C-62/2009 - Abteilung III - Rentenrevision - Invalidenrente; Verfügung der IVSTA vom 19. Novemb...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-62/2009
T {0/2}
Urteil vom 10. Mai 2011
Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino, Richter Philippe Weissenberger,
Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.
Parteien A._______, Z._______ (Kosovo),
vertreten durch lic. iur. Simon Rosenthaler,
Y._______,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
X._______,
Vorinstanz.
Gegenstand Invalidenrente; Verfügung der IVSTA
vom 19. November 2008.
C-62/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a A._______, geboren am (…) 1957 (nachfolgend: Versicherter oder
Beschwerdeführer), ist kosovarischer Staatsangehöriger und wohnt im
Kosovo. Von März 1987 bis Januar 1992 war er als Hilfsarbeiter in einer
Gärtnerei in W.______ (Kanton V._______ ) tätig und leistete Beiträge an
die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (act. IV/1, 2, 13).
Die Stelle wurde per 24. Januar 1992 gekündigt (act. IV/16.1). Danach
war er bei der Arbeitslosenversicherung arbeitslos gemeldet (act. IV/8).
Im März 1996 kehrte er in seine Heimat Kosovo zurück (act. IV/53).
A.b Ende Januar 1992 erlitt der Versicherte im Nachgang zu einem
grippalen Infekt eine progrediente Muskelschwäche an beiden
Oberarmen sowie Nacken- und Brustschmerzen. Im April wurde ein
subakut verlaufendes Guillain-Barré-Syndrom diagnostiziert. Im
Dezember wurde bezüglich des auftretenden extrakardialen
Thoraxschmerzes festgestellt, es liege ein Tietze-Syndrom
(Chassisschmerz) vor (act. IV/4 f.). Der Hausarzt diagnostizierte am 12.
Januar 1993 zu Handen der Invalidenversicherung neben dem Guillan-
Barré-Syndrom und dem Tietze-Syndrom eine chronische Bronchitis und
eine reaktive Depression (act. IV/9) sowie am 13. September 1993
zusätzlich ein Lumbovertebralsyndrom (act. IV/15).
B.
B.a Am 2. Dezember 1992 meldete sich der Versicherte bei der IV-Stelle
des Kantons V._______ zum Bezug von Leistungen der
Invalidenversicherung an (act. IV/1).
B.b Mit Verfügung vom 24. November 1994 wurde ihm, gestützt auf die
gutachterlich festgestellten Diagnosen somatoforme Schmerzstörung
(ICD-10 F 45.0) mit depressiver Entwicklung, nach Erkrankung an einem
Guillain-Barré-Syndrom, eine ganze Invalidenrente bei 100% IV-Grad ab
1. Januar 1993 nebst einer Zusatzrente für die Ehefrau sowie sieben
Kinderrenten zugesprochen (act. IV/36, 39).
B.c Die IV V._______ überprüfte den Rentenanspruch des Versicherten
ab April 1995 und kam zum Schluss, dem Beschwerdeführer sei zur Zeit
keine Eingliederung zumutbar, weshalb ihm weiterhin eine ganze Rente
zustehe (act. IV/43 – 48). Nach dem Wechsel der Zuständigkeit an die
C-62/2009
Seite 3
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA (Vorinstanz) ab März 1996
(act. IV/53), leitete diese je am 19. Februar 1997 (act. IV/57 – 71) und am
5. April 2001 (act. 72 – 78) ein Revisionsverfahren ein. Am 30. Oktober
2001 teilte sie dem Beschwerdeführer mit, die Invalidenversicherung
habe bei ihm eine Invalidität von mehr als zwei Dritteln erkannt, weshalb
eine ganze Rente gewährt werde (act. IV/79).
B.d Am 6. April 2006 leitete die IVSTA ein neues
Rentenrevisionsverfahren ein und holte beim kosovarischen
Versicherungsträger sowie beim Versicherten Akten ein (act. IV/80 –
106). Auf Veranlassung des regionalärztlichen Dienstes U._______
(RAD) vom 25. Januar 2007 (act. IV/108) beauftragte die Vorinstanz die
MEDAS T._______, den Versicherten polydisziplinär zu begutachten. Die
Begutachtung fand am 17. und 18. Oktober 2007 statt (act. IV/133).
B.e Gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 21. November 2007, den
Schlussbericht des RAD vom 7. Januar 2008 (act. IV/134 f.) und den
erstellten Erwerbsvergleich vom 18. Februar 2008 (act. IV/136), teilte die
Vorinstanz dem Versicherten am 22. Februar 2008 in ihrem Vorbescheid
mit, aufgrund der neuen Unterlagen sei ihm ab dem 18. Oktober 2007
eine leichtere, dem Gesundheitszustand angepasste Tätigkeit wie zum
Beispiel als Abwart, Parkwächter, Magaziner, im Telefondienst, als
Verkäufer allgemein, Billettverkäufer (sitzend), Registraturangestellter
und im internen Kurierdienst möglich. Dabei könne er mehr als 60% des
Erwerbseinkommens erzielen, das er heute erreichen würde, wäre er
nicht invalid geworden. Es sei für die Bemessung der Invalidität
unerheblich, ob eine zumutbare Tätigkeit tatsächlich ausgeübt werde.
Sinngemäss stellte sie weiter fest, es sei eine Verbesserung seines
Gesundheitszustandes festzustellen, weshalb kein Anspruch mehr auf
eine Rente bestehe (act. IV/137).
B.f Mit Eingaben vom 20. März 2008 und vom 30. April 2008 erhob der
Versicherte seinen Einwand gegen den Vorbescheid. Am 30. Juni 2008
reichte er eine ausführliche Begründung unter Beilage zweier neuer
Arztberichte ein (act. IV/142 – 146).
B.g Nach Einholung einer weiteren Stellungnahme des RAD, Dr.
B._______, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 28. August 2008
(act. IV/148 f.), hob die IVSTA die ganze IV-Rente mit Verfügung vom
19. November 2008 per 1. Januar 2009 auf und entzog einer dagegen
gerichteten Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Sie begründete
C-62/2009
Seite 4
diesen Entscheid damit, dass der Versicherte aufgrund der neu
erhaltenen Unterlagen wieder in der Lage sei, eine seinem
Gesundheitszustand angepasste Tätigkeit auszuüben. Dabei könne er
mehr als 50% des Erwerbseinkommens erzielen, das er heute erreichen
würde, wenn er nicht invalid geworden wäre. Sie stellte im Übrigen fest,
die einwendungsweise eingereichte Dokumentation sei nicht stichhaltig
und die vorhandene Akte sei genügend dokumentiert. Der
Erwerbsvergleich ergebe sich aus einem festgestellten Validenlohn von
Fr. 3'660.44, der Invalidenlohn betrage in Abzug von 15% [Leidensabzug]
bei 80% Erwerbsfähigkeit Fr. 2'489.10 (IV-Grad: 32%; vgl. act. IV/136,
151).
Auf Veranlassung des Rechtsvertreters übermittelte die Vorinstanz dem
Versicherten am 5. Januar 2009 die RAD-Stellungnahmen (act.
IV/153 ff.).
C.
C.a Der Beschwerdeführer erhob am 6. Januar 2008 (recte: 2009) beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, die Verfügung
der IVSTA vom 19. November 2008 sei vollumfänglich aufzuheben und
ihm weiterhin eine ganze Rente auszurichten. Eventualiter sei die
Verfügung aufzuheben und zur Neubeurteilung der Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter ordentlicher und
ausserordentlicher Kostenfolge zu Lasten der Vorinstanz. Für den Fall
des Unterliegens beantragte er die Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung und der Rechtsverbeiständung. Im Übrigen beantragte
er, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren und
ihm demnach für die Dauer des Verfahrens die IV-Rente in der bisherigen
Höhe auszurichten (act. 1).
Aufforderungsgemäss reichte der Beschwerdeführer am 3. März 2009
sein ausgefülltes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege inkl. Beilagen
ein (act. 6).
C.b Am 6. April 2009 reichte die Vorinstanz ihre Vernehmlassung ein und
beantragte, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen (act. 9).
C.c In seiner Replik vom 20. Mai 2009 nahm der Beschwerdeführer zur
Argumentation der Vorinstanz Stellung und hielt im Übrigen an seinen
Ausführungen in der Beschwerde fest (act. 11).
C-62/2009
Seite 5
C.d Die Vorinstanz nahm am 29. Mai 2009 Kenntnis von der Replik und
hielt an ihren Ausführungen und Anträgen in der Vernehmlassung fest
(act. 13).
C.e Mit Zwischenverfügung vom 5. Juni 2009 wies das
Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ab und schlug die Kosten des
Gesuchsverfahrens zur Hauptsache. Es entschied weiter, über das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege werde im Endentscheid
befunden. Ausserdem übermittelte es das Doppel der Duplik an den
Beschwerdeführer und schloss den Schriftenwechsel ab (act. 14).
D.
Auf die Argumentation der Parteien und die eingereichten Akten wird,
soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst.
b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959
(IVG, SR 831.20) sowie Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen
Verfügungen der
IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt nicht vor.
1.2. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen; er ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 des
Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 [ATSG, SR 830.1];
entsprechend: Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist daher zur Beschwerde
legitimiert.
1.3. Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 60 ATSG und 52 VwVG) und das Formular „Gesuch um
C-62/2009
Seite 6
unentgeltliche Rechtspflege" inkl. Beilagen fristgerecht eingereicht wurde,
ist darauf einzutreten.
2.
2.1. Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt.
Indes findet das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgrund von Art. 3
Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit
das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG) anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG
sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a
– 26bis und 28 – 70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine
Abweichung vom ATSG vorsieht.
2.2. Der Beschwerdeführer ist kosovarischer Staatsangehöriger und dort
ansässig. Somit ist zwischenstaatlich zu klären, welches Recht
anwendbar ist.
2.3. Nach dem Zerfall der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien blieben
zunächst die Bestimmungen des Abkommens zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik
Jugoslawien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962
(SR 0.831.109.818.1) für alle Staatsangehörigen des ehemaligen
Jugoslawiens anwendbar (BGE 126 V 203 E. 2b, 122 V 382 E. 1, 119 V
101 E. 3). Zwischenzeitlich hat die Schweiz mit mehreren
Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawiens (Kroatien, Slowenien,
Mazedonien), nicht aber mit Kosovo, neue Abkommen über Soziale
Sicherheit abgeschlossen. Der Bundesrat hat entschieden, das
Sozialversicherungsabkommen mit dem Kosovo seit dem 1. April 2010
nicht mehr weiterzuführen. Kosovarische Staatsangehörige dürfen sich
jedoch als kosovarisch-serbische Doppelbürger weiterhin auf die
Anwendung des aktuell noch geltenden und für Serbien angewandten
schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommen berufen
(vgl. das Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. März
2011 [C-4828/2010]). Für den Beschwerdeführer als Bürger des Kosovo
findet jedenfalls das schweizerisch-jugoslawische
Sozialversicherungsabkommen insoweit Anwendung, als Sachverhalte zu
beurteilen sind, die sich vor dem 1. April 2010 ereignet haben (vgl. E. 2.3
hienach). Nach Art. 2 dieses Abkommens stehen die Staatsangehörigen
C-62/2009
Seite 7
der Vertragsstaaten hinsichtlich der in Art. 1 genannten
Rechtsvorschriften, zu welchen die schweizerische Bundesgesetzgebung
über die Invalidenversicherung gehört, in ihren Rechten und Pflichten
einander gleich, soweit nichts anderes bestimmt ist.
Bestimmungen, die hinsichtlich der Voraussetzungen des Anspruchs auf
eine schweizerische Invalidenrente und der anwendbaren
Verfahrensbestimmungen von dem in Art. 2 des Abkommens
aufgestellten Grundsatz der Gleichstellung abweichen, finden sich weder
im Abkommen selbst noch in den seitherigen schweizerisch-
jugoslawischen Vereinbarungen. Die Frage, ob und gegebenenfalls ab
wann ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der IV
besteht, bestimmt sich demnach allein aufgrund der schweizerischen
Rechtsvorschriften.
2.4. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte bei der
Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des
angefochtenen Verwaltungsaktes, hier der Verfügung vom 19. November
2008, eingetretenen Sachverhalt abstellen (BGE 130 V 329, BGE 129 V 4
E. 1.2 mit Hinweisen), sind die ab 1. Januar 2003 geltenden
Bestimmungen des ATSG anwendbar. Das IVG ist in der Fassung vom
6. Oktober 2006 und die IVV in der Fassung vom 28. September 2007
(je 5. IV-Revision) anwendbar.
3.
3.1. Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss
des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
sowie die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.2. Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und
vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen.
Dieser Grundsatz gilt indessen nicht unbeschränkt; er findet sein Korrelat
in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 E. 2, BGE 122
V 158 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen).
C-62/2009
Seite 8
3.2.1. Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Entscheid,
sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den
Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener
Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen
Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 360
E. 5b, 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen).
3.2.2. Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die
Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur
Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend
wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere
Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr
ändern, so ist auf die Ab-nahme weiterer Beweise zu verzichten
(antizipierte Beweiswürdigung; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in
der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 212, Rz. 450; vgl. auch BGE 122
V 157 E. 1d, 122 II 464 E. 4a, 120 Ib 224 E. 2b).
4.
Im vorliegenden Verfahren ist in der Hauptsache streitig und vom
Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die IV-Stelle die ganze
Invalidenrente des Versicherten zu Recht per 1. Januar 2009 aufgehoben
hat.
Zunächst sind jedoch die zur Beurteilung der Streitsache massgebenden
gesetzlichen Grundlagen und die von der Rechtsprechung entwickelten
Grundsätze darzulegen.
4.1. Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist
Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der
durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit
verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung
verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf
dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt.
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit
C-62/2009
Seite 9
zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem
anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
4.2. Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen
geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch
auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50
Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem
Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze
Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
Viertelsrenten werden allerdings gemäss Art. 29 Abs. 4 IVG (bzw. Art. 28
Abs. 1ter aIVG; Fassung gemäss 2. IVG-Revision vom 9. Oktober 1996,
in Kraft vom 1. Januar 1988 – 31. Dezember 2007) nur an Versicherte
ausbezahlt, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 13 ATSG
in der Schweiz haben (vgl. auch Art. 8 Bst. e des schweizerisch-
jugoslawischen Sozialversicherungsabkommens). Nach der
Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (heute:
Bundesgericht) stellt Art. 28 Abs. 1ter aIVG nicht eine blosse
Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung
dar (BGE 121 V 264 E. 6c).
Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen,
das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei
ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog.
Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen,
das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen; Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG).
4.3. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es dabei, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte
Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine
wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche
Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (BGE 125
V 256 E. 4 mit Hinweisen). Die – arbeitsmedizinische – Aufgabe der Ärzte
C-62/2009
Seite 10
und Ärztinnen besteht darin, sich dazu zu äussern, inwiefern die
versicherte Person in ihren körperlichen oder geistigen Funktionen
leidensbedingt eingeschränkt ist. Die Frage, welche konkreten beruflichen
Tätigkeiten auf Grund der medizinischen Angaben und unter
Berücksichtigung der übrigen Fähigkeiten der versicherten Person in
Frage kommen, ist demgegenüber nicht von der Ärztin oder dem Arzt,
sondern von der Verwaltung bzw. von der Berufsberatung zu beantworten
(vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 457/04 vom 26.
