Abtei lung II I
C-6199/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 4 . A u g u s t 2 0 0 9
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Blaise Vuille, Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
W._______,
Zustellungsdomizil: c/o I._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreiseverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6199/2008
Sachverhalt:
A.
Der österreichische Staatsangehörige W._______ (geb. [...], nachfol-
gend: Beschwerdeführer) ist in der Schweiz geboren. Bis zu seiner
Ausreise am 1. Juli 2002 lebte er zum überwiegenden Teil mit einer
Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich. Zum damaligen Zeit-
punkt war er mit einer kroatischen Staatsangehörigen verheiratet, die
zwei Kinder aus einer anderen Beziehung hat. Seinen eigenen Anga-
ben zufolge wegen finanzieller Engpässe verliess der Beschwerdefüh-
rer das Land im Sommer 2002, um mit weiteren Personen eine inter-
nationale Organisation für die Abwicklung von Drogengeschäften
(Handel mit Heroin) zwischen Kolumbien und den Vereinigten Staaten
aufzubauen. Mit dem Wegzug aus der Schweiz ging er seiner Nieder-
lassungsbewilligung verlustig.
B.
Mitte September 2002 wurde der Beschwerdeführer am Flughafen von
San José (Costa Rica) verhaftet. Anlässlich seiner Festnahme trug er
nebst für den Drogenhandel vorgesehenen Geldbeträgen unter ande-
rem knapp 945 Gramm Heroin-Chlorhydrat mit einem Reinheitsgrad
von 81 % auf sich. Am 23. Juni 2003 verurteilte ihn das Straftribunal
für den zweiten Gerichtsbezirk von San José wegen schweren Dro-
genhandels zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und acht Monaten.
Deswegen befand er sich in der Folge bis zum 26. Mai 2007, teils in
Costa Rica, teils in Österreich, im Strafvollzug. Während der Ver-
büssung der Strafe liess sich die Ehefrau am 6. Oktober 2006 von ihm
scheiden.
C.
Am 31. Mai 2007 reiste der Beschwerdeführer wieder in die Schweiz
ein und stellte im Kanton St. Gallen ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zwecks Stellensuche. Nachdem die Unterlagen
(inkl. Strafregisterauszüge) vollständig vorlagen, teilte ihm das Auslän-
deramt des Kantons St. Gallen am 11. Januar 2008 mit, dass erwogen
werde, das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
EG/EFTA abzuweisen und dem BFM den Erlass eines Einreiseverbots
zu beantragen, und räumte ihm Gelegenheit zur Stellungnahme ein.
Davon machte der Betroffene mit Schreiben vom 28. Januar 2008 Ge-
brauch. Mit Verfügung vom 6. März 2008 wurde das fragliche Aufent-
haltsgesuch daraufhin abgewiesen und der Beschwerdeführer aufge-
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fordert, das Land spätestens bis zum 30. April 2008 zu verlassen. Die-
ser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
D.
Gestützt auf diesen Sachverhalt verhängte die Vorinstanz über den
Beschwerdeführer am 15. April 2008 ein bis zum 28. August 2011 gül-
tiges Einreiseverbot. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf
Art. 67 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) aus, wegen
des schweren Betäubungsmitteldeliktes liege ein Verstoss gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung vor. Deshalb sei in dieser Hinsicht
von einer hinreichenden und aktuellen Gefährdung auszugehen. Das
Freizügigkeitsrecht sei erloschen. Aufgrund der langen Auslandabwe-
senheit bestünden keine besonders engen Beziehungen mehr zur
Schweiz. Der betroffenen Person sei es zuzumuten, sich in Österreich
eine neue Existenz aufzubauen. Aus den genannten Gründen entzog
das BFM einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Das Einreiseverbot konnte erst am 17. September 2008 eröffnet wer-
den.
E.
