Abtei lung II I
C-6231/2007
C-6275/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 7 . N o v e m b e r 2 0 0 8
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Bernard Vaudan,
Richter Antonio Imoberdorf ,
Gerichtsschreiber Lorenz Noli.
C_______,
Beschwerdeführerin 1 (C-6275/2007),
K_______,
Beschwerdeführer 2 (C-6231/2007),
beide vertreten durch Advokat Guido Ehrler,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreisesperre.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6231/2007
C-6275/2007
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin 1 (geb. 1979) und der Beschwerdeführer 2
(geb. 1963) sind türkische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Ankara
bzw. Istanbul. Am 3. Juli 2007 spät nachmittags wurden sie am Grenz-
übergang Dörflingen SH bei der Ausreise nach Deutschland von einer
mobilen Patrouille des Grenzwachtkorps (GWK) angehalten und kon-
trolliert. Dabei stellte sich heraus, dass sie zwar über gültige türkische
Reisepässe und je ein Schengen-Visum, nicht aber über ein schweize-
risches Visum verfügten. Die Beschwerdeführer gaben gegenüber den
kontrollierenden Mitarbeitern des GWK übereinstimmend zu Protokoll,
sie kämen aus Jestetten (D) und seien auf dem Weg nach Lindau (D).
Auf der Fahrt hätten sie sich an ein Navigationssystem gehalten und
eine Abkürzung verwendet. Sie seien sich nicht sicher gewesen, ob sie
dabei über schweizerisches Gebiet gefahren seien. Jedenfalls hätten
sie während maximal einer halben Stunde und nur im Transit schwei-
zerisches Gebiet befahren. Sie hätten vielfach auch schon ein Visum
für die Schweiz gehabt.
B.
Gestützt auf diesen Sachverhalt verhängte die Vorinstanz am 18. Juli
2007 über die Beschwerdeführer je eine zweijährige Einreisesperre.
Zur Begründung führte sie aus, die Beschwerdeführer hätten durch
illegale Einreise in die Schweiz in grober Weise gegen fremdenpolizei-
liche Vorschriften verstossen. Einer allfälligen Beschwerde wurde vor-
sorglich die aufschiebende Wirkung entzogen.
C.
Mit Strafverfügungen des Untersuchungsrichteramts des Kantons
Schaffhausen vom 06. August 2007 wurden die Beschwerdeführer we-
gen rechtswidriger Einreise je zu einer Geldstrafe von 5 Tagessätzen
zu Fr. 50.- sowie je zu einer Busse von Fr. 150.- verurteilt.
D.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 03. September 2007 gelangten die Be-
schwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und ersuchten um
Aufhebung der gegen sie verhängten Einreisesperre. Zur Begründung
machen sie sinngemäss geltend, die Massnahme sei nicht verhältnis-
mässig.
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E.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 08. Januar 2008
auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführer halten -
nunmehr anwaltschaftlich vertreten - replizierenderweise in einer
Eingabe vom 12. März 2008 an ihrem Rechtsbegehren und dessen
Begründung fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf Grund des engen persönlichen und sachlichen Zusammenhangs
werden die Beschwerdeverfahren C-6231/2007 und C-6275/2007 ver-
einigt.
2.
2.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundes-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten
Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung einer
Einreisesperre eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein
zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art.
32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in
der vorliegenden Beschwerdeangelegenheit endgültig (Art. 83 Bst. c
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
2.2 Die Beschwerdeführer sind als Adressaten der angefochtenen Ver-
fügungen zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten
(Art. 49 ff. VwVG).
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie, wenn nicht eine kantonale Behörde
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als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im
Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den
geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend
ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom 28. März 2003, E. 1.2,
sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-135/2006 vom
20. Dezember 2007, E. 2 mit weiteren Hinweisen).
4.
Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über
die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Januar
2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art.
125 AuG i.V.m. Ziff. I des Anhangs zum AuG). Auf Verfahren, die vor
dem Inkrafttreten des AuG eingeleitet wurden, bleibt das bisherige
Recht anwendbar. Dabei ist ohne Belang, ob das Verfahren auf Ge-
such hin oder von Amtes wegen eröffnet wurde (vgl. Art. 126 Abs. 1
AuG; BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung
erging vor dem Inkrafttreten des AuG. Für die materielle Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde ist daher auf die altrechtliche Regelung,
insbesondere auf Art. 13 Abs. 1 ANAG und die einschlägigen Bestim-
mungen der ebenfalls aufgehobenen Verordnungen (vgl. Art. 91 der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit [VZAE, SR 1423.201]) abzustellen.
5.
5.1 Die eidgenössische Behörde kann, für höchstens drei Jahre, eine
Einreisesperre verhängen über ausländische Personen, die sich grobe
oder mehrfache Zuwiderhandlungen gegen fremdenpolizeiliche oder
andere gesetzliche Bestimmungen und gestützt darauf erlassene be-
hördliche Verfügungen haben zuschulden kommen lassen. Während
der Einreisesperre ist der ausländischen Person jeder Grenzübertritt
ohne ausdrückliche Ermächtigung der verfügenden Behörde untersagt
(Art. 13 Abs. 1 Sätze 2 und 3 ANAG).
5.2 Gestützt auf diesen Tatbestand kann eine Fernhaltemassnahme
verhängt werden, wenn die ausländische Person objektiv gegen frem-
denpolizeiliche Vorschriften verstossen hat und ihr der Gesetzesver-
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stoss zum Vorwurf gereicht. Als grob im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Satz
2 ANAG ist eine Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Bestim-
mungen - unabhängig vom Verschulden des oder der Betroffenen - im-
mer dann zu qualifizieren, wenn sie zentrale, für das Funktionieren der
fremdenpolizeilichen Ordnung wichtige Bereiche berührt (vgl. Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts C-66/2006 vom 17. Juli 2007 E. 5.1
und C-63/2006 vom 19. Februar 2007 E. 5).
6.
6.1 Ausländische Staatsangehörige sind zur Anwesenheit in der
Schweiz berechtigt, wenn sie hierfür eine Bewilligung besitzen oder
wenn sie keiner solchen bedürfen (Art. 1a ANAG). Die rechtmässig
eingereiste ausländische Person darf sich während der für sie gelten-
den Anmeldefrist ohne besondere behördliche Bewilligung in der
Schweiz aufhalten, ebenso nach erfolgter Anmeldung bis zum Ent-
scheid über das Gesuch um Erteilung einer Bewilligung. Vorbehalten
bleiben im Einzelfall getroffene abweichende Verfügungen der zustän-
digen Behörden (Art. 1 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom
1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer (ANAV, AS 1949 228).
6.2 Die Einreise einer ausländischen Person ist dann rechtmässig,
wenn die Vorschriften über den Besitz von Ausweisschriften, das Vi-
sum, die Grenzkontrolle usw. beobachtet worden sind und der Einreise
kein persönliches Verbot, wie Ausweisung, Einreisesperre, Einreise-
beschränkung entgegenstand (Art. 1 Abs. 2 ANAV). Zur Einreise be-
dürfen ausländische Personen eines gültigen und anerkannten Pas-
ses. Abweichende Regelungen in bilateralen oder multilateralen Ab-
kommen bleiben vorbehalten (Art. 2 der Verordnung vom 14. Januar
1998 über die Einreise und Anmeldung von Ausländerinnen und
Ausländern [VEA, AS 1998 194]). Ferner benötigen sie ein Visum,
sofern sie nicht von dieser Pflicht befreit sind (Art. 3 und 4 VEA).
6.3 Es steht fest, dass die Beschwerdeführer, die als türkische Staats-
angehörige mit Wohnsitz in der Türkei für den Transit durch die
Schweiz ein Visum benötigt hätten, ohne ein solches eingereist waren.
Ihre Einreise und der damit verbundene Aufenthalt waren demzufolge
illegal. Dafür wurden sie auch strafrechtlich belangt.
6.4 Die Beschwerdeführer haben Normen missachtet, denen im Gefü-
ge der ausländerrechtlichen Ordnung zentrale Bedeutung beizumes-
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sen ist, weshalb der Verstoss als grob im Sinne der vorerwähnten Ter-
minologie zu gelten hat und gestützt auf Art. 13 Abs. 1 Satz 2 ANAG
mit einer Fernhaltemassnahme geahndet werden kann.
6.5 Demgegenüber lassen die Beschwerdeführer in ihrer Replik ein-
wenden, sie seien irrigerweise der Auffassung gewesen, sie dürften
mit ihrem Schengen-Visum die Schweiz durchqueren. Dieser Irrtum sei
objektivierbar. Denn die Schweiz befreie Bürger gewisser Staaten von
der Visumspflicht, wenn sie über ein gültiges Schengen-Visum verfüg-
ten. Zudem sei die Schweiz dem Schengen-Abkommen beigetreten.
Unter diesen Umständen hätten sie davon ausgehen dürfen, dass
auch türkische Staatsangehörige ohne nationales Visum in die
Schweiz einreisen dürften, wenn sie im Besitze eines Schengen-Vi-
sums seien. Es fehle somit an der Zurechenbarkeit der Zuwiderhand-
lung. Sie hätten auch deshalb nicht sorgfaltspflichtwidrig gehandelt,
weil sie die Absicht gehabt hätten, sich bei der Einreise an der Grenze
über die Zulässigkeit ihres Vorhabens zu erkundigen. Dass der Grenz-
posten dann nicht besetzt gewesen sei, könne ihnen nicht zu einem
Vorwurf gereichen.
Die Beschwerdeführer sind mit Strafbefehl vom 6. August 2007 der
rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG schul-
dig befunden wurden, was eine vorsätzliche Tatbegehung voraussetzt
(vgl. Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 des
Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB,
SR 311.0]). Zwar knüpft eine Einreisesperre nicht an die Erfüllung ei-
ner Strafnorm, sondern an das Vorliegen einer Polizeigefahr an. Ob
eine solche besteht und wie sie zu gewichten ist, hat die Behörde in
eigener Kompetenz unter Zugrundelegung spezifisch ausländerrechtli-
cher Kriterien zu beurteilen. Entsprechend ist sie in der Regel nicht
gehalten, den rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens abzu-
warten. Liegt jedoch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Einreise-
sperre bereits ein rechtskräftiges Strafurteil vor, so soll die Behörde im
Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit nicht ohne Not von
den Feststellungen des Strafrichters in tatsächlicher Hinsicht abwei-
chen. Dieser Grundsatz gilt dann auch für die rechtliche Qualifikation
des Sachverhaltes, wenn sich für den Richter und die Behörde diesel-
be Rechtsfrage stellt und ihre Beantwortung sehr stark von den Tatsa-
chenfeststellungen abhängt (BGE 124 II 103 E. 1.c und d S. 106 f. und
BGE 119 Ib 158 E. 3 S. 163 ff. zum Warnungsentzug im Strassenver-
kehrsrecht).
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6.6 Das Bundesverwaltungsgericht hat keinen Anlass, von den Er-
kenntnissen des Strafrichters abzuweichen. Bei den Beschwerdefüh-
rern handelt es sich um türkische Geschäftsleute, die erklärtermassen
nicht nur regelmässig mit Schengen-Visa im europäischen Ausland un-
terwegs sind, sondern auch schon wiederholt von der Türkei direkt in
die Schweiz einreisten und sich zu diesem Zweck bei der Schweizeri-
schen Vertretung in der Türkei ein entsprechendes Visum besorgt hat-
ten. Kommt hinzu, dass der angebliche Irrtum entgegen den Behaup-
tungen der Beschwerdeführer keineswegs „objektivierbar“ ist. Welcher
Personenkreis bereits vor Inkrafttreten des Schengen-Abkommens mit
einem solchen Visum in die Schweiz einreisen kann, ergibt sich klar
und unmissverständlich aus den einschlägigen Rechtsgrundlagen. Die
Beschwerdeführer fallen als türkische Staatsangehörige offenkundig
nicht unter den Kreis der Begünstigten. Es tritt hinzu, dass die
Beschwerdeführer einen Tatsachenirrtum erst in der Replik geltend
machen. Zuvor hatten sie wiederholt zu erkennen gegeben, dass sie
sich über die Zulässigkeit einer Einreise nicht im Klaren gewesen
seien und deshalb beabsichtigt hätten, sich bei den
Grenzkontrollorganen Sicherheit zu verschaffen. Parallel dazu hatten
sie sich gegenüber den Mitarbeitern des GWK aber auch dahingehend
geäussert, sie seien bis zu ihrer Anhaltung nicht sicher gewesen,
überhaupt in die Schweiz eingereist zu sein. Die Verantwortung
schoben sie dem Navigationssystem ihres Fahrzeugs zu.
7.
7.1 Es bleibt daher zu prüfen, ob die Einreisesperre dem Grundsatz
nach sowie von ihrer Dauer her in richtiger Ausfüllung des Ermessens
ergangen und angemessen ist. Massgebliche Gesichtspunkte sind da-
bei die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens, die persönli-
chen Verhältnisse der Verfügungsbelasteten sowie die wertende Ge-
wichtung der sich daraus ergebenden öffentlichen und privaten Inter-
essen (vgl. RENÉ A. RHINOW / BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwal-
tungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 5. und 6. Auflage von MAX
IMBODEN / RENÉ A. RHINOW, Basel und Frankfurt a.M. 1990, Nr. 67, S. 211
f., mit Hinweisen).
7.2 Das Fehlverhalten der Beschwerdeführer wiegt objektiv nicht
leicht. Sie haben mit ihrem Verhalten Normen verletzt, die für die aus-
länderrechtliche Ordnung von zentraler Bedeutung sind. An der Einhal-
tung der fremdenpolizeilichen Ordnung im Allgemeinen und der Einrei-
sevorschriften im Besonderen besteht ein gewichtiges öffentliches In-
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teresse. Was die subjektive Seite anbetrifft, so können sich die Be-
schwerdeführer nach dem bisher Gesagten nicht auf einen Verbotsirr-
tum berufen. Zwar kann ihnen zugute gehalten werden, dass es nicht
um eine Einreise zur Verwirklichung geschäftlicher oder privater Zwe-
cke auf schweizerischem Gebiet, sondern um die blosse Traversierung
dieses Gebiets ging, dazu erst noch distanzmässig und zeitlich eng
begrenzt. Insgesamt ist dennoch von einem öffentlichen Interesse an
der Fernhaltung der Beschwerdeführer auszugehen.
7.3 Andererseits berufen sich die Beschwerdeführer auf spezifische
wirtschaftliche Interessen daran, möglichst ohne über den Visums-
zwang hinausgehende Restriktionen in die Schweiz einreisen zu kön-
nen. Der Beschwerdeführer 2 ist Generaldirektor einer Firma in Istan-
bul, die chirurgische Nahtmaterialien und anderes medizinisches Hilfs-
material herstellt und exportiert. Bei der Beschwerdeführerin 1 handelt
es sich um eine Sekretärin bzw. Projektmanagerin der gleichen Firma.
Die Firma pflegt offensichtlich enge geschäftliche Kontakte zu Firmen
insbesondere auch im süddeutschen Raum und in der Schweiz. Nach-
dem sie gerade zu letzterem Zweck offenbar schon Visa erhalten ha-
ben, kann davon ausgegangen werden, dass einer Visumserteilung
zur Durchreise durch die Schweiz nichts entgegengestanden hätte.
7.4 Eine Abwägung der gegenläufigen Interessen führt zum Ergebnis,
dass die Einreisesperre in Bezug auf beide Beschwerdeführer dem
Grundsatz nach zu bestätigen ist. Angesichts der konkreten Umstände
erscheint die Massnahme aber in der ausgesprochenen Dauer als zu
hart und es kann davon ausgegangen werden, dass die erwünschte
Wirkung mit der bisherigen Dauer bereits erreicht werden konnte. Es
erscheint daher als angemessen, die Massnahme auf den Zeitpunkt
des vorliegenden Urteils aufzuheben (Art. 49 Bst. c VwVG). In diesem
Umfang sind die Beschwerden teilweise gutzuheissen.
8.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdefüh-
rern die Verfahrenskosten teilweise aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). In Anwendung von Art. 1, Art. 2 und Art. 3 lit. b des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
sind sie auf Fr. 800.- festzusetzen.
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9.
Eine (reduzierte) Parteientschädigung ist demgegenüber nicht zuzu-
sprechen. Aus der von ihnen selbst eingereichten Rechtsschrift zu
schliessen waren die Beschwerdeführer problemlos in der Lage, die
sachurteilsrelevanten Rügen vorzutragen und den Sachverhalt aus
ihrer Sicht klar und verständlich darzulegen. Die erst zur Replik erfolg-
te Mandatierung eines Anwaltes war somit nicht mehr notwendig im
Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerdeverfahren C-6231/2007 und C-6275/2007 werden ver-
einigt.
2.
Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen, und die gegen die
Beschwerdeführer am 18. Juli 2007 verhängten Einreisesperren wer-
den mit sofortiger Wirkung aufgehoben.
3.
Den Beschwerdeführern werden reduzierte Verfahrenskosten im
Betrag von je Fr. 400.- auferlegt. Sie werden von den bereits
geleisteten Kostenvorschüssen in der Höhe von je Fr. 600.- in Abzug
gebracht. Die Differenz von je Fr. 200.- wird den Beschwerdeführern
zurückerstattet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (2 Expl.; Einschreiben)
- die Vorinstanz (Einschreiben, mit den Akten Ref.-Nr. 2 303 563 und
Ref.-Nr. 2 303 651 zur Veranlassung der notwendigen Mutationen
im RIPOL)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Lorenz Noli
Versand:
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