Abtei lung II I
C-6232/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 0 . M ä r z 2 0 1 0
Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richter Michael Peterli,
Richterin Franziska Schneider,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Leimacher,
Marktgasse 34, Postfach, 8180 Bülach,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
IV-Leistungen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6232/2008
Sachverhalt:
A.
A.a Die am NN. geborene, verheiratete, in ihrem Heimatstaat
wohnhafte portugiesische Staatsangehörige X._______, die in den
Jahren 1978 bis 1998 in der Schweiz gearbeitet und obligatorische
Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung (AHV/IV) entrichtet hatte (vgl. act. 3 und 77 der
IV-Stelle für Versicherte im Ausland [IV-Stelle]), meldete sich am 3.
Februar 2003 beim heimatlichen Sozialversicherungsträger zum
Bezug einer schweizerischen Invalidenrente an (act. 1 bis 5 IV).
A.b In der Folge zog die IV-Stelle verschiedene Unterlagen wirtschaft-
lichen und medizinischen Inhalts zu den Akten, insbesondere:
- einen von der Antragstellerin am 30. Oktober 2003 ausgefüllten Fra-
gebogen für den Versicherten, woraus hervorgeht, dass sie zuletzt 4
Stunden am Tag in der ABM Kloten gearbeitet habe, bis sie ihre Tätig-
keit am 30. Juni 1998 infolge Wegzugs nach Portugal aufgegeben
habe, und dass sie seit 1990 bis zum Zeitpunkt der Antragstellung so-
wohl in der Schweiz als auch in Portugal wegen Depressionen in Be-
handlung gewesen sei (act. 8 IV);
- einen wohl ebenfalls am 30. Oktober 2003 ausgefüllten Fragebogen
für im Haushalt tätige Versicherte, dem zu entnehmen ist, dass die
Versicherte die tägliche Haushaltsarbeit leistet, aber sich bei grösse-
ren Putzarbeiten helfen lässt (act. 7 IV);
- einen Bericht vom 17. Januar 2004 des behandelnden Arztes in der
Zeit von 1989 bis 1998, Dr. med. K._______ in Kloten, welcher
aufgrund von älteren ärztlichen Attesten (vgl. act. 12 bis 24) als
Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
Schulterbeschwerden links und beidseitige Schwerhörigkeit erwähnt
(act. 37 IV);
- einen medizinischen Bericht des portugiesischen Versicherungsträ-
gers vom 14. Februar 2003, woraus hervorgeht, dass die Versicherte
im Wesentlichen an einer Persönlichkeitsstörung leide (mit Suizidver-
suchen noch in der Schweiz und im Oktober 2002 in Portugal), welche
aber keine bleibende Arbeitsunfähigkeit verursache (vgl. act. 32 IV),
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sowie den Bericht der Psychiaterin Dr. med. P._______ der portugiesi-
schen Klinik Z._______ in B._______ vom 6. Oktober 2003 (vgl. act.
33 IV), welche eine Depression und eine histrionische
Persönlichkeitsstörung (301.5.0 – D.S.M. IV TR) diagnostiziert, sich
zur Arbeitsfähigkeit jedoch nicht äussert;
- verschiedene weitere ärztliche Atteste, Berichte und Gutachten aus
den Jahren 1989 bis anfangs 2003 (act. 12 bis 31 IV).
Nach Einsichtnahme in diese medizinischen Akten befand die IV-Stel-
len-Ärztin Dr. med. M._______ in ihrer Stellungnahme vom 15. Mai
2004 (vgl. act. 40 IV), in welcher im Wesentlichen die aktuelle Diagno-
se einer Depression mit einer histrionischen Persönlichkeitsstörung
sowie eines Status nach Suizidversuchen Ende Oktober 2002 in
Portugal und früher in der Schweiz gestellt werden. Dazu werden aber
auch frühere Diagnosen, wie eine sensorineurale Schwerhörigkeit
links mehr als rechts, eine Periarthropathia humeroscapularis tendo-
pathica links mit subacromialem Impingement sowie ein cerviko-thora-
co-spondylogenes Syndrom bei Hyperkyphose und Status nach
Scheuermann aufgelistet, und es wird das Einholen einer psychiatri-
schen Beurteilung mit Angaben zum weiteren Verlauf und zur Arbeits-
fähigkeit im Haushalt sowie eine orthopädische Untersuchung empfoh-
len.
A.c Während der verlangte orthopädische Untersuchungsbericht im
August 2005 der IV-Stelle übermittelt wurde, aus welchem keine Be-
funde ersichtlich sind, welche die Arbeitsfähigkeit beeinflussen könn-
ten (vgl. act. 43 bis 49 IV), musste die besagte IV-Stelle den psychiatri-
schen Bericht mehrmals, so im Mai 2004, November 2004, November
2005 und März 2006 nachfordern (act. 52, 53 IV), bis die Versicherte
im Dezember 2007 einen Bericht ihrer seit 2002 behandelnden Psych-
iaterin Dr. med. P._______ vom 10. April 2006 einreichte, wonach die
Versicherte an neurotischen Störungen leidet (act. 54, 55 IV).
Der zugezogene IV-Stellenpsychiater Dr. med. N._______ befand,
dass der Testbericht von Dr. med. P._______ ungenügend sei, um die
Entwicklung, den aktuellen Status, die Diagnose und die Behandlung
der angegebenen psychischen Krankheit beurteilen zu können, worauf
die IV-Stelle einen solchen Bericht nachverlangte (act. 58, 59 IV). Mit
Bericht vom 22. April 2008 (vgl. Act. 64 IV) stellte die portugiesische
Psychiaterin Dr. med. P._______ die Diagnose von schweren de-
pressiven Zuständen, einer Dysthymie und einer histrionischen Per-
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sönlichkeitsstörung mit einer limitierten Intelligenz und kam zum
Schluss, die Versicherte sei nicht mehr in der Lage, einer Be-
schäftigung nachzugehen, dies weder als Hausfrau noch als Putzfrau;
die Arbeitsunfähigkeit liege bei über 50%.
A.d Der IV-Stellenpsychiater, dem der letztgenannte Attest von Dr.
med. P._______ unterbreitet wurde, bestätigte mit Stellungnahme vom
15. Juni 2008 deren Diagnosen von wiederholten depressiven Zustän-
den (F 33.1) und einer Dysthymie (F 34.1), infolge deren die Ver-
sicherte jeweils mehrmals für eine kurze Dauer hospitalisiert worden
sei, nachdem sie Suizidversuche unternommen habe (act. 69 IV).
Gemäss seiner Einschätzung würden diese Leiden, welche zu De-
kompensationen von kurzer Dauer führten, die Arbeitsfähigkeit der
Versicherten in der Haushaltarbeit nicht auf dauerhafte Weise ein-
schränken.
B.
B.a Mit Vorbescheid vom 25. Juni 2008 teilte die IV-Stelle der Versi-
cherten mit, dass das Leistungsbegehren aufgrund der Aktenlage ab-
gewiesen werden müsste, da sich aus diesen Akten ergebe, dass
keine gemäss den gesetzlichen Bestimmungen ausreichende durch-
schnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vorliege. Trotz
des Gesundheitsschadens sei die Ausübung der gewöhnlichen Tätig-
keiten noch immer in rentenausschliessender Weise zumutbar. Für die
Bemessung des Invaliditätsgrades sei es unerheblich, ob eine zumut-
bare Tätigkeit tatsächlich ausgeübt werde. Eine Invalidität liege bei der
Versicherten gemäss dem IVG nicht vor (act. 70 IV).
B.b Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens wies die Versicherte tele-
fonisch auf einen weiteren psychiatrischen Bericht vom 14. Mai 2008
von Dr. med. O._______ hin, welchen der IV-Stellenpsychiater noch
nicht berücksichtigt hatte (act. 71 IV). Mit kurzer Stellungnahme vom
16. August 2008 bemerkte der Letztgenannte, dass dieser Bericht, in
welchem eine totale Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde (vgl. act. 68),
an seiner Beurteilung nichts zu ändern vermöge (act. 73 IV).
B.c Mit Verfügung vom 29. August 2008 wies die IV-Stelle das Leis-
tungsbegehren von X._______ ab im Wesentlichen unter
Wiederholung der Begründung des Vorbescheids vom 25. Juni 2008,
wonach sich aus den Akten ergeben habe, dass keine gemäss den
gesetzlichen Bestimmungen ausreichende durchschnittliche
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Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vorliege. Trotz des Gesund-
heitsschadens sei die Ausübung der gewöhnlichen Tätigkeiten in ren-
tenausschliessender Weise zumutbar. Der zuletzt ins Recht gelegte
medizinische Bericht vom 14. Mai 2008 sei dem internen ärztlichen
Dienst unterbreitet worden, welcher diese Einschätzung bestätigt habe
(act. 74 IV).
C.
Mit Eingabe vom 29. September 2008 liess X._______ (nachfolgend
die Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 29.
August 2008 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben
und sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die
Zusprechung einer ganzen Invalidenrente beantragen. Zudem
ersuchte sie um umfassende unentgeltliche Prozessführung, da sie
nicht über die Mittel verfüge, um das vorliegende Verfahren zu
bestreiten und um die Kosten des beizuziehenden Anwalts zu tragen.
Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend, dass sie
seit Jahren unter starken psychischen Beschwerden leide, seit 2002
deswegen mehrere stationäre Behandlungen notwendig gewesen
seien und sie wiederholt Suizidversuche begangen habe. Diese
Beschwerden würden es ihr verunmöglichen, einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen oder Haushaltsarbeiten zu erledigen. Sie sei auf den
Beistand der Familie angewiesen (act. 1).
D.
Mit Vernehmlassung vom 27. Januar 2009 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Dabei führte sie im Wesentlichen aus,
dass der beurteilende Facharzt ihres ärztlichen Dienstes aufgrund der
ausländischen psychiatrischen Berichte zum Schluss gekommen sei,
dass bei der Beschwerdeführerin eine Dysthymie (F 34.1) und eine
rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode
(F 33.1) bestehe, und dass bislang – trotz wiederholten kurzfristigen
Dekompensationen - keine länger anhaltende Unfähigkeit zur Führung
des Haushaltes eingetreten sei, eine Tätigkeit, welche sie seit ihrer
Rückkehr nach Portugal ausübe und eine Invaliditätsbemessung nach
der spezifischen Methode nach sich führe. Mit der Beschwerde seien
keine neuen Beweismittel vorgelegt worden (act. 5).
E.
Mit Replik vom 4. Mai 2009 liess die Beschwerdeführerin an ihren An-
trägen und an der Beschwerdebegründung festhalten. Zudem machte
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sie im Wesentlichen geltend, dass sich der IV-Stellen-Facharzt nicht
mit den Ausführungen der portugiesischen Psychiaterin auseinander-
gesetzt habe, wonach die Beschwerdeführerin mit einer Intelligenz
nahe der Debilität mit ihren Impulsen nicht zurechtkomme, psychisch
stark belastet sei bis zur Psychose und in dieser Situation nicht ar-
beitsfähig sei. Ohne Begründung käme dieser Facharzt zu einem an-
deren Schluss. Des Weiteren seien weitere Beschwerden im Schulter-
bereich sowie die Schwerhörigkeit und die progressive Diabetes unbe-
achtet geblieben. Im Übrigen würde das Formular betreffend Ein-
schränkