Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 62/05 Urteil vom 10. August 2005 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Kernen und Seiler; Gerichtsschreiberin Fleischanderl Parteien D.________, 1963, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Walter A. Stöckli, Schmiedgasse 10, 6472 Erstfeld, gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Brunngasse 6, 8400 Winterthur, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 11. Januar 2005) Sachverhalt: A. Der 1963 geborene D.________ war seit Mitte August 1995 als Chef de Service/Geschäftsführer im Gastrobetrieb X.________, der Einzelfirma seiner damaligen Ehefrau, tätig. Nachdem über diese am 4. Februar 2003 der Konkurs eröffnet worden war, löste das Konkursamt das Arbeitsverhältnis am 7. Februar 2003 auf. D.________ meldete sich am 13. Februar 2003 bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung sowie zur Arbeitsvermittlung an. Mit Verfügung vom 4. März 2003 bezifferte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 4000.-, woran sie auf Einsprache hin festhielt (Einspracheentscheid vom 30. März 2004). B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher D.________ die Zugrundelegung eines versicherten Verdienstes in Höhe von Fr. 7500.- geltend machte, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 11. Januar 2005). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert D.________ sein vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren. Während die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (vgl. BGE 130 V 446 f. Erw. 1 mit Hinweisen) ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG, mit welchem zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden sind, vorbehältlich abweichender Regelungen des AVIG (Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 AVIG) auf den hier zu beurteilenden Fall anwendbar. 1.2 Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Bestimmung zur Festlegung des versicherten Verdienstes anhand des massgebenden Lohnes im Sinne der Gesetzgebung der Alters- und Hinterlassenenversicherung (Art. 23 Abs. 1 AVIG) richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Entgegen der Darstellung im vorinstanzlichen Entscheid ist hinsichtlich der ebenfalls zitierten Verordnungsnorm zu den für die Ermittlung des versicherten Verdienstes je nach Sachlage anwendbaren Bemessungszeiträumen (Art. 37 AVIV) indessen nicht die im Rahmen der dritten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsrechts gemäss Verordnung vom 28. Mai 2003 auf den 1. Juli 2003 geänderte Fassung relevant. Da sich der Beschwerdeführer am 13. Februar 2003 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hat, liegt die Rahmenfrist für die Beitragsfrist gemäss Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG vor dem 1. Juli 2003, sodass die bis 30. Juni 2003 in Kraft gestandene Fassung des Art. 37 AVIV zur Anwendung gelangt (Urteil H. vom 7. Juni 2005, C 64/05, Erw. 2.1 [zur zulässigen unechten Rückwirkung bei am 1. Juli 2003 noch laufenden Beitragszeiten] mit Hinweisen auf BGE 126 V 135 f. Erw. 4a und AHI 1994 S. 140 f. Erw. 5). Diese lautet auszugsweise wie folgt: "1 Als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst gilt in der Regel der letzte Beitragsmonat (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Vorbehalten bleibt Absatz 5. ... " 2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob Vorinstanz und Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 AVIG zu Recht auf Fr. 4000.- festgesetzt haben oder ob dieser, mit dem Beschwerdeführer, mit Fr. 7500.- zu veranschlagen ist. 2.2 Dabei kann in tatsächlicher Hinsicht als erstellt gelten, dass der Versicherte vom 15. August 1995 bis zur Eröffnung des Konkurses anfangs Februar 2003 im Gastrobetrieb seiner Ehefrau als Geschäftsführer gearbeitet und bis jedenfalls Ende 2001 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 4000.