Abtei lung II I
C-6218/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 3 . O k t o b e r 2 0 1 0
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Beat Weber,
Richter Johannes Frölicher,
Gerichtsschreiberin Lucie Schafroth.
A._______,
vertreten durch Fürsprecherin lic. iur.
Christine von Fischer, Zentralplatz 51, 2501 Biel/Bienne,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6218/2008
Sachverhalt:
A.
Der 1961 geborene belgische Staatsangehörige A._______ arbeitete
in den Jahren 1991 bis 2003 als Lastwagenchauffeur in der Schweiz.
In dieser Zeit leistete er obligatorische Beiträge an die schweizerische
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; act. 58).
Am 26. Juli 2005 stellte er beim luxemburgischen Versicherungsträger
ein Gesuch um Gewährung einer Rente der schweizerischen Invali-
denversicherung. Dieser leitete das Gesuch in der Folge an die IV-
Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA) weiter (Eingang
bei der IVSTA am 29. Juni 2006; act. 1 und 2).
B.
Mit Vorbescheid vom 7. Mai 2008 teilte die IVSTA A._______ mit, dass
infolge Gesundheitsbeeinträchtigung in der zuletzt ausgeübten
Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 100% bestehe. Dagegen sei die
Ausübung einer leichteren, dem Gesundheitszustand besser ange-
passten gewinnbringenden Tätigkeit jedoch noch zu 100% zumutbar,
dies mit einer Erwerbseinbusse von 12%. Es liege somit keine
Invalidität vor, die einen Rentenanspruch zu begründen vermöge,
weshalb das Leistungsbegehren voraussichtlich abgewiesen werden
müsse (act. 49).
C.
In seinem Einwand vom 28. Mai 2008 machte A._______ geltend,
dass er das dem Vorbescheid zugrunde liegende Gutachten vom
19. April, 11. und 12. Juni 2007 in mehreren Punkten bestreite. Zudem
sei am 27. Mai 2008 ein neues Gutachten von Dr. med. B._______ in
Belgien erstellt worden, welches jedoch noch ausstehend sei. Mit Blick
auf die angekündigte Verfügung ersuche er um eine Fristerstreckung
zur Einreichung dieses Gutachtens (act. 50).
Mit (nicht per Einschreiben versandtem) Schreiben vom 9. Juni 2008
teilte die IVSTA A._______ mit, dass er das ausstehende Gutachten
bis zum 31. Juli 2008 nachreichen könne. Ohne seinen Gegenbericht
bis zu diesem Zeitpunkt würde sie eine Verfügung im Sinne des
Vorbescheids erlassen (act. 51).
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Am 11. August 2008 übergab der Beschwerdeführer der schweize-
rischen Post zuhanden der IVSTA das Gutachten von Dr. med.
B._______ vom 4. Juli 2008 (act. 53 und 54).
D.
Mit Verfügung vom 20. August 2008 wies die IVSTA im Wesentlichen
mit der bereits im Vorbescheid vorgebrachten Begründung das Leis-
tungsbegehren von A._______ ab (act. 52).
Das Gutachten von Dr. med. B._______ vom 4. Juli 2008 ging am
21. August 2008 bei der IVSTA ein (vgl. Eingangsstempel auf act. 53).
Mit Schreiben vom 28. August 2008 teilte die IVSTA A._______ mit,
dass das neue Gutachten nicht innert Frist bei ihr eingegangen sei. Da
sie die Verfügung am 20. August 2008 erlassen habe, könne sie das
Gutachten nicht mehr berücksichtigen. Sollte er damit nicht ein-
verstanden sein, habe er die Möglichkeit, die Verfügung anzufechten.
E.
Gegen die Verfügung vom 20. August 2008 erhob A._______ (nach-
folgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Fürsprecherin lic. iur.
Christine von Fischer, mit Eingabe vom 29. September 2008
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Auf-
hebung der Verfügung und die Gewährung einer Invalidenrente,
eventualiter die Aufhebung der Verfügung und die Rückweisung der
Sache zur Abklärung sowie neuen Beurteilung an die Vorinstanz.
Mit Beschwerdeergänzung vom 10. Oktober 2008 beantragte er die
Aufhebung der Verfügung infolge Nichtigkeit wegen Verletzung des
rechtlichen Gehörs und die Rückweisung der Sache zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz; eventualiter und subeventualiter wieder-
holte er die mit Eingabe vom 29. September 2008 gestellten Anträge.
Zur Begründung führte er insbesondere aus, dass die IVSTA ohne
eine Frist zur Nachreichung des Gutachtens von Dr. med. B._______
anzusetzen sowie ohne ihn vor Verfügungserlass zu kontaktieren und
nach dem Verbleib des Gutachtens nachzufragen, die angefochtene
Verfügung erlassen und darin ausgeführt habe, die am 28. Mai 2008
erhobenen Einwendungen seien nicht geeignet, die Schlussfolgerun-
gen des Vorbescheids vom 7. Mai 2008 in Zweifel zu ziehen. Indem sie
das von ihm mit Einwand vom 28. Mai 2008 fristgemäss in Aussicht
gestellte Gutachten nicht abgewartet und somit bei der Entscheid-
findung auch nicht berücksichtigt habe, sei sein Anspruch auf
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rechtliches Gehör verletzt worden. Ferner erfülle die von der IVSTA in
der angefochtenen Verfügung gemachte Angabe des Invaliditätsgrades
in der Höhe von 12% die Anforderungen an die Begründungspflicht
nicht. Weder in der angefochtenen Verfügung noch in den Akten
würden sich Hinweise dafür finden, wie dieser Invaliditätsgrad
berechnet worden sei. Hinsichtlich des Antrags auf Aufhebung der Ver-
fügung und Gewährung einer Invalidenrente führte er im Wesentlichen
aus, dass er nicht persönlich von den RAD-Ärzten untersucht worden
sei, weshalb sich die entsprechenden Berichte nicht als Entscheid-
grundlage eignen würden. Im Übrigen seien die CEMed-Beurteilung
vom 28. September 2007 und die Beurteilung von Dr. med. C._______
vom 4. Mai 2005 mit Mängeln behaftet, weshalb auch nicht darauf ab-
gestützt werden könne. Es sei vielmehr auf die Expertise von Dr. med.
B._______ abzustellen. Andernfalls sei die Erstellung eines neutralen
Obergutachtens in Auftrag zu geben. Beim Einkommensvergleich
seien nicht die gesamtschweizerischen Tabellenlöhne, sondern die
belgischen Löhne zu berücksichtigen. Sofern auf die schweizerischen
Verhältnisse abgestellt werden sollte, betrage das Valideneinkommen
Fr. 54'600.- und das Invalideneinkommen maximal Fr. 3'000.- bis
Fr. 3'500.-. Zudem sei ein leidensbedingter Abzug von 25% vorzu-
nehmen. Gleichzeitig reichte er eine Behandlungsbestätigung von
Dr. med. D._______ vom 18. März 2008 zu den Akten.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 16. Oktober 2008 forderte der zuständige
Instruktionsrichter den Beschwerdeführer auf, einen Kostenvorschuss
von Fr. 300.- in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu
leisten. Der einverlangte Kostenvorschuss ging am 24. Oktober 2008
bei der Gerichtskasse ein.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 23. Februar 2009 beantragte die IVSTA
die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochte-
nen Verfügung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass
keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege. Sie habe dem
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 9. Juni 2008 Frist bis zum
31. Juli 2008 zur Nachreichung des in Aussicht gestellten Gutachtens
von Dr. med. B._______ gewährt und gleichzeitig darauf hingewiesen,
dass bei Nichterhalt des Gutachtens bis zu diesem Zeitpunkt im Sinne
des Vorbescheides verfügt werde. Der Beschwerdeführer habe sich in
der Folge nicht mehr vernehmen lassen. Sie habe daher in guten
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Treuen davon ausgehen dürfen, dass der Beschwerdeführer auf die
Nachreichung des Gutachtens verzichtet habe. Diesem hätte es
obliegt, vor dem 31. Juli 2008 um Fristerstreckung nachzusuchen.