Mit Beschwerde vom 25. September 2008 an das Bundesverwaltungs-
gericht beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einreise-
verbots. Dabei macht er im Wesentlichen geltend, trotz österreichi-
scher Staatsbürgerschaft habe er sein ganzes bisheriges Leben, ein-
schliesslich Schul- und Ausbildungszeit, in der Schweiz verbracht, wo
sich sein gesamter Freundeskreis und seine Familie aufhielten. Auch
zu seiner hierzulande ansässigen Ex-Frau und ihren zwei Kindern pfle-
ge er immer noch intensiven Kontakt. In der Schweiz lebten ferner sei-
ne jetzige Freundin und der gesundheitlich schwer angeschlagen ge-
wesene Vater. Seit einigen Monaten sei er nun zwar in Vorarlberg
wohnhaft; jahrelang gewachsene und gepflegte soziale Beziehungen
habe er jedoch ausschliesslich zu Personen in der Schweiz. Er habe
einen Gefängnisaufenthalt von vier Jahren und acht Monaten hinter
sich; das Einreiseverbot stelle für ihn eine weitere Verurteilung für die-
selbe Straftat dar. Ein Einreiseverbot für die Dauer von drei Jahren
würde sein Leben massiv beeinflussen und ihm den Zutritt zu allem
verwehren, wofür er jahrelang gelebt und gearbeitet habe. Ein gänzli-
cher Kontaktabbruch zur Schweiz aufgrund besagter Massnahme be-
deutete für ihn die Zerstörung seines gesamten Lebensinhaltes.
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F.
Mit Zwischenverfügung vom 31. März 2009 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) gut.
G.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 27. April 2009
auf Abweisung der Beschwerde. Ergänzend fügt sie an, dem Be-
schwerdeführer sei es seit seiner Rückkehr nicht gelungen, sich eine
wirtschaftlich zufriedenstellende Existenz aufzubauen. Angesichts der
Vorgeschichte und der Beweggründe, welche zur Straftat geführt hät-
ten, könne unter den derzeitigen Lebensumständen eine Wiederho-
lungsgefahr nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Der Besuch des
Vaters und von Freunden in der Schweiz könne ihm aber auf Gesuch
hin mit einer Suspension des Einreiseverbots ermöglicht werden.
H.
Der Beschwerdeführer liess sich trotz gewährtem Replikrecht nicht
mehr vernehmen.
I.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG. Als Vorin-
stanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört
auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine
Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungs-
objekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
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1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behör-
de als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das
Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in
BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts
2A.451/2002 vom 28. März 2003).
3.
Mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das Bundesgesetz
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des An-
hangs 2 zum AuG). Das AuG beansprucht Geltung auf alle Verfahren,
die nach seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es nun auf Ge-
such hin oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario;
ferner BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Wenn bei der Anwendung
des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die wie vorliegend
noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim
Inkrafttreten des neuen Rechts andauern, liegt eine unechte Rückwir-
kung vor, die – vorbehältlich des Vertrauensschutzprinzips – grund-
sätzlich zulässig ist (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St.Gallen
2006, Rz. 337 ff.).
4.
Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsbürger und als soge-
nannter Vertragsausländer aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits
über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681)
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begünstigt. Die ordentliche Ausländergesetzgebung und namentlich
das AuG gelangen daher nur soweit zur Anwendung, als das Freizü-
gigkeitsabkommen keine abweichende Regelung kennt oder die or-
dentliche Ausländergesetzgebung ihm eine vorteilhaftere Rechtsstel-
lung vermittelt (vgl. Art. 2 Abs. 2 AuG; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C-2662/2007 vom 14. März 2008 E. 3 in analogiam).
5.
5.1 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der alt-
rechtlichen Einreisesperre des Art. 13 ANAG. Es kann nach Art. 67
Abs. 1 AuG vom BFM gegen ausländische Personen verfügt werden,
die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder
im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhil-
fekosten verursacht haben (Bst. b), ausgeschafft worden sind (Bst. c)
oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft ge-
nommen werden mussten (Bst. d). Das Einreiseverbot wird befristet
oder in schwerwiegenden Fällen unbefristet verfügt (Art. 67 Abs. 3
AuG). Während der Gültigkeit des Einreiseverbots ist der ausländi-
schen Person die Einreise in die Schweiz untersagt. Wenn wichtige
Gründe es rechtfertigen, kann das Einreiseverbot vorübergehend auf-
gehoben werden (Art. 67 Abs. 4 AuG).
5.2 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre ist das Einreiseverbot
keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnah-
me zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Auslände-
rinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813). Die öffentli-
che Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG
bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter.
Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechts-
ordnung und der Rechtgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch
RAINER J. SCHWEIZER / PATRICK SUTTER / NINA WIDMER, in: RAINER J. SCHWEIZER
[Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1,
Basel 2008, Teil B Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt
nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem
dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen
missachtet werden. Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelge-
setz fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können
als solche ein Einreiseverbot nach sich ziehen (zum Ganzen vgl. Urteil
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des Bundesverwaltungsgerichts C-1684/2008 vom 28. Oktober 2008 E.
4.1 – 4.3). Verurteilungen zu Freiheitsstrafen wegen Drogendelikten
führten denn schon nach altem Recht regelmässig zur Anordnung ei-
ner Einreisesperre (siehe beispielsweise Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts C-1401/2008 vom 20. August 2008 E. 5.2, C-8211/2007
vom 16. Mai 2008 E. 5.2 oder C-137/2006 vom 31. März 2008 E. 6.8).
Hat eine Person im Ausland Straftaten begangen, so kann aus präven-
tiven Gründen eine Fernhaltemassnahme ausgesprochen werden, so-
fern ein Bezug zur Schweiz besteht (vgl. BBl 2002 3813 sowie Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts C-8229/2008 vom 8. Juli 2009 E. 4.2
und C-6528/2008 vom 14. Mai 2009 E. 5.2).
5.3 Der Beschwerdeführer ist wie erwähnt EU-Bürger und kann sich
auf das Freizügigkeitsabkommen berufen, das ihm eine Reihe von
Freizügigkeitsrechten vermittelt. Dazu gehört unter anderem das Recht
auf Einreise (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Anhang I FZA). Die Zulässigkeit
nationaler Massnahmen, die – wie das Einreiseverbot gemäss Art. 67
AuG – die Ausübung von Freizügigkeitsrechten behindern, knüpft das
Freizügigkeitsabkommen an die Voraussetzung, dass sie durch Grün-
de der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt
sind (Ordre-Public-Vorbehalt, vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Im Inte-
resse einer einheitlichen Anwendung und Auslegung dieses Ordre-
Public-Vorbehaltes verweist das Freizügigkeitsabkommen auf die
Richtlinien 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG in ihrer Fas-
sung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA)
und auf die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Euro-
päischen Gemeinschaften (nachfolgend EuGH) vor dem Zeitpunkt der
Unterzeichnung (Art. 16 Abs. 2 FZA). In diesem Sinne schränkt das
Freizügigkeitsabkommen die ausländerrechtlichen Befugnisse nationa-
ler Behörden bei der Handhabung landesrechtlicher Massnahmen wie
der Einreisesperre bzw. dem Einreiseverbot ein.
6.
6.1 In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob das Landesrecht ein Ein-
reiseverbot gegen einen Ausländer zulässt, der sich in gleicher Weise
wie der Beschwerdeführer verhalten hat.
6.2 Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Straftribunals für den
zweiten Gerichtsbezirk von San José vom 23. Juni 2003 wegen schwe-
ren Drogenhandels zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und acht
Monaten verurteilt. Aus den entsprechenden Unterlagen geht hervor,
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C-6199/2008
dass er in den Monaten Juli bis September 2002 mit anderen Banden-
mitgliedern einen Heroinhandel zwischen Kolumbien und den Vereinig-
ten Staaten aufgezogen hat. Hierfür wurde auch das Staatsgebiet von
Costa Rica miteinbezogen. Die Festnahme am Flughafen von San
José erfolgte in flagranti anlässlich eines Drogentransportes in das Be-
stimmungsland. Beim Beschwerdeführer wurde damals beinahe ein Ki-
logramm Heroin sichergestellt. Solche Aktivitäten stellen selbstredend
eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar. Entgegen
seiner Annahme handelt es sich bei der angefochtenen Verfügung
nicht um eine weitere Verurteilung für dieselbe Straftat. Wie an anderer
Stelle dargetan, hat das Einreiseverbot nämlich nicht Straf-, sondern
Massnahmecharakter. Es soll künftigen Störungen der öffentlichen Si-
cherheit und Ordnung vorbeugen, nicht aber ein bestimmtes Verhalten
ahnden (siehe BBl 2002 3813 oder E. 5.2 hiervor). Verurteilungen we-
gen Drogendelikten führen nach der Rechtsprechung des Bundesver-
waltungsgerichts denn regelmässig zur Anordnung von (zum Teil lan-
gen) Fernhaltemassnahmen (siehe beispielsweise BVGE 2008/24 E.
4.3 oder Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-8229/2008 vom
8. Juli 2009 E. 5.2, C-1401/2008 vom 20. August 2008 E. 5.2,
C-8211/2007 vom 16. Mai 2008 E. 5.2 und C-137/2006 vom 31. März
2008 E. 6.8; zum Ganzen ferner BGE 131 II 352 E. 4.3.1 S. 359 f. und
BGE 125 ll 521 E. 4a S. 526). Auch ein Bezug zur Schweiz ist ohne
weiteres vorhanden, gilt der Handel mit harten Drogen doch sowohl
generell als auch in den drei hier konkret betroffenen Ländern (Costa
Rica, Österreich, Schweiz) als eine sehr schwerwiegende Straftat (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2C_858/2008 vom 24. April 2009 E. 5.1
oder Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6528/2008 vom 14. Mai
2009 E. 6.4). Persönlich steht der Beschwerdeführer – wie er selber
betont – in engen Beziehungen zur Schweiz und dies sowohl vor wie
nach seiner Straftat. Die Voraussetzungen von Art. 67 Abs. 1 Bst. a
AuG sind somit erfüllt.
7.
In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob das Einreiseverbot vor dem
Freizügigkeitsabkommen standhält resp. ob die Tatbestandsvorausset-
zungen eines Einreiseverbots auch nach Massgabe des Freizügig-
keitsabkommens erfüllt sind.
7.1 Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung regelmässig betont, dass
Ausnahmen vom freien Personenverkehr restriktiv auszulegen sind.
Die Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen
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C-6199/2008
Ordnung setzt, wenn er Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte
rechtfertigen soll, jedenfalls voraus, dass ausser der Störung der öf-
fentlichen Ordnung, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tat-
sächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein
Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357
f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff., 129 II 215
E. 7.3 S. 222; Urteile des EuGH vom 19. Januar 1999 in der Rechtssa-
che C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 23 und 25, und vom 27.
Oktober 1977 in der Rechtssache 30-77, Bouchereau, Slg. 1977,
1999, Randnr. 33-35). Für Massnahmen, die mit der öffentlichen Ord-
nung und Sicherheit begründet werden, darf im Übrigen nur das per-
sönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson aus-
schlaggebend sein (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG). Ausge-
schlossen sind deshalb generalpräventiv motivierte Massnahmen, das
heisst solche, die der Abschreckung anderer ausländischer Personen
dienen (BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., 130
II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff., 129 II 215 E. 7.1 S. 221 f.; Urteil des EuGH
vom 26. Februar 1975 in der Rechtssache 67-74, Bonsignore, Slg.
1975, 297, Randnrn. 6-7). Strafrechtliche Verurteilungen für sich allein
vermögen sodann nicht ohne weiteres eine Massnahme zu rechtferti-
gen, welche die Ausübung von Freizügigkeitsrechten beschränkt (Art.
3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG). Solche Verurteilungen dürfen nur
insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Um-
stände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegen-
wärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es ist aller-
dings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbe-
stand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (BGE
131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., 130 II 176 E.
3.4.1 S. 182 ff.; erwähnte Urteile des EuGH in Sachen Bouchereau,
Randnr. 27-29, und Calfa, Randnr. 24).
7.2 Der EuGH hat sich bisher nicht näher zu den Kriterien geäussert,
welche für die Einschätzung einer Gefährdung als gegenwärtig im Sin-
ne der Richtlinie 64/221/EWG massgebend sind. Sicherlich setzt die
Aktualität der Gefährdung nicht voraus, dass weitere Straftaten fast mit
Sicherheit zu erwarten sind. Auf der anderen Seite ist der Gefährdung
nicht erst dann die Aktualität abzusprechen, wenn die Möglichkeit ei-
ner Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Es ist
vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverlet-
zung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlan-
gen, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ord-
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nung stören wird. Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der
Freizügigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit keine zu geringen An-
forderungen gestellt werden. Allerdings hängen diese auch von der
Schwere der möglichen Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese
ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmen-
de Rückfallgefahr (BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358, 130 II 493 E. 3.3 S.
499 f., 130 II 176 E. 4.3.1 S. 185 f.; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-2662/2007 vom 14. März 2008 E. 7.2).
7.3 Da ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff der öffentlichen Ordnung
nicht besteht, hat sich der EuGH auch nicht zur Frage geäussert, ob
und welche Verhaltensweisen im Lichte des Gemeinschaftsrechts als
Störung der Grundinteressen der Gesellschaft gelten können. Er ver-
weist in diesem Zusammenhang regelmässig auf das innerstaatliche
Recht und billigt den Mitgliedstaaten einen Beurteilungsspielraum zu,
dem er unter hilfsweisem Rückgriff auf das gemeinschaftsrechtliche
Diskriminierungsverbot gemäss Art. 6 des Vertrags zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft Grenzen setzt (vgl. die analoge Bestim-
mung des Art. 2 FZA). Bei den Vorkommnissen, derentwegen der Be-
schwerdeführer in Costa Rica strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen
wurde, ist freilich offenkundig, dass sie eine Störung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung darstellen, die ein Grundinteresse der Gesell-
schaft berührt. Der internationale Handel mit harten Drogen wird denn
weltweit rigoros und mit allen erdenklichen Mitteln verfolgt. EU-Mit-
gliedstaaten können aber bereits den blossen Konsum von Betäu-
bungsmitteln als eine Gefährdung der Gesellschaft ansehen, die be-
sondere Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung gegen
Angehörige anderer Mitgliedstaaten zu rechtfertigen vermag (erwähn-
tes Urteil des EuGH in Sache Calfa, Randnr. 22).
7.4 Wie schon erwähnt, wurde der Beschwerdeführer wegen Handels
mit harten Drogen zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Mit
Blick auf den geforderten Gefährdungsgrad von Bedeutung erscheint
in diesem Zusammenhang, dass er Heroin in einem Umfang umsetzte,
der die Grenze zum schweren Fall nach der schweizerischen Betäu-
bungsmittelgesetzgebung um ein Vielfaches überschritt (siehe dazu
BGE 109 IV 143 E. 3b S. 144 f.). Negativ ins Gewicht fällt des Weite-
ren, dass er aus reiner Gewinnsucht ins internationale Drogengeschäft
einstieg und er selber nie drogenabhängig war (vgl. Beschluss des
Landesgerichts für Strafsachen in Wien vom 1. September 2004).
Dass sich der Beschwerdeführer als Ehemann und angebliche Be-
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zugsperson der beiden Kinder seiner damaligen Gattin nicht von sei-
nem strafbaren Verhalten hat abhalten lassen, wirft ebenfalls ein denk-
bar schlechtes Licht auf ihn. Von daher ist von erheblichen Gefährdun-
gen und Verletzungen der betroffenen Rechtsgüter auszugehen, wobei
hier besonders schützenswerte Rechtsgüter auf dem Spiele stehen
(vgl. BGE 131 II 352 E. 4.3.1 S. 359 f. und BGE 125 II 521 E. 4a/aa S.