- erhalten hatte. Keine Einigkeit besteht unter den Verfahrensbeteiligten jedoch darüber, ob der Beschwerdeführer für die nachfolgende Zeit tatsächlich, wie von ihm insbesondere unter Hinweis auf die Steuererklärung 2002, den Auszug aus dem individuellen Konto (IK) vom 6. Februar 2004, den Kontoauszug der BAV Betrieblichen Altersvorsorge/Pensionskasse der Gastrosuisse Aarau vom 16. Februar 2004, sein Lohnblatt für das Jahr 2002 sowie die Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2002 und Januar 2003 geltend gemacht, im massgeblichen Bemessungszeitraum einen monatlichen Verdienst von Fr. 7500.- erzielt hat. Demgegenüber erachtet das kantonale Gericht, welches damit den Standpunkt der Verwaltung schützt, die Auszahlung eines Lohnes in dieser Höhe als - nach Massgabe der relevanten Rechtsprechung (vgl. BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen; ARV 2004 Nr. 10 S. 115 ff. mit Hinweisen auf BGE 113 V 352 sowie ARV 2002 Nr. 16 S. 116 f. und 2001 Nr. 27 S. 228 Erw. 4c; Urteil W. vom 9. Februar 2005, C 87/04, Erw. 2.2) - nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt. 3. Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen innerhalb des Bemessungszeitraums auszugehen (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen). Eine Besonderheit besteht dort, wo der im Beruf oder Gewerbe des andern mitarbeitende Ehegatte für diese Tätigkeit Anspruch auf angemessene Entschädigung nach Art. 165 Abs. 1 ZGB hat. Diesfalls bemisst sich der versicherte Verdienst nach der allenfalls gerichtlich festzulegenden Höhe der Entschädigungsforderung (vgl. ARV 1999 Nr. 21 S. 116 ff. Erw. 2), ist mit anderen Worten bei dessen Ermittlung unter Umständen nicht auf die tatsächlichen Lohnbezüge innerhalb des Bemessungszeitraumes abzustellen (BGE 128 V 190 f. Erw. 3a/bb mit Hinweis). Dieser Tatbestand ist hier indes nicht gegeben, da nach Art. 165 Abs. 3 ZGB kein Entschädigungsanspruch gestützt auf Art. 165 Abs. 1 ZGB besteht, wenn der Beitrag des Ehegatten an den Unterhalt der Familie in Form der Mitarbeit im Beruf oder Gewerbe des andern seinen Rechtsgrund u.a. in einem Arbeitsvertrag hat (vgl. Arbeitsvertrag zwischen dem Gastrobetrieb X.________ und dem Beschwerdeführer vom 2. August 1995). 4. 4.1 Die Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Februar 2003 weist für den Zeitraum vom 1. August 2002 bis 31. Januar 2003 einen monatlichen Bruttoverdienst des Beschwerdeführers von Fr. 7500.- aus. Diese Angabe entspricht sowohl den eingereichten Lohnblättern für das Jahr 2002 wie auch den einzelnen Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2002 und Januar 2003. Ferner ist dem IK-Auszug vom 6. Februar 2004 ebenfalls ein AHV-pflichtiges Einkommen für das Jahr 2002 von Fr. 90'000.- (= 12 x Fr. 7500.-) sowie für den Monat Januar 2003 von Fr. 7500.- zu entnehmen und auch das BVG-Altersguthaben wurde auf einem entsprechenden Bruttolohn abgerechnet (vgl. Kontoauszug der BAV Gastrosuisse Aarau vom 16. Februar 2004). Sodann deklarierte der Beschwerdeführer in der (freilich erst am 28. November 2003 eingereichten) Steuererklärung 2002 ein steuerpflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit in Höhe von Fr. 78'603.-, was wiederum übereinstimmt mit den Nettolohnbezügen gemäss Lohnblatt 2002, und gab als Lohnforderung im Konkurs seiner Ehefrau einen monatlichen Bruttoverdienst von Fr. 7500.- an. 4.2 Entgegen der vorinstanzlichen Betrachtungsweise kann vor diesem Hintergrund ein tatsächlich erfolgter Lohnfluss im vorliegend massgeblichen Bemessungszeitraum (vgl. Erw. 1.2 in fine hievor) von Fr. 7500.- nicht ohne weiteres verneint werden. Auch wenn die vom Beschwerdeführer angerufenen Unterlagen je für sich im Lichte der Rechtsprechung (vgl. Erw. 2.2 in fine hievor), wonach sich namentlich selbstunterzeichnete AHV-Lohnblätter sowie die Steuererklärung in der Regel nicht als Beweis für den Lohnfluss eignen, nicht als uneingeschränkt beweistauglich zu betrachten sind - so wurden das Lohnblatt für das Jahr 2002 sowie die Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2002 und Januar 2003 von der damaligen Ehefrau des Versicherten selber ohne Datumsangabe ausgefüllt bzw. unterzeichnet (Lohnblatt) und vom Beschwerdeführer, ebenfalls undatiert, jeweils gegengezeichnet (einzelne Lohnbezüge auf Lohnblatt) und konnten die Lohnsummen des Jahres 2002 infolge fehlender Buchhaltung durch den Revisor der AHV-Ausgleichskasse nicht kontrolliert werden (vgl. Mitteilung der AHV-Ausgleichskasse der Gastrosuisse Aarau vom 19. Mai 2003) -, ist die Kongruenz der entsprechenden Angaben doch auffällig. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang im Übrigen, dass die Ausgleichskasse zwar eine abschliessende Kontrolle der in den Jahren 2002 und 2003 ausbezahlten Löhne nicht hatte vornehmen können, als beitragspflichtig gemäss IK-Auszug vom 6. Februar 2004 letztlich offenbar aber dennoch ein Einkommen im Betrag von Fr. 90'000.- (2002) bzw. Fr. 7500.- (Januar 2003) anerkannte. Ferner belegen die vom Beschwerdeführer vorinstanzlich replikweise vorgelegten Lohnblätter anderer Arbeitnehmer des konkursiten Unternehmens zum einen, dass die Löhne der Angestellten offenbar, wie geltend gemacht, tatsächlich bar ausbezahlt worden sind. Zum anderen geht daraus hervor, dass der monatliche Bruttoverdienst eines Officeburschen im Jahr 2002 Fr. 4008.35 und derjenige des Küchenchefs Fr. 5416.67 betrug, gegenüber welchen sich das von Vorinstanz und Verwaltung angenommene Entgelt von brutto Fr. 4000.- für den als Geschäftsführer bzw. Chef de Service fungierenden Beschwerdeführer doch sehr gering ausnimmt, zumal auch der Verdienst eines Kellners ohne erkennbare weitere Spezialaufgaben bereits auf der Basis eines Festlohns (ohne Trinkgelder etc.) von Fr. 5000.- erfolgte. In Anbetracht dieser Situation sind zwar - mit dem kantonalen Gericht und der Beschwerdegegnerin - gewisse Zweifel an der Beweiskraft der aufgelegten Unterlagen angebracht. Anderseits lässt sich, wie bereits ausgeführt, aus der Widerspruchsfreiheit der Aktenstücke sowie dem Umstand, dass auf dem vom Beschwerdeführer behaupteten Einkommen auch sämtliche sozialversicherungsrechtlichen Beiträge erhoben worden sind, deren Tauglichkeit als Beweismittel für die Auffassung des Versicherten auch nicht einfach ausschliessen. Da sich gewisse Angaben wie beispielsweise die im Rahmen der Steuererklärung für das Jahr 2002 deklarierte Lohnsumme durch zusätzliche Erhebungen, so etwa die Einholung der definitiven Steuerveranlagung für den betreffenden Zeitraum, ohne weiteres erhärten lassen, ist die Sache zur weiteren Abklärung an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen. Eine Steuererklärung ist nur dann - im Sinne der Rechtsprechung (vgl. u.a. ARV 2004 Nr. 10 S. 115) - als Beweismittel für den tatsächlich erfolgten Lohnfluss ungeeignet, wenn die darin enthaltenen Einkommensangaben nicht die effektiven Lohnverhältnisse widerspiegeln, was sich, da sich kaum jemand widerspruchslos ein höheres steuerpflichtiges Einkommen anrechnen lassen wird, als er tatsächlich bezogen hat, erst im anschliessenden steuerbehördlichen Veranlagungsverfahren herausstellt. Die Beschwerdegegnerin wird ferner nochmals Auskünfte bei der AHV-Ausgleichskasse Gastrosuisse bezüglich einer möglicherweise doch noch erfolgten Arbeitgeberkontrolle sowie einen aktuellen IK-Auszug einzuholen haben, auf welchem allfällige - nachträgliche - Änderungen hinsichtlich der gemäss Auszug vom 6. Februar 2004 ausgewiesenen beitragspflichtigen Einkommen für das Jahr 2002 sowie den Monat Januar 2003 nunmehr enthalten sein sollten. Im Anschluss daran wird die Verwaltung erneut über die Höhe des versicherten Verdienstes zu befinden haben. 5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend stünde dem zwischenzeitlich anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer grundsätzlich eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin zu (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). Da die Mandatierung indes erst am 13. Juni 2005 - und damit knapp vier Monate nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG (vom 17. Februar 2005) - erfolgte und nachträglich auch keine neuen erheblichen Tatsachen geltend gemacht oder schlüssige Beweismittel eingereicht wurden (vgl. BGE 127 V 353 ff.), kann, zumal zu entschädigende Aufwendungen weder behauptet werden noch aus den Akten ersichtlich sind, kein Parteikostenersatz zugesprochen werden. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Januar 2005 und der Einspracheentscheid vom 30. März 2004 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 10. August 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: i.V.