Zudem erfülle die angefochtene Verfügung die von der Rechtspre-
chung gestellten Anforderungen an die Begründungsdichte. Ferner
seien die in der Beschwerde vorgebrachten Einwendungen in
materieller Hinsicht unbegründet. Nicht zu beanstanden sei auch der
mit schweizerischen Zahlen durchgeführte Einkommensvergleich. Der
vorgenommene leidensbedingte Abzug von 5% sei angemessen.
H.
Mit Replik vom 27. März 2009 und 11. Mai 2009 hielt der Beschwerde-
führer seine bisher gestellten Anträge aufrecht. Das Schreiben der
IVSTA vom 9. Juni 2008 habe sich nicht in den seiner Rechts-
vertreterin zur Einsicht zugesandten Akten befunden. Er habe dieses
Schreiben auch nie zugestellt erhalten. Andernfalls hätte er um Frist-
erstreckung ersucht. Auch die Chronologie der vorgenannten Akten
lasse darauf schliessen, dass kein solcher Korrespondenzwechsel
stattgefunden habe. Ferner müsste in einer Verfügung mindestens der
Einkommensvergleich aufgeführt sein, ansonsten er nicht nachvoll-
ziehen könne, wie der Invaliditätsgrad festgesetzt worden sei. Der Ein-
kommensvergleich habe sich auch nicht in den zur Einsicht zuge-
sandten Akten befunden. In materieller Hinsicht könne nicht auf die
mangelhafte Stellungnahme von Dr. med. E._______ vom 3. Februar
2009 abgestellt werden. Als Beweismittel reichte er eine Kopie der
seiner Rechtsvertreterin von der IVSTA zur Einsicht zugesandten
Akten ein.
I.
Mit Duplik vom 20. Mai 2009 hielt die IVSTA an ihren bisherigen
Anträgen fest.
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unter -
lagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und
Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche-
rung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfü-
gungen der IVSTA. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl.
Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialversiche-
rungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss
Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundes-
gesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und
soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach
Art. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invaliden-
versicherung (IVG, SR 831.20) sind die Bestimmungen des ATSG auf
die Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das
IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei
finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in
formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Übergangs-
bestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze Anwendung,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2).
1.3 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegiti-
miert ist.
1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60
ATSG und Art. 52 VwVG) eingereicht und der Kostenvorschuss frist-
gerecht geleistet wurde, ist darauf einzutreten.
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2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist belgischer Staatsangehöriger mit Wohn-
sitz in Belgien, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene
Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eid-
genossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und
ihrer Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA,
SR 0.142.112.681) zu beachten ist. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der
Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des
Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der
Systeme der sozialen Sicherheit") des FZA in Verbindung mit
Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien unter-
einander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates
vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicher-
heit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familien-
angehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern
(SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die
Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die
Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung
der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbst-
ständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemein-
schaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11) oder gleichwertige
Vorschriften an. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als
"Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu
betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA).
Nach Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger
eines Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines
Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur
dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten
festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser
Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind. Eine solche
anerkannte Übereinstimmung besteht für das Verhältnis zwischen
einzelnen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz nicht. Der Invaliditäts-
grad bestimmt sich daher auch im Geltungsbereich des FZA nach
schweizerischen Rechtsvorschriften resp. des IVG, der Verordnung
über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV,
SR 832.201), des ATSG sowie der Verordnung vom 11. September
2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV,
SR 830.11; vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4).
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2.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Ein
allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel
aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen
Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445).
Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeit -
punkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 20. August 2008)
eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen). Tat-
sachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Nor-
malfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121
V 362 E. 1b).
2.3 Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der Verordnung
über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV,
SR 831.201) ist auf die Fassung gemäss den am 1. Januar 2004 in
Kraft getretenen Änderungen (4. IV-Revision; AS 2003 3837) abzustel-
len. Soweit ein Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2008 zu prüfen ist,
sind weiter die mit der 5. IV-Revision zu diesem Zeitpunkt in Kraft ge-
tretenen Gesetzes- und Verordnungsänderungen zu beachten
(AS 2007 5129 und AS 2007 5155).
3.
In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, sein
Anspruch auf rechtliches Gehör sei in mehrfacher Hinsicht verletzt
worden, da die Vorinstanz ohne Reaktion auf das ihr mit Einwand
fristgerecht in Aussicht gestellte Gutachten die leistungsabweisende
Verfügung erlassen und diese auch nicht hinreichend begründet habe.
Zudem befinde sich der Einkommensvergleich nicht in den zur Einsicht
zugesandten Akten.
3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und
Art. 42 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG haben die Parteien
Anspruch auf rechtliches Gehör. Der verfassungsmässige Anspruch
auf rechtliches Gehör umfasst das Recht der Parteien auf Teilnahme
am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der
Entscheidfindung. Dazu gehört auch deren Recht, sich vor Erlass des
in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern,
erhebliche Beweise beizubringen, mit erheblichen Beweisanträgen
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gehört zu werden, an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder
mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern,
wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen und Einsicht
in die Akten nehmen zu können (vgl. auch Art. 47 ATSG) sowie die
Pflicht der Behörden, den Entscheid zu begründen (vgl. auch Art. 49
Abs. 3 ATSG; BGE 135 V 465 E. 4.3.2, BGE 134 I 83 E. 4.1, E. 3.3,
BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen).
Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss ein Ver-
waltungsakt so abgefasst sein, dass die Betroffenen ihn gegebenen-
falls sachgerecht anfechten können (BGE 125 II 369 E. 2c, BGE 124 V
180 E. 1a). Dies ist nur dann möglich, wenn sich sowohl der Betroffene
als auch die Rechtsmittelinstanz ein Bild über die Tragweite des
Entscheides machen können. Demnach müssen in jedem Fall die
Überlegungen angeführt werden, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt, wobei sie sich
jedoch auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken darf.
Erforderlich ist, dass sich aus der Gesamtheit der Begründung ergibt,
weshalb die Behörde den Vorbringen der Partei nicht folgen konnte
(BGE 122 IV 8 E. 2c). Das Begründungsmass richtet sich im Weiteren
nach der Eingriffsschwere, der Komplexität des Sachverhaltes und der
rechtlichen Fragen, den Entscheidungsspielräumen und der Stellung
der verfügenden Behörde (vgl. zum Ganzen URS MÜLLER, Das Verwal-
tungsverfahren in der Invalidenversicherung, Bern 2010, Rz. 1396 ff.).
3.2 Im Bereich der Invalidenversicherung hat die Verwaltung – abge-
sehen von hier nicht massgeblichen Ausnahmen (vgl. BGE 134 V 97) –
das rechtliche Gehör grundsätzlich im Vorbescheidverfahren (Art. 57a
IVG) zu gewähren.
3.3 Gemäss den im vorliegenden Beschwerdeverfahren von der Vor-
instanz eingereichten Vorakten hat diese mit nicht per Einschreiben
versandtem Schreiben vom 9. Juni 2008 A._______ mitgeteilt, dass er
das ausstehende Gutachten bis zum 31. Juli 2008 nachreichen könne.
Ohne seinen Gegenbericht bis zu diesem Zeitpunkt würde sie eine
Verfügung im Sinne des Vorbescheids erlassen (act. 51).
Der Beschwerdeführer bestreitet, dieses Schreiben von der IVSTA
zugestellt erhalten zu haben. Zudem habe sich dieses Schreiben auch
nicht in den seiner Rechtsvertreterin zur Einsicht zugesandten Akten
befunden.
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Das sozialversicherungsrechtliche Verfahren ist vom Untersuchungs-
grundsatz beherrscht (Art. 43 ATSG). Danach hat die Verwaltung und
im Beschwerdeverfahren das Gericht von Amtes wegen für die richtige
und vollständige Abklärung des erheblichen Sachverhalts zu sorgen.
Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet zum
einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (Art. 28 ff.
ATSG; BGE 125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit Hinweisen).
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer
Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im sozialversicherungs-
rechtlichen Verfahren tragen mithin die Parteien in der Regel eine
Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid
zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebe-
nen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift aller-
dings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des
Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen
Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich
hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 E. 3b mit Hin-
weisen).
Die IVSTA hat ihr Schreiben vom 9. Juni 2008 nicht per Einschreiben
versandt, weshalb sich der Zustellungsnachweis als unmöglich
erweist. Hinzu kommt, dass aus den Akten kein widersprüchliches
Verhalten des Beschwerdeführers ersichtlich ist. Daher ist zugunsten
des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass das im Übrigen nicht
unterzeichnete Schreiben der IVSTA vom 9. Juni 2008 nicht versandt
oder dem Beschwerdeführer nicht zugestellt wurde.
3.4 Indem die IVSTA ohne Reaktion auf das mit Einwand vom 28. Mai
2008 in Aussicht gestellte Gutachten von Dr. med. B._______ die
Verfügung am 20. August 2008 erlassen hat, hat sie den Anspruch des
Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in schwerwiegender Weise
verletzt.
3.5 Hinsichtlich der gerügten Verletzung der Begründungspflicht ist
festzuhalten, dass die Begründung der angefochtenen Verfügung vom
20. August 2008 äusserst knapp ausfiel, zumal hauptsächlich bloss die
anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen sowie die mit Einkommens-
vergleich errechnete Erwerbseinbusse von 12% aufgeführt werden.
Auch mit Vernehmlassung vom 23. Februar 2009 verwies die IVSTA
auf den Einkommensvergleich.
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Dabei verkennt die IVSTA, dass der Einkommensvergleich dem
Beschwerdeführer bis dato nicht bekannt ist, da er sich nicht in den
der Rechtsvertreterin zur Einsicht zugesandten Akten befindet.
Demnach ist von einer Verletzung der Begründungspflicht auszugehen.
Zudem hat die IVSTA dem Beschwerdeführer damit nur teilweise
Akteneinsicht gewährt, sodass auch eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs hinsichtlich der Akteneinsichtnahme vorliegt.
3.6 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen
Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in
der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE
127 V 431 E. 3d/aa, BGE 126 I 19 E. 2d/bb).
Nach ständiger Praxis kann eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs allerdings dann geheilt werden,
wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die
Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines allfälligen Mangels
soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 126 V 130 E. 2b). Von einer
Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die
Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzu-
sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit
dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 182
E. 3d; zum Ganzen ausführlich Urteil des EVG I 193/04 vom 14. Juli
2006).
3.7 Angesichts der im vorliegenden Fall festgestellten mehrfachen und
besonders schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs und mit Blick
auf die Umstände, dass zum einen die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers diesbezüglich eine Rückweisung beantragt, sowie
dass zum anderen im Vorbescheidverfahren an das rechtliche Gehör
erhöhte Anforderungen zu stellen sind und ferner vorliegend eine
Rückweisung keineswegs als formalistischer Leerlauf zu qualifizieren
ist, sondern zur ausreichenden Wahrung der Parteirechte erforderlich
erscheint, kann die Gehörsverletzung vorliegend nicht geheilt werden
(vgl. hierzu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6034/2009
vom 20. Januar 2010). Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen, die
Verfügung vom 20. August 2008 aufzuheben und die Sache zur Ge-
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währung des rechtlichen Gehörs und anschliessenden Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
4.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei.
Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerde-
führenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6), so dass der geleistete Kosten-
vorschuss von Fr. 300.- dem Beschwerdeführer auf ein von ihm anzu-
gebendes Konto zurückzuerstatten ist. Der Vorinstanz werden keine
Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
4.2 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Partei-
entschädigung zu Lasten der Verwaltung. Diese wird unter Berücksich-
tigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwands auf Fr. 2'000.-
festgelegt.
Seite 12
C-6218/2008
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die ange-
fochtene Verfügung vom 20. August 2008 aufgehoben und die Sache
zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer
wird der bereits geleistete Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 300.-
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von
Fr. 2'000.- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahl-
adresse)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Lucie Schafroth
Seite 13
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind.
Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer
in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 14