526 f.). Die Art und Weise des Vorgehens sowie die Entschlossenheit,
mit welcher er in diesem hochkriminellen Umfeld mitwirkte, machen
deutlich, dass sich der Beschwerdeführer in jener Zeit keineswegs um
die geltende Rechtsordnung scherte. Was die künftigen Prognosen an-
belangt, so gilt wiederum zu bedenken, dass für die Berechnung der
Dauer des klaglosen Verhaltens nicht auf den Begehungs- oder Ur-
teilszeitpunkt abzustellen ist. Von vorrangiger Bedeutung ist stattdes-
sen, wie lange sich eine straffällig gewordene Person nach ihrer Ent-
lassung aus der Haft in Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2008/24 E.
6.2). Die Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Strafvollzug er-
folgte erst Ende Mai 2007. Mit Blick auf die von ihm verletzten Rechts-
güter erweist sich die seit seiner Haftentlassung abgelaufene Bewäh-
rungszeit mithin als zu kurz, als dass bereits von einer grundlegenden
und gefestigten Wandlung ausgegangen werden könnte (vgl. BGE 130
II 493 E. 5 S. 504). Bei dieser Sachlage durfte die Vorinstanz durchaus
von einer aktuellen und schwerwiegenden Gefährdung im Sinne der
Richtlinie 64/221/EWG und der oben zitierten Rechtsprechung ausge-
hen.
8.
8.1 Eine Fernhaltemassnahme muss dem Grundsatz nach sowie von
ihrer Dauer her in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens ergan-
gen und angemessen sein. Unter dem Gesichtspunkt des Freizügig-
keitsabkommens ist dabei insbesondere der Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit zu beachten (BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358, 130 II 493 E.
3.3 S. 499 f., 130 II 176 E. 3.4.2 S. 184; Urteile des EuGH vom 30. No-
vember 1995 in der Rechtssache C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165,
Randnr. 37, und vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kom-
mission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik
Deutschland, Slg. 1989, 1263, Randnr. 20).
8.2 Vergegenwärtigt man sich, dass der Beschwerdeführer aus rein fi-
nanziellen Motiven bereit war, mit seiner Delinquenz die Gesundheit
einer Vielzahl von Menschen erheblichen gesundheitlichen Gefahren
auszusetzen, steht ausser Frage, dass das Einreiseverbot hier eine
Seite 11
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geeignete und erforderliche Massnahme darstellt, um die von ihm aus-
gehende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit abzuweh-
ren. Mit Blick auf die Zumutbarkeit, d.h. der Ausgewogenheit von Ein-
griffszweck und Eingriffswirkung, lässt sich festhalten, dass das vom
Beschwerdeführer ausgehende Gefährdungspotenzial in Anbetracht
der Verurteilung in Costa Rica beträchtlich erscheint und sein Ver-
schulden zudem überaus schwer wiegt. Seit seiner Haftentlassung ist
es ihm im Übrigen nicht gelungen, sich eine wirtschaftliche Existenz
aufzubauen. Er ist stellenlos und lebt in Vorarlberg von Leistungen der
Arbeitslosenversicherung. Im Herbst 2007, während des hängigen Ver-
fahrens um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA, hat er im
Kanton St. Gallen zeitweilig Sozialhilfegelder bezogen. Angesichts der
Beweggründe, welche zur seinerzeitigen Straftat geführt haben, kann
unter den momentanen Lebensumständen eine Wiederholungsgefahr
nicht ausgeschlossen werden. Überdies hat er sich, wie an anderer
Stelle dargetan (E. 7.4 hiervor), noch zu wenig lange in Freiheit be-
währt. Es besteht daher auch unter dem Blickwinkel der Verhältnis-
mässigkeit nach wie vor ein erhebliches öffentliches Interesse an sei-
ner Fernhaltung.
8.3 Daran vermögen die geltend gemachten persönlichen Beziehun-
gen zur Schweiz und der Voraufenthalt hierzulande nichts zu ändern.
Wohl hat der Beschwerdeführer den überwiegenden Teil seines Le-
bens in der Schweiz verbracht, das Land aber im Sommer 2002 aus
freien Stücken verlassen, um im Ausland eine kriminelle Laufbahn ein-
zuschlagen. Seit nunmehr sieben Jahren ist er nicht mehr im Besitze
eines Anwesenheitsrechts für die Schweiz. In vorliegendem Zusam-
menhang können allfällige Einschränkungen des Privat- bzw. Familien-
lebens des Beschwerdeführers aufgrund sachlicher und funktioneller
Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts überdies nicht Verfah-
rensgegenstand sein, soweit diese auf das Fehlen eines dauerhaften
Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind (siehe Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-5422/2008 vom 10. Juni 2009 E. 8.5 mit
weiteren Hinweisen). Die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen fällt
grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone, wobei im Falle einer
Bewilligungserteilung auch das bestehende Einreiseverbot anzupas-
sen wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_793/2008 vom 27. März
2009 E. 3.2). Dem Beschwerdeführer wurde die Erteilung eines Anwe-
senheitsrechts durch die Behörden des Kantons St. Gallen am 6. März
2008 eben erst rechtskräftig verweigert. Heute wohnt er in Vorarlberg.
Das private Interesse an ungehinderten bzw. unkontrollierten Einreisen
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in die Schweiz wird ferner dadurch relativiert, dass er inzwischen von
seiner hierzulande ansässigen Frau geschieden ist und die Kinder, von
denen in der Rechtsmitteleingabe vom 25. September 2008 die Rede
ist, nicht seine eigenen sind.
8.4 Die Wirkungen des Einreiseverbots bestehen nicht darin, dass
dem Beschwerdeführer während dessen Geltungsdauer Besuchsauf-
enthalte bei ihm nahe stehenden Personen in der Schweiz schlichtweg
untersagt wären. Es steht ihm vielmehr die Möglichkeit offen, aus
wichtigen Gründen mittels begründetem Gesuch die zeitweilige Sus-
pension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art.
Art. 67 Abs. 4 AuG). Die Suspension wird aber praxisgemäss nur für
eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt (zum Ganzen siehe Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts C-5422/2008 vom 10. Juni 2009 E. 8.6
mit weiteren Hinweisen). Im dargelegten Umfang und Rahmen kann
den geltend gemachten privaten Interessen, namentlich denjenigen an
Kontakten zur Freundin, zum Vater sowie zur Ex-Ehefrau und deren
Kinder Rechnung getragen werden. Dem Beschwerdeführer wurde
hierfür denn auch schon mehrmals eine Suspension gewährt. Insoweit
schränkt ihn das – auf drei Jahre begrenzte – Einreiseverbot in seiner
Lebensführung nicht übermässig ein. Schliesslich unterscheiden sich
die Lebensumstände in Österreich und der Schweiz kaum. Dem Be-
schwerdeführer ist demnach zuzumuten, sich vorderhand in seinem
Heimatland niederzulassen und dort eine Existenz aufzubauen.
8.5 Bei dieser Sachlage gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum
Ergebnis, dass die öffentlichen Sicherheitsinteressen gegenüber den
Interessen des Beschwerdeführers und denjenigen an der Durchset-
zung der Freizügigkeitsrechte überwiegen. Das verhängte dreijährige
Einreiseverbot erweist sich somit als eine verhältnismässige und ange-
messene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicher-
heit und Gesundheit.
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt rich-
tig und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG).
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
10.
Da dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 31. März 2009 die unentgeltliche Rechtspflege ge-
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währt wurde, ist er von der Bezahlung der Verfahrenskosten zu befrei-
en (Art. 65 Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde))
- die Vorinstanz (Akten ZEMIS [...] retour)
- das Ausländeramt des Kantons St. Gallen (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
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