Oktober 2004, in: SVR 2006 IV Nr. 10, E. 4.1 mit Verweis auf BGE 107 V
17 E. 2b).
4.4. Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden
Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ist ein in seinem bisherigen
Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten, innert
nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu
suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint
(BGE 113 V 28 E. 4a, BGE 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am
behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu
entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene
Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf
dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sog.
Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen
(leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.).
4.5. Das invalidenversicherungsrechtlich festgelegte Invalideneinkommen
wird auf der Grundlage eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes (Art. 16
ATSG) ermittelt. Der ausgeglichene Arbeitsmarkt ist ein theoretischer und
abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der
Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung
abzugrenzen. Nach der Gerichtspraxis ist für die Annahme eines
ausgeglichenen Arbeitsmarktes zu prüfen, ob die verbliebene Arbeitskraft
nutzbar wäre, würden die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an
Arbeitskräften entsprechen (unveröffentlichter Entscheid des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 10. Mai 1995, E. 5a). Der
ausgeglichene Arbeitsmarkt kennzeichnet sich durch ein Gleichgewicht
zwischen Angebot von Stellen und Nachfrage nach solchen; dabei muss
zudem ein Fächer verschiedenartiger Stellen vorliegen, und zwar sowohl
bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Fähigkeiten
wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes. Der ausgeglichene
Arbeitsmarkt berücksichtigt demnach nicht die konkrete Arbeitsmarktlage
und umfasst in wirtschaftlich schwierigen Zeiten auch tatsächlich nicht
C-62/2009
Seite 11
vorhandene Stellenangebote und sieht von den fehlenden oder
verringerten Chancen Teilinvalider, eine zumutbare und geeignete
Arbeitsstelle zu finden, ab (BGE 134 V 64 E. 4.2.1 sowie BGE 110 V 276
E. 4b; ZAK 1991 321 E. 3B, ZAK 1989 322 E. 4a am Ende; THOMAS
LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003,
S. 124 und UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009,
Rz. 26 zu Art. 7, je mit weiteren Hinweisen und ULRICH MEYER,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2. Auflage, Zürich 2010,
S. 323 ff.).
Massgebend ist, inwiefern sich das dem Versicherten verbliebene
Leistungsvermögen auf dem für ihn in Frage kommenden ausgeglichenen
Arbeitsmarkt wirtschaftlich verwerten lässt (BGE 110 V 276 E. 4b, ZAK
1991 S. 321 E. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht
darauf abzustellen ist, ob eine invalide Person unter den konkreten
Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf,
ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte,
wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften
entsprechen würden (AHI 1998 S. 291 E. 3b).
4.6. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel
zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und
Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung.
Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die
Beweise frei, das heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend
und pflichtgemäss zu würdigen.
Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen
Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt,
in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der
Darlegung der Zusammenhänge und in der Beurteilung der
medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der
Expertinnen und Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den
Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels
noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen
Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten. Dennoch erachtet es die
Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als
vereinbar, in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und
Gutachten, Richtlinien für die Beweiswürdigung aufzustellen. So ist den
im Rahmen des im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten externer
C-62/2009
Seite 12
Spezialärztinnen und
-ärzte, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und
Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und
bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen,
bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht
konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (vgl.
dazu das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom
26. Januar 2006 [I 268/2005] E. 1.2, mit Hinweis auf BGE 125 V 352
E. 3a und weiteren Hinweisen). In Bezug auf Berichte von Hausärzten
darf und soll der Richter der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass
Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche
Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten
aussagen. Was Parteigutachten anbelangt, rechtfertigt der Umstand
allein, dass eine ärztliche Stellungnahme von einer Partei eingeholt und
in das Verfahren eingebracht wird, nicht, Zweifel an ihrem Beweiswert
(ZAK 1986 S. 189 E. 2a in fine) anzubringen. Den Berichten und
Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt schliesslich Beweiswert
zu, sofern sie schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in
sich widerspruchsfrei sind und keine konkreten Indizien gegen ihre
Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in
einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht
schon auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen. Es bedarf
vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die
Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen
(vgl. BGE 125 V 351 E. 3a und 3b, 122 V 160 E. 1c, 123 V 178 E. 3.4
sowie U. KIESER, ATSG-Kommentar, Art. 43 Rz. 35).
Die fachliche Qualifikation des Experten spielt für die richterliche
Würdigung einer Expertise eine erhebliche Rolle. Bezüglich der
medizinischen Stichhaltigkeit eines Gutachtens müssen sich Verwaltung
und Gerichte auf die Fachkenntnisse des Experten verlassen können.
Deshalb ist für die Eignung eines Arztes als Gutachter in einer
bestimmten medizinischen Disziplin ein entsprechender, dem Nachweis
der erforderlichen Fachkenntnisse dienender, spezialärztlicher Titel des
berichtenden oder zumindest des den Bericht visierenden Arztes
vorausgesetzt (Urteil des Bundesgerichts vom 3. August 2000 [I 178/00]
E. 4a).
4.7. Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so
wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft
entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1
C-62/2009
Seite 13
ATSG). Bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit ist die
anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder
Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem
angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern
wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne
wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und
voraussichtlich weiter andauern wird (Art. 88a Abs. 1 IVV).
4.7.1. Ein Revisionsgrund ergibt sich aus jeder wesentlichen Änderung
der tatsächlichen Verhältnisse, die geeignet sind, den Invaliditätsgrad und
damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (BGE 130 V 343 E. 3.5, mit
weiteren Hinweisen, SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E. 2). Keine Veränderung
der tatsächlichen Verhältnisse bedeuten eine unterschiedliche
Beurteilung eines im Wesentlichen unveränderten Sachverhalts (zum
Beispiel eine andere Einschätzung der zumutbaren Arbeitsleistung, vgl.
SVR 2004 IV 5, E. 3.3; 1996 IV Nr. 70 E. 3a).
4.7.2. Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer
anspruchserheblichen Änderung bildet die letzte der versicherten Person
eröffnete rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung
des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung,
Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei
Anhaltspunkten einer Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des
Gesundheitszustandes) beruht (BGE 133 V 108 E. 5.4).
Eine materielle Abklärung findet sich vorliegend anlässlich der
Rentenzusprache mit Beschluss vom 22. August 1994 und Verfügung
vom 24. November 1994 (act. IV/11, 15, 16, 21, 22, 26, 28, 34, 37, 39)
sowie auf dem „Feststellungsblatt“ vom 3. August 1995, gestützt auf den
Verlaufsbericht der externen psychiatrischen Dienste, S._______, vom
27. Juni 1995, und einen Erwerbsvergleich (act. 45 – 48). Zu den von der
IVSTA eingeleiteten Revisionen finden sich weder rechtskonforme
Sachverhaltsabklärungen noch Beweiswürdigungen, Erwerbsvergleiche
oder Verfügungen. Es ist somit als Vergleichszeitpunkt auf den
Sachverhalt zwischen August 1995 (Feststellungsblatt IV-V.________)
und 19. November 2008 (angefochtene Verfügung) abzustellen.
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihre
Begründungspflicht verletzt, da in der Verfügung nicht dargelegt werde,
wie die vorliegenden medizinischen Beurteilungen und die vom
C-62/2009
Seite 14
Beschwerdeführer eingereichten Berichte beurteilt und gewichtet worden
seien.
5.1. Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG müssen schriftliche Verfügungen
grundsätzlich immer begründet werden. Bei der Begründungspflicht
handelt es sich um einen Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; ULRICH
HÄFELIN/WALTER HALLER/ HELEN KELLER, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 7. Auflage, Zürich 2008, Rz. 838). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll die Begründungspflicht
verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt,
und es dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls
sachgerecht anzufechten. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl er wie
auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein
Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten
lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen
nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung
und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann
sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken (Urteil des Bundesgerichts I 3/05 vom 17. Juni 2005 E. 3.1.3
mit Hinweisen, BGE 124 V 180 E. 1a, BGE 118 V 56 E. 5b).
Vorliegend hat die Vorinstanz die angefochtene Verfügung des
Beschwerdeführers nur knapp begründet. Sie hat darin ausgeführt, dass
Dr. G.______ und Dr. B._______ vom medizinischen Dienst die im
Vorbescheidverfahren eingereichten Akten berücksichtigt hätten. Die
Beurteilungen der RAD-Ärzte (act. IV/148 f.) wurden dem
Beschwerdeführer indes nicht mit der Verfügung zugestellt. Somit war es
diesem zwar möglich, die Tragweite des Entscheides zu erkennen; er
konnte sich jedoch aufgrund der knappen Verfügungsbegründung nur ein
ungenügendes Bild der massgebenden vorinstanzlichen Überlegungen in
der Verfügung machen. Die Vorinstanz ist ihrer Begründungspflicht daher
nur teilweise nachgekommen, worin eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs zu erblicken ist.
5.2. Nach ständiger Praxis kann eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt werden, wenn die betroffene
Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu
äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen
C-62/2009
Seite 15
kann. Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme
bleiben (BGE I 193/04 vom 14. Juli 2006, BGE 126 V 130 E. 2b). Von
einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an
die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen,
wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und
damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse
der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache
nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 182 E. 3d; zum Ganzen
ausführlich Urteil des EVG vom 14. Juli 2006, I 193/04, sowie Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-2714/2008 vom 16. August 2010 E. 4.2 f.).
5.3. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer sowohl im
Vorbescheidverfahren als auch kurz vor Ablauf der Beschwerdefrist –
jeweils auf seine Intervention hin – vollständige Akteneinsicht erhalten
(act. IV/140 f. 153 f.). Ausserdem begründete die Vorinstanz ihre
Verfügung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens einlässlicher (act. 9).
Der Beschwerdeführer erhielt zudem die Vernehmlassung zur
Stellungnahme und konnte sich im Rahmen des Schriftenwechsels
ausführlich dazu äussern und zur Argumentation der Vorinstanz Stellung
nehmen (act. 11). Ausserdem prüft das Bundesverwaltungsgericht die
Beschwerde mit voller Kognition (Art. 49 VwVG). Eine Rückweisung
würde im heutigen Zeitpunkt zu einer unnötigen Verfahrensverzögerung
führen, weshalb der vorliegend nicht besonders schwerwiegende Mangel
als geheilt erachtet werden kann und die Sache abschliessend materiell
zu beurteilen ist.
6.
6.1. Gemäss den Akten erkrankte der Beschwerdeführer im Januar 1992
an einem Guillan-Barré-Syndrom mit Kraftverlust und
Lähmungserscheinungen an beiden Armen und Brustschmerzen (act.
IV/4). Die Krankheit heilte ab. Bezüglich der verbleibenden
Brustschmerzen wurde am 7. Dezember 1992 ein Chassisschmerz
diagnostiziert (Tietze-Syndrom; ohne kardial bedingte Ursache; act. IV/5).
Der damalige Hausarzt diagnostizierte zudem am 12. Januar 1993 eine
chronische Bronchitis und eine reaktive Depression sowie am 24. April
1993 ein Lumbovertebralsyndrom, zu welchem er sich am 13. September
1993 ausführlicher äusserte (act. IV/9, 11, 15). Die IV-Rente wurde in der
Folge nach der Durchführung einer beruflichen Abklärung und einer
psychodiagnostischen Erhebung sowie der Erstellung eines Gutachtens
durch die Psychiatrischen Dienste, Beratungsstelle Bruderholz (act. 3, 16,
C-62/2009
Seite 16
28, 34), gestützt auf die Diagnose somatoforme Schmerzstörung (ICD-10
F. 45.0) mit depressiver Entwicklung nach Erkrankung an einem Guillain-
Barré-Syndrom mit einer stark eingeschränkten intellektuellen
Verarbeitungsfähigkeit seiner Problematik, bei 100% Arbeitsunfähigkeit
und 100% IV-Grad, zugesprochen (act. IV/34 S. 3, 36, 39).
Anlässlich der Rentenrevision holte die IV V._______ ein
Verlaufsgutachten der Psychiatrischen Dienste vom 27. Juni 1995 ein
(act. IV/45). Diese hielten im Wesentlichen an der bisherigen
Diagnosestellung (somatoforme Schmerzstörung [F 45.0] bei Status nach
Guillain-Barré-Syndrom 1992 und chronischem Thoraco-
Lumbovertebralsyndrom) fest. Eine schwer depressive Symptomatik liess
sich jedoch nicht mehr eruieren. Die festgestellte psychische Situation
stand in einem engen Zusammenhang mit der Angst vor der drohenden
Ausweisung, der unklaren finanziellen Situation sowie der Angst vor
progredienter Lähmung infolge der durchgemachten Krankheit. Sie
stellten fest, dass die Arbeitsfähigkeit weiterhin stark eingeschränkt sei,
der Beschwerdeführer indes selber gerne eine einfache Arbeit ausführen
würde, da er das Alleinsein zuhause kaum mehr aushalte, weshalb eine
50%-ige Tätigkeit (einfache Serienarbeit oder Tätigkeit im Gastgewerbe)
als Einstieg durchaus zumutbar sei. Die IV V.________ erwog
schliesslich mit Abschluss des Revisionsverfahrens, eine Aufnahme einer
einfachen Tätigkeit sei zur Zeit nicht realisierbar und habe ohnehin nur
therapeutischen Charakter, weshalb weiterhin ein IV-Grad von 100%
bestehe (act. IV/48).
6.2. Der Beschwerdeführer teilte der Vorinstanz im Rahmen des
vorliegenden Revisionsverfahrens am 30. August 2006 mittels
Fragebogen für die IV-Rentenrevision (act. IV/86) mit, er habe seit seiner
"Pensionierung" nicht mehr gearbeitet.
6.2.1. Zu Handen der IVSTA nahmen der Psychologe-Psychotherapeut
C._______ am 8. Juli 2006, (act. IV/89), der Orthopäde Dr. D._______
am 10. Juli 2006 (act. IV/98), der Neuropsychiater Dr. E._______ am 21.
Juli 2006 (act. 103, 104), der Internist Dr. F._______ (nur Aufzählung der
Diagnosen Sy lumbosacrilis, Infect. tracti urinarii, sowie einer
Medikamentenliste vom September 2006 [genaues Datum unlesbar] act.
IV/88) Stellung. Ausserdem finden sich radiologische Untersuchungen
(Röntgenbilder und Schädel-CT) sowie ein Elektroenzephalogramm
(EEG), je mit ärztlicher Interpretation vom 10. Juli, 15. Juli und 22. Juli
2006 sowie Laborwerte (act. 97, 100 – 102, 105 – 106).
C-62/2009
Seite 17
Aus psychologisch-psychiatrischer Sicht wurde in diesen Berichten eine
schwierige familiäre Situation festgestellt, bei weiterhin vorhandener
Depression und Schmerzen im Rücken und den Extremitäten. Der
Psychologe stellte die Diagnosen posttraumatische Belastungsstörung
ICD-10 F 43.1, Depression F 32 und somatoforme Störung F 45 (act.
IV/89). Der Neuropsychiater gab an, der Patient komme seit dem Jahr
1998 regelmässig zu den vereinbarten Untersuchungsterminen und
nehme regelmässig die verschriebene Therapie. Weiter wird beschrieben,
der Patient leide unter Kraftverlust und schneller Ermüdbarkeit und
Schmerzen am ganzen Körper, vor allem der Wirbelsäule (insbesondere
lumbosakral mit Ausstrahlung in die Beine), aber auch unter Schmerzen
der Weichteile des Nackens und damit verbundenen Schwindel sowie
Angst und „schwarzen Gedanken“. Es wird eine oft „rezidive
Majordepression“ diagnostiziert, welche in diesen Phasen mit
Antidepressiva behandelt werde. Bei starken Schmerzen würden gemäss
orthopädischer Verordnung Analgetika eingesetzt. Zeitweise sei der
Patient zur Rehabilitation und Physiotherapie überwiesen worden.
Abschliessend wird festgestellt, der Patient sei dauerhaft zu 100%
arbeitsunfähig (act. 103 f.).
Der Orthopäde stellte klinisch zervikal und lumbal in allen Richtungen
erschwerte Bewegungen der Wirbelsäule und eine volle
Arbeitsunfähigkeit fest (act. IV/98).
6.2.2. Dr. G.________, Allgemeinmedizinerin vom RAD, stellte am 25.
Januar 2007 gestützt auf diese Akten fest, es werde mit Diagnosen
„jongliert“, ohne die somatischen Befunde korrekt anzugeben. Der
Interpretationsspielraum bleibe weit. Unklar sei, dass von schweren
rezidivierenden Depressionen gesprochen und eine antidepressive
Therapie durchgeführt werde, die dann wieder abgesetzt werde. Bei einer
schweren Depression müsste [als Folge] eine Basistherapie zur
Vermeidung von Rezidiven und Berichte über Hospitalisationen vorliegen.
Aus somatischer Sicht werde von einer Diskushernie gesprochen. Es
würden aber diesbezüglich keine Befunde vorliegen, welche die Diagnose
werten lassen könnten (act. IV/108). Sie empfahl deshalb, ein
polydisziplinäres Gutachten einzuholen.
6.2.3. Die bei der MEDAS Bern durchgeführte Begutachtung (act. IV/133)
vom 17./18. Oktober 2007 bestand aus einem psychologischen
Basisgespräch, einer neurologischen und einer neuropsychologischen,
C-62/2009
Seite 18
einer psychiatrischen und einer internistischen Untersuchung (S. 13 ff.).
Die Gutachter haben sich zudem ausführlich mit den medizinischen
Vorakten aus der Schweiz und dem Kosovo, den vom Beschwerdeführer
mitgebrachten medizinischen Akten (IV/130 – 132) und den Angaben des
Beschwerdeführers (S. 4 ff.) auseinandergesetzt. Sie stellten fest, dass
die neuen, aus dem Kosovo stammenden Berichte von einer depressiven
Störung sprächen sowie ein lumbosakrales Syndrom mit Diskopathie und
Radikulopathie bei Diskushernie L5/S1 festgehalten werde. Zudem
fänden sich die Diagnosen zervikale und thorako-lumbale
Spondylolisthesis, chronische rheumatische Polyarthritis und eine
linksseitige Nierenzyste. Ein CT des Schädels und ein EEG seien normal
ausgefallen. Daneben habe der Explorand seit vielen Jahren an einem
Tietze-Syndrom gelitten (S. 22).
Aufgrund ihrer eigenen Untersuchungen stellten die Gutachter fest, dass
die körperlichen Befunde für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit nur
eine untergeordnete Rolle spielen würden. Paravertebral habe im Bereich
der gesamten Wirbelsäule eine diffuse Druckschmerzhaftigkeit im Sinne
eines generalisierten Schmerzsyndroms bestanden. Die definierten
Kriterien eines Fibromyalgie-Syndroms seien aber beim Exploranden
nicht erfüllt. Nicht bestätigt werden könne auch das postulierte lumbo-
sakrale Syndrom mit Diskopathie und Radikulopathie bei Diskushernie
L5/S1. Neurologisch hätten sich keine Hinweise auf eindeutige sensible
oder motorische Ausfallserscheinungen gefunden. Bei den in der
neurologischen Untersuchung angegebenen distalen
Sensibilitätsminderungen handle es sich lediglich um Angaben, die auf
der Erinnerung der Symptome der durchgemachten Guillain-Barré-
Erkrankung basierten. Aus neurologischer Sicht sei das in den 90er-
Jahren durchgemachte Guillain-Barré-Syndrom heute für die
Leistungsbeurteilung nicht mehr relevant. Aufgrund der objektivierbaren
Befunde sei auch die Diagnose des lumbospondylogenen
Schmerzsyndroms zum heutigen Zeitpunkt nicht für die Leistungsfähigkeit
in einer angepassten Tätigkeit relevant. Für eine chronische
rheumatische Polyarthritis fänden sich keine entsprechenden Befunde.
Die linksseitige Nierenzyste sei für die Frage der Leistungsfähigkeit nicht
von Bedeutung. Demnach sei gestützt auf die allgemein-medizinischen
und neurologischen objektiven Befunde eine körperlich leicht- bis
höchstens mittelgradig belastende, rückenergonomisch korrekt
durchführbare Arbeit somatisch vollumfänglich zumutbar. Körperlich
schwere Tätigkeiten, wie die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Hilfsarbeiter
im Gartenbau, seien hingegen nicht mehr zumutbar.
C-62/2009
Seite 19
In psychischer Sicht stellten die Gutachter fest, die Annahme einer
reaktiven Depression im Jahr 1993 sei aufgrund der Situation, in welcher
der Versicherte damals gewesen sei, plausibel. Es sei indessen nicht
nachvollziehbar, dass die Anpassungsstörung damals zu einer derart
schweren psychischen Störung geführt habe, dass er nicht einmal in der
Lage gewesen sei, körperlich leichte Tätigkeiten auszuüben und letztlich
von der Invalidenversicherung habe berentet werden müssen, zumal der
Hausarzt schon damals auf die Bedeutung der externen Faktoren
hingewiesen habe (vgl. act. IV/26). Bezüglich der aktuellen Situation
äusserten sie sich ausführlich und stellten fest, dass beim Exploranden
eine affektive Störung im Untersuchungszeitpunkt vorliege. Er lebe
wieder bei seiner Familie in seiner Heimat und beziehe seit 1993 eine
ganze Invalidenrente. Offenbar sei er der einzige der Familie von zehn
Personen, der regelmässige Einkünfte habe. Vor diesem Hintergrund sei
verständlich, dass er sich bei der Untersuchung in einem psychisch
angeschlagenen Zustand präsentiert und letztlich auf die belastende
aktuelle Situation verwiesen habe. Die Gutachter schlossen indessen das
Vorliegen einer schweren depressiven Störung, wie sie aus den aus dem
Kosovo stammenden Akten hervorgeht, aufgrund ihrer Befunde aus. Es
sei zwar nicht auszuschliessen, dass der Explorand während der
"Majordepressionen" mit Antidepressiva behandelt werde, aber es fehlten
Hinweise dafür, dass er während dieser Phasen hospitalisiert werden
müsse. Auch sei keine Durchführung einer Basistherapie zwischen
diesen Phasen festzustellen. Die subjektiven Beschwerden des
Exploranden und der Verlauf sprächen eher für eine Dysthymia (ICD-10 F
34.1). Dieser affektive Zustand rechtfertige auch nicht die Diagnose einer
anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, weil diese Störung nach
ICD-10 schwerwiegenden psychosozialen Belastungen und Konflikten
vorbehalten sei, die derart ausgeprägt sein sollten, dass ein
Konversionsmechanismus aufrecht erhalten werde. Seit er wieder in
seiner Heimat lebe, befinde er sich in seinem gewohnten kulturellen,
familiären und sprachlichen Umfeld, weshalb schwerwiegende Konflikte
nicht zu erkennen seien. Auch die Existenzängste und die
Angewiesenheit auf die Rentenfortzahlung seien nicht geeignet, eine
anhaltende somatoforme Schmerzstörung nach ICD-10 zu begründen. Im
Übrigen stellten die Gutachter gestützt auf die neuropsychologische
Untersuchung fest, dass auch in dieser Hinsicht keine
Leistungsminderung abgeleitet werden könne. Der Explorand weise sehr
wahrscheinlich ein eher niedriges intellektuelles Leistungsniveau auf.
Dieses sei aber früher mit einer Hilfsarbeitertätigkeit vereinbar gewesen
C-62/2009
Seite 20
und sei es auch weiterhin.
Abschliessend schlossen die Gutachter, dem Exploranden könnten
medizinisch-theoretisch leichte bis mittelschwere Tätigkeiten ohne
Zwangshaltungen des Rumpfes und mit der Möglichkeit zur Änderung der
körperlichen Position vollschichtig zugemutet werden. Wegen der
Dysthymia müsse im Rahmen dieses vollen zeitlichen Pensums von einer
Leistungsminderung von rund 20% ausgegangen werden.
6.2.4. Dr. G.________ vom RAD stellte am 7. Januar 2008 gestützt auf
das MEDAS-Gutachten im Wesentlichen fest, die anlässlich der
Rentenzusprache im Jahr 1993 festgestellten Diagnosen somatoforme
Schmerzstörung und reaktionäre Depression seien in der damaligen
Situation nachvollziehbar gewesen. Mit der Rückkehr in die Heimat sei
ein Teil der psychosomatischen Belastung entfallen und die Depression
habe sich in eine Dysthymie umgewandelt. Spätestens seit der MEDAS-
Untersuchung bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 80% in einer
angepassten Tätigkeit. Diverse Diagnosen der Berichte aus dem Kosovo
hätten sich in der ausführlichen Untersuchung in der Schweiz
ausschliessen (rheumatoide Arthritis, Diskushernie mit radikulären
Symptomen) beziehungsweise relativieren (rezidivierende
Majordepression) lassen oder seien für die noch zumutbare Tätigkeit
nicht relevant (chronische Bronchitis; act. IV/135).
6.2.5. Aus den im Vorbescheidverfahren eingereichten Berichten des
behandelnden Psychologen-Psychotherapeuten Dr. C._______ vom 27.
Dezember 2007, vom 11. März 2008 und vom 12. Juni 2008 wird
weiterhin eine endogene Depression F 32.0 neben somatischen
Beschwerden unter medikamentöser Therapie diagnostiziert und eine
Arbeitsunfähigkeit von 80% festgestellt. Der Neuropsychiater Dr.
E._______ gab sinngemäss an, der Patient lasse sich regelmässig
psychotherapeutisch und medikamentös behandeln. Seine
Arbeitsfähigkeit sei in hohem Mass reduziert. Die Feststellung der
MEDAS, welche ihn als arbeitsfähig erachtet habe, sei nicht zutreffend.
Aufgrund des chronischen Charakters der Krankheit mit Tendenz zur
Verschlechterung/Rezidiva sei er lebenslang arbeitsunfähig.
6.2.6. Dr. B._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychiatrie, vom RAD,
stellte in Beurteilung der gesamten Akten fest, das MEDAS-Gutachten
verfüge über einen ausserordentlich präzis verfassten Abschnitt zum
psychiatrischen und neuropsychiatrischen Befund. Die Diskussion gehe
C-62/2009
Seite 21
ausführlich auf die von den behandelnden Ärzten diagnostizierte
"rezidivierende Majordepression" ein und halte diese Diagnose für nicht
erwiesen. Die in neuen Berichten festgestellte "rezidivierende endogene
Depression" entspreche nach alter Terminologie meist einer
rezidivierenden majoren Depression. Anlässlich der somatischen
Untersuchung sei ausserdem eindeutig festgestellt und erörtert worden,
dass die Kriterien der Fibromyalgie nicht erfüllt seien (act. IV/148).
Dr. G._______ hielt am 28. August 2008 abschliessend an der
Beurteilung durch die MEDAS fest (act. IV/149).
7.
7.1. In Berücksichtigung dieser Akten ist festzustellen, dass bereits im
Zeitpunkt der Rentenzusprache vom 25. August 1994 (act. IV/38) die
eigentliche auslösende somatische Erkrankung (Guillan-Barré-Syndrom)
ohne Residuen abgeheilt war (act. IV/5). Die Rente wurde dem
Beschwerdeführer wegen dem als Folge der somatischen Krankheit
entwickelten somatoformen Schmerzsyndrom mit depressiver
Entwicklung bei stark eingeschränkten intellektuellen
Verarbeitungsproblematik zugesprochen, wobei auch die Gutachter
bereits damals feststellten, dass sich die "finanzielle Not, die Trennung
von seiner Familie und die drohende Ausweisung zusätzlich negativ auf
seine Befindlichkeit auswirke" (act. IV/34 S. 3). Der Hausarzt stellte am 6.
April 1994 zu Handen der IV V.________ fest, er habe die Behandlung
abgeschlossen und dem Patienten empfohlen, sich einen anderen Arzt zu
suchen, da sämtliche medizinischen Massnahmen nach den Angaben
des Patienten ohne Erfolg geblieben seien. Er hielt den Patienten schon
damals für fähig, leichtere Arbeiten leisten zu können (act. IV/26).
7.2. Die Ausführungen der MEDAS sowohl in somatischer wie in
neurologischer und psychischer Hinsicht sind – wie der RAD zu Recht
feststellt (act. IV/148 f.) – ausserordentlich ausführlich und
nachvollziehbar ausgefallen. Demgegenüber ist der Beschwerdeführer
nicht in der Lage, mit den eingereichten Berichten seiner behandelnden
Ärzte das unabhängige Gutachten der Schweizer Experten in Zweifel zu
ziehen. Die Berichte aus dem Kosovo sind ungenügend begründet und
bestehen vor allem aus Diagnosen sowie der Feststellung, der Patient sei
in hohem Mass arbeitsunfähig, indessen wird nicht angegeben, inwiefern
bzw. in welchem Rhythmus medikamentöse und sonstige (psycho-
und/oder physio-) therapeutische Behandlungen stattfinden, wie dies bei
einer Erkrankung in der angegebenen Schwere zu erwarten wäre. Auch
C-62/2009
Seite 22
gibt es keine Hinweise für stationäre psychiatrische Behandlungen.
Zudem ist gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis die Erfahrung zu
berücksichtigen, dass behandelnde Ärzte eher zu Gunsten ihrer
Patienten aussagen (oben E. 4.6). Es ist deshalb vollumfänglich auf die
Beurteilung der MEDAS abzustellen.
7.3. Unter diesen Umständen ist rechtsgenüglich erstellt, dass sich der
Gesundheitszustand in psychischer Hinsicht, wie er im Juli 1994 bzw.
Juni 1995 in der Schweiz festgestellt worden war (act. IV/34, 45), nach
der Rückkehr in den Kosovo im März 1996 bis zur Beurteilung durch die
MEDAS im Oktober 2007 rentenrelevant verbessert hat. Die von den
MEDAS-Gutachten festgestellte verbleibende Dysthymie scheint heute im
Besonderen auf der schwierigen finanziellen Lage des
Beschwerdeführers und seiner Familie im Kosovo zu beruhen. Soweit die
psychiatrischen Gutachter in der Schweiz in ihren Berichten in den
Jahren 1994 und 1995 festgestellt hatten, im damaligen Zeitpunkt sei der
Beschwerdeführer wegen seiner intellektuellen Fähigkeiten in
Zusammenhang mit der Unfähigkeit, seine Situation zu verarbeiten, stark
in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt (act. IV/34 S. 3, 45 S. 3, 48), ist
gestützt auf das Gutachten der MEDAS nunmehr ebenfalls insoweit eine
Verbesserung festzustellen, als dass das kognitive Leistungsniveau seit
der Untersuchung durch die MEDAS wie vor der Erkrankung für die
Ausübung von einfachen Hilfsarbeiten ausreichend ist (oben E. 6.2.3).
Aus somatischer Sicht ist ohnehin nicht von einer rentenrelevanten
Einschränkung für leichte bis mittelschwere Verweistätigkeiten
auszugehen (act. IV/133 S. 22 f.).
Soweit die Vorinstanz festgestellt hat, dem Beschwerdeführer seien
leichtere, dem Gesundheitszustand angepasste Tätigkeiten zumutbar
(vgl. act. IV/137 S. 2 sowie oben B.e), ist darauf hinzuweisen, dass für
solche – vorliegend in Frage stehende – Hilfstätigkeiten wie Abwart,
Parkwächter, Magaziner etc. auch im Kosovo ein ausgeglichener
Arbeitsmarkt (oben E. 4.5) existiert. Eingliederungsmassnahmen für
solche Tätigkeiten sind auch im vorliegenden Fall einer langjährigen
Abwesenheit vom Arbeitsmarkt nicht nötig, zumal auch die Gutachter
keine medizinischen Massnahmen für die Minderung der insgesamt
leichten objektivierbaren Beeinträchtigungen als möglich erachten (vgl.
act. IV/133 S. 24). Die schwierige finanzielle Situation des
Beschwerdeführers und seiner Familie im Kosovo hingegen fällt nicht
unter das von der Schweizer Invalidenversicherung gedeckte Risiko (vgl.
oben E. 4.1, 4.5).
C-62/2009
Seite 23
7.4. Demnach bleibt zu prüfen, ob die IV-Stelle aufgrund des von ihr
vorgenommenen Erwerbsvergleichs zu Recht auf einen Invaliditätsgrad
von 32% geschlossen hat.
7.4.1. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der
beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte
Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes
Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person
nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an
sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach
der Rechtsprechung grundsätzlich die gesamtschweizerischen
Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik (nachfolgend:
BFS) periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen
heranzuziehen (vgl. das Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts U 75/03 vom 12. Oktober 2006 mit weiteren
Hinweisen). Zu berücksichtigen ist dabei, dass sich die für die
Invaliditätsbemessung massgebenden Vergleichseinkommen eines im
Ausland wohnenden Versicherten auf den gleichen Arbeitsmarkt
beziehen müssen, weil es die Unterschiede in den Lohnniveaus und den
Lebenshaltungskosten zwischen den Ländern nicht gestatten, einen
objektiven Vergleich der in Frage stehenden Einkommen vorzunehmen
(BGE 110 V 273 E. 4b, Urteil des Bundesgerichts I 817/05 vom
5. Februar 2007 E. 8.1, Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts U 262/02 vom 8. April 2003 E. 4.4).
7.4.2. Bei der Festsetzung des Valideneinkommens ist die Vorinstanz – in
Ermangelung von Lohnangaben für den Kosovo – vom Tabellenlohn
2006 (einfache und repetitive Tätigkeiten, Anforderungsniveau 4;
Monatlicher Bruttolohn [Zentralwert] nach Wirtschaftszweigen, des
Arbeitsplatzes und Geschlecht, Privater Sektor) für Gartenbau von
Fr. 3'413.— (bzw. Fr. 3'660.44 für 42.9 branchenübliche Wochenstunden)
ausgegangen, wobei aufgrund des Revisionszeitpunkts (19. November
2008) auf die Tabellenlöhne 2008 abzustellen ist: Gartenbau:
Anforderungsniveau 4, Männer: Fr. 3'429.— für 40 Wochenstunden. Bei
einer durchschnittlichen branchenüblichen Arbeitszeit von 42.6
Wochenstunden im Jahr 2008 (vgl. BFS, Betriebsübliche Arbeitszeit nach
Wirtschaftsabteilungen, in Stunden pro Woche, 2006 – 2009) ergibt sich
ein Validenlohn von Fr. 3‘651.89.
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer bei seinem
letzten Arbeitgeber in der Schweiz bis Januar 1992 einen monatlichen
C-62/2009
Seite 24
Bruttolohn von Fr. 2'700.-- erhielt (act. IV/1, 16.1) bzw. die Invalidenrente
aufgrund eines versicherten Jahresverdienstes von Fr. 28'200.-- (/ 12
Monate = Fr. 2'350.--; act. IV/39) berechnet wurde. Dieses Einkommen
ergäbe indexiert auf das Jahr 2008 (Revisionszeitpunkt) einen
Monatslohn von Fr. 3'324.54.-- (Fr. 2700.-- / 1699 [Index Männer für das
Jahr 1992 {Basis 1939 = 100; BFS: Entwicklung der Nominallöhne, der
Konsumentenpreise und der Reallöhne, 1976-2009} x 2092 [Index
Männer für das Jahr 2008], und somit einen deutlich tieferen Lohn als der
anhand der Listen berechnete Validenlohn von Fr. 3‘651.89. Aufgrund der
langen Zeitdauer, in welcher der Beschwerdeführer nicht mehr
arbeitstätig war und damit auch nicht von einer konkreten beruflichen
Situation des Beschwerdeführers ausgegangen werden kann, und zudem
das indexierte ursprüngliche Einkommen deutlich unter dem Listenlohn
liegt, hat die Vorinstanz zu Recht auf die aktuellen Tabellenlöhne
abgestellt (vgl. zur Parallelisierung durch Heraufsetzung des effektiv
erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte:
Urteil des Bundesgerichts 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.1
mit Hinweis auf SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3 [I 697/05 vom 9. Juni 2007 E. 5.4]
und Urteil I 750/04 vom 5. April 2006 E. 5.5). Demnach ist vorliegend von
einem Validenlohn von Fr. 3‘651.89 auszugehen.
7.4.3. Weiter hat die Vorinstanz die Berechnung des Invalidenlohns zu
Recht ebenfalls auf die Tabellenlöhne des BFS gestützt. Diese sind wie
beim Valideneinkommen auf die Löhne 2008 zu aktualisieren. Gemäss
Feststellung der MEDAS sind dem Beschwerdeführer noch leichte bis
mittelschwere, angepasste Tätigkeiten im Umfang von 80% zumutbar.
Die Vorinstanz hat die Grundlöhne von einfachen und repetitiven
Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4; allgemeiner Durchschnittslohn: Fr.
4'732.— bzw. 4'806.-- [Listenlohn 2006 bzw. 2008], Durchschnittslohn
Sektor 2 Produktion: Fr. 5'012.— bzw. Fr. 5'137.—, Durchschnittslohn
Sektor 3 Dienstleistungen: Fr. 4'384.— bzw. Fr. 4'444.—, dem
Invalideneinkommen zu Grunde gelegt, was im Durchschnitt für ein 40-
Stundenpensum Fr. 4'709.33 [2006] bzw. Fr. 4'795.67 [2008] ergibt. Da
dieser Wert den ermittelten Validenlohn überschreitet, setzte die IVSTA
diesen auf die Höhe des Valideneinkommens von Fr. 3'660.44 herab und
berücksichtigte zudem nur ein Pensum von 80%. Vorliegend besteht kein
Anlass, das Vorgehen der Vorinstanz zu korrigieren, zumal selbst unter
Berücksichtigung des auf das Valideneinkommen herabgesetzten
Invalideneinkommens von Fr. 3'660.44 (bzw. für das Jahr 2008: Fr.
3'651.89) in Berücksichtigung eines 80%-Pensums ein Invaliditätsgrad
C-62/2009
Seite 25
resultiert, welcher deutlich unter der rentenrelevanten Schwelle von 50 %
liegt (vgl. E. 4.2 und E. 7.4.5).
7.4.4. Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne
herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen
Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte
Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und
Beschäftigungsgrad), welche nach pflichtgemässem Ermessen
gesamthaft zu schätzen sind. Dabei erlaubt ein Abzug vom statistischen
Lohn von insgesamt höchstens 25%, den verschiedenen Merkmalen, die
das Erwerbseinkommen zu beeinflussen vermögen, Rechnung zu tragen.
Bei der Überprüfung des gesamthaft vorzunehmenden Abzuges, der eine
Schätzung darstellt und von der Verwaltung kurz zu begründen ist, darf
das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund
an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (BGE 126 V 75).
Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung der persönlichen und
beruflichen Umstände den Leidensabzug auf 15% festgelegt. Da sie
zudem eine Reduktion des Pensums von 20% (Leistungsminderung
wegen der Dysthymia) vorgenommen hat, besteht unter Annahme eines
bereits tiefen Ausgangslohnes von Fr. 3'651.89 – entgegen der
Ausführungen des Beschwerdeführers – neben der Einschränkung auf
höchstens mittelschwere Tätigkeiten sowie unter zusätzlicher
Berücksichtigung des Alters und der langen Dauer der Abwesenheit des
Beschwerdeführers vom Arbeitsmarkt kein Anlass, in das Ermessen der
Vorinstanz einzugreifen. Im Übrigen ergibt sich auch unter
Berücksichtigung eines höheren Leidensabzugs kein vorliegend
rentenrelevanter IV-Grad von mindestens 50% (siehe hienach).
7.4.5. Demnach wird der IV-Grad wie folgt berechnet: Abzüglich eines
Leidensabzugs von 15% beträgt das Invalideneinkommen für ein Pensum
von 80% gemäss den Tabellenlöhnen 2008 Fr. 2'483.29 ([3'651.89 –
15%] – 20%). In Anwendung dieser Werte ergibt sich ein Invaliditätsgrad
von gerundet 32% ([{3'651.89 – 2'483.29} x 100] / 3'651.89 = 31.98%).
Bei einem Leidensabzug von 20% ergäbe sich ein IV-Grad von 36%
([{3'651.89 – 2'337.21} x 100] / 3'651.89 = 36%) bzw. einem
Leidensabzug von 25% ein IV-Grad von 40% ([{3'651.89 – 2190.6} x 100]
/ 3'651.89 = 40.01%.
7.5. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die dem
Beschwerdeführer am 24. November 1994 zugesprochene ganze
C-62/2009
Seite 26
Invalidenrente zu Recht aufgehoben. Die Beschwerde ist deshalb
abzuweisen.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass gestützt auf die
Aktenlage in antizipierter Beweiswürdigung (E. 3.2.2) kein Anlass für die
Einholung einer weiteren medizinischen Beurteilung besteht. Der
diesbezügliche Eventualantrag ist deshalb ebenfalls abzuweisen.
8.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung sowie das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung und die Bestellung eines unentgeltlichen Anwalts.
8.1. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis in Verbindung mit Art. 69 Abs. 2 IVG ist das
Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die
Verweigerung von IV-Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
kostenpflichtig. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten
der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Da der Beschwerdeführer
unterlegen ist, hat er die Verfahrenskosten zu tragen. Diese sind – unter
Beachtung der zusätzlichen Aufwendungen des Gerichts während des
Verfahrens (vgl. C.e) auf Fr. 500.— festzulegen (vgl. Art. 69 Abs. 1bis
IVG).
8.2. Der Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Prozessführung.
8.2.1. Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG befreit die Beschwerdeinstanz, ihr
Vorsitzender oder der Instruktionsrichter eine Partei, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der
Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint.
Massgebend für die Bestimmung der Bedürftigkeit ist die gesamte
wirtschaftliche Situation des Gesuchstellers zur Zeit der Einreichung des
Gesuches. Der Nachweis der Prozessarmut obliegt derjenigen Partei,
welche sich darauf beruft, weshalb diese insbesondere die Pflicht hat,
ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen
und soweit als möglich zu belegen (BGE 120 Ia 179 E. 3a JdT 1995 I
283).
Aufgrund der aktenkundigen Unterlagen (Formular: "Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege", Steuerrechnung 2008, Stromrechnung
2009, Kontoauszug vom 18. Februar 2009, Arztrechnung vom 19.
Februar 2009 sowie Fahrzeugausweis aus dem Jahr 2005 für die
C-62/2009
Seite 27
Zulassung eines Mercedes 190 D, Baujahr 1986; act. 6), der Tatsache,
dass der Beschwerdeführer seit 1. Januar 2009 nicht mehr über das
Einkommen durch die Schweizer Invalidenversicherung verfügt, sowie
der allgemeinen wirtschaftlichen Lage im Kosovo, ist von einer
rechtsgenüglich nachgewiesenen verfahrensrechtlichen Bedürftigkeit
auszugehen. Da das Begehren auch nicht als aussichtslos zu betrachten
ist, wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtpflege gutgeheissen.
Demzufolge ist der Beschwerdeführer von der Bezahlung der auferlegten
Verfahrenskosten zu befreien.
8.3. Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch die obsiegende
Vorinstanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1
VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
8.4. Gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG kann einer Partei, die bedürftig ist,
deren Begehren nicht als aussichtslos erscheinen und die nicht imstande
ist, ihre Sache selbst zu vertreten, ein Anwalt bestellt werden. Die
erwähnten Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. BGE 122 I 51
E. 2c/bb).
Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist aktenkundig, die
Beschwerde ist nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung
war angesichts der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen
geboten. Dem Beschwerdeführer ist daher die unentgeltliche
Verbeiständung zu gewähren und sein Rechtsvertreter Simon
Rosenthaler ist ihm als gerichtlich bestellter Anwalt beizuordnen.
Die Entschädigung des Rechtsvertreters wird mangels Einreichung einer
Kostennote unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen
Aufwands auf Fr. 2'600.— (exkl. MwSt, s. unten) festgelegt (Art. 65 Abs. 5
VwVG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG und Art. 14 Abs. 2
VGKE). Die Mehrwertsteuer ist nur für Dienstleistungen geschuldet, die
im Inland gegen Entgelt erbracht werden, nicht jedoch im vorliegenden
Fall, in dem die Dienstleistung für den Beschwerdeführer mit Wohnsitz im
Ausland erbracht worden ist (vgl. Art. 5 Bst. b in Verbindung mit Art. 14
Abs. 3 Bst. c des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die
Mehrwertsteuer [MwStG, SR 641.20]; Urteil I 30/03 des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts vom 22. Mai 2003, E. 6.4). Diese Entschädigung
ist aus der Gerichtskasse zu leisten.
C-62/2009
Seite 28
Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass gemäss Art. 65 Abs. 4
VwVG die bedürftige Partei, wenn sie später zu hinreichenden Mitteln
gelangt, verpflichtet ist, Honorar und Kosten des Anwalts an die
Körperschaft oder autonome Anstalt zu vergüten, die sie bezahlt hat.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Rechtsvertreter wird zulasten der Gerichtskasse eine
Entschädigung von Fr. 2'600.— zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […])
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
C-62/2009
Seite 29
Beat Weber Susanne Flückiger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: