen Unter-
lagen - wie auch alle anderen Beweismittel - nach dem Grundsatz der
freien Beweiswürdigung, d. h. ohne Bindung an förmliche Beweis-
regeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies
bedeutet, dass alle Beweismittel objektiv zu prüfen sind - unabhängig
davon, von wem sie stammen - und danach zu entscheiden ist, ob die
verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen
Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf das Gericht bei
einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess
nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und
die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die
andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes
eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen
Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch
die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medi-
zinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen
Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder
des Experten begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 157
E. 1c mit Hinweisen; AHI-Praxis 2001 S. 113 E. 3a). Der erhöhte Be-
weiswert umfasst allerdings nur medizinische Fragen, zu deren Be-
antwortung Ärzte im Sozialversicherungsverfahren beigezogen
werden, nicht aber weitere Fragen wie z. B. die wirtschaftliche
Beurteilung.
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5.5 Für die Beurteilung eines Rentenanspruchs sind die Feststel-
lungen des ausländischen Versicherungsträgers, der Ärzte etc. be-
züglich Invaliditätsgrad und Anspruchsbeginn für die rechtsan-
wendenen Behörden in der Schweiz nicht verbindlich (vgl. BGE 130 V
253 E. 2.4; AHI-Praxis 1996 S. 177 E. 1).
6.
Um den Grad der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers zu be-
stimmen, sind die folgenden Unterlagen relevant und bildeten die
Grundlage für die angefochtene Verfügung vom 3. August 2007:
- Dr. D._______, Neuropsychiater, diagnostizierte gemäss Frage-
bogen vom 20. August 2005 beim Patienten eine schwere
depressive Episode (ICD-10: F 32.2) seit dem 14. Juli 2001; der
Patient sei ebenfalls ab diesem Zeitpunkt zu 100% arbeitsunfähig.
Auch in einer anderen Tätigkeit als seiner angestammten sei der
Patient arbeitsunfähig. Zudem beantwortete der Arzt die Frage, ob
der Patient Hilfe von anderen Personen bei den alltäglichen
Handlungen brauche, mit „Ja“ (IVSTA act. 18).
- Dr. E._______, Spezialist in Familienmedizin, diagnostizierte in sei-
nem Bericht vom 15. September 2005 beim Beschwerdeführer
Angst, Depression und Ruhelosigkeit. Der Patient leide seit 2001 an
diesen Beschwerden. Er sei zu 100% in seiner angestammten oder
in einer anderen Tätigkeit arbeitsunfähig. Er beantwortete die Frage,
ob der Patient bei alltäglichen Handlungen Hilfe von Drittpersonen
brauche, mit „Ja“ (IVSTA act. 20).
- Dr. D._______ hielt am 17. September 2005 fest, die Hauptdi-
agnose sei „PTSD“ (Posttraumatische Belastungsstörung; ICD-10:
F 43), und als weitere Diagnose sei eine schwere depressive Epi-
sode (ICD-10: F 32.2) zu nennen. Die aktuellen dominanten
Symptome seit 12 Monaten seien Kopfschmerzen, physische Be-
schwerden, Agressivität, Depression und Konzentrations-
schwierigkeiten (IVSTA act. 22).
- Dr. med. F._______, Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie,
RAD, beurteilte den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers
am 19. Oktober 2006 (IVSTA act. 25) anhand der Akten. Die
Diagnosen der Dres. D._______ und E._______ seien ohne Be-
gründung oder weitere Angaben erfolgt. Die vorliegende medi-
zinische Dokumentation enthalte keine objektiven Elemente, um
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einen invalidisierenden psychischen Gesundheitszustand zu be-
jahen.
- Abteilungsleiter und Neuropsychiater Dr. G._______, behandelnder
Psychiater Dr. H._______, Facharzt Dr. I._______ und Klinikdirektor
und Neuropsychiater Ass. Dr. K._______, alle Psychiatrische Uni-
versitätsklinik X._______, diagnostizierten nach einem stationären
Aufenthalt des Beschwerdeführers vom 16. April 2007 bis 4. Mai
2007 dissoziative Amnesie (ICD-10: F 44). Der somatische und neu-
rologische Zustand sei ohne pathologische Besonderheiten. Die
neuropsychologischen Untersuchungen würden einen potentiell
normalen intellektuellen Zustand ohne Zeichen einer organischen
Störung zeigen. Es seien keine Elemente einer Desorganisation
oder einer psychotischen dissoziativen Störung zum Vorschein ge-
kommen. Das momentan gewonnene psychische Profil verhindere
die Interpretation und die Tendenz einer besonders geäusserten
Aggravation. Es würden weder „aductive noch visitive Halluzina-
tionen“ zum Vorschein kommen. Jedoch sei eine geschwächte
Lebenslust vorhanden. Das Erinnerungsvermögen sei gegeben
(IVSTA act. 38, übersetzt in BVGer act. 14).
- Dr. K._______, Neuropsychiater, aura Klinik für Neurologie und
Psychiatrie in X._______, erstellte am 21. Mai 2007 einen Bericht
und diagnostizierte beim Beschwerdeführer eine nicht näher be-
zeichnete Persönlichkeitsstörung gemäss ICD-10: F 60.9. Die Inva-
lidität betrage 30% (IVSTA act. 42+43).
- Dr. med. B._______ untersuchte den Beschwerdeführer und ver-
fasste am 29. Mai 2007 einen Bericht zu Handen der IVSTA. Der
Patient leide an einer nicht näher bezeichneten Persönlichkeits-
störung (ICD-10: F 60.9). Die Hauptbeschwerden des Beschwer-
deführers seien schlechte Laune, Schlaflosigkeit und Nervosität.
Der Beschwerdeführer sei während eines stationären Aufenthaltes
(16. April bis 4. Mai 2007) in der psychiatrischen Abteilung der Uni-
versitätsklinik X._______ psychologisch untersucht worden. Die
neuro-psychologische Untersuchung habe ein normales intellek-
tuelles Potential gezeigt, ohne Anzeichen organischer Abnutzung.
Der Beschwerdeführer manifestiere keine Elemente von psycho-
tischer Desorganisation oder Dissoziation. Er sei bewusst und
orientiert in drei Dimensionen. Der verbale Kontakt könne erreicht
werden, es sei aber sehr schwierig, diesen wegen Aggravations-
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tendenzen aufrechtzuerhalten. Der Patient könne sein impulsives
und inadäquates Verhalten für den Moment nicht unter Kontrolle
halten. Die Erinnerungen seien erhalten geblieben und er weise
keine Wahrnehmungsstörungen auf. Es fehle ihm am Willen für eine
positive Veränderung. Sein Zustand sei chronisch und fordere eine
lange Behandlung. Aktuell sei beim Beschwerdeführer keine Moti-
vation für eine medikamentöse Behandlung vorhanden und es
könne keine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit erwartet werden. Die
Invalidität betrage rund 30%. Dazu verwies Dr. B._______ auf den
Originalbericht von Dr. K._______, Psychiater (IVSTA act. 44).
- Dr. med. C._______, RAD, beurteilte am 23. Juli 2007 den Ge-
sundheitszustand des Beschwerdeführers aufgrund der neuen Be-
gutachtung durch Dr. B._______. Wie bereits vom RAD vermutet,
werde im psychiatrischen Bericht keine Depression diagnostiziert.
Es liege eine Persönlichkeitsstörung vor, die zu einer Arbeitsun-
fähigkeit von 30% seit dem 14. Juli 2001 führe. Damit seien die Vor-
aussetzungen für eine Berentung nicht erfüllt (IVSTA act. 47).
6.1 Die Berichte von Dres. D._______ und E._______ sind nur sehr
rudimentär und lediglich in Stichworten gehalten. Ohne nachvoll-
ziehbare Begründung wird eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert.
Diese Berichte entsprechen nicht den Anforderungen an Beweismittel,
auf welche abgestützt werden kann.
Dr. B._______ erwähnte in seinem Bericht den Entlassungsbericht der
Psychiatrischen Universitätsklinik in X._______ über den stationären
Aufenthalt des Beschwerdeführers und widerspricht deren Diagnose
von einer dissoziativen Amnesie (F 44). Dr. B._______ kam zum
Schluss, dass laut den neuro-psychologischen Untersuchungen der
Patient keine Anzeichen einer psychotischen Desorganisation oder
Dissoziation zeige. Es liege vielmehr eine nicht näher bezeichnete Per-
sönlichkeitsstörung (F 60.9) vor. Die Arbeitsunfähigkeit des Be-
schwerdeführers beurteilte er mit 30%. Dazu verweist Dr. B._______
auf den Originalbericht von Dr. K._______, Psychiater, vom 21. Mai
2007, welcher ebenfalls von einer nicht näher bezeichneten Per-
sönlichkeitsstörung und einer Arbeitsunfähigkeit von 30% ausging. Der
Bericht von Dr. B._______ berücksichtigte die Anamnese, ist aus-
führlich, begründet und nachvollziehbar. Die Kriterien des Bundes-
gerichts für einen Arztbericht mit Beweiswert sind erfüllt.
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Der RAD stellte am 23. Juli 2007 abschliessend fest, dass im Bericht
von Dr. B._______ keine Depression diagnostiziert worden sei. Der
Beschwerdeführer leide an einer nicht näher bezeichneten Persön-
lichkeitsstörung, was zu einer Arbeitsunfähigkeit von 30% führe. Die
Berichte des RAD entsprechen ebenfalls den Anforderungen an ein
genügendes Beweismittel.
Es ist auf die Berichte von Dr. B._______ und des RAD abzustellen.
6.2 Die vorliegenden Arztberichte geben ein komplettes Bild über die
gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers und ge-
statten eine zuverlässige Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Be-
schwerdeführers.
Insgesamt kommt das Gericht deshalb zum Schluss, dass gemäss
dem im Sozialversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 E. 5b) im hier
massgebenden Zeitpunkt der Verfügung vom 3. August 2007 der Be-
schwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit zu 30% arbeitsun-
fähig war.
6.3 Der Beschwerdeführer erfüllt die Voraussetzung gemäss Art. 29
Abs. 1 Bst. b in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht, da er nicht
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich
mindestens zu 50% arbeitsunfähig war. Er hat daher keinen Anspruch
auf eine Leistung der Invalidenversicherung.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Gesuch
des Beschwerdeführers um Gewährung einer Invalidenrente zu Recht
abgewiesen hat. Die Beschwerde ist daher abzuweisen und die an-
gefochtene Verfügung zu bestätigen.
8.
Es bleibt noch über die Verfahrens- und Parteikosten zu entscheiden.
8.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis in Verbindung mit Art. 69 Abs. 2 IVG (in
der seit dem 1. Juli 2006 gültigen Fassung) ist das Beschwerde-
verfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung
von IV-Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind gemäss
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dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) zu bestimmen.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege
wurde mit Zwischenverfügung vom 15. April 2009 abgewiesen. Die
Verfahrenskosten sind auf CHF 300.- festzusetzen und dem unter-
liegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Die Verfahrenskosten sind
mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
8.2 Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteient-
schädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i. V. m. Art. 7 Abs. 1
VGKE e contrario), und die obsiegende Vorinstanz hat keinen An-
spruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 300.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. )
- das Bundesamt für Sozialversicherung
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Christine Schori Abt
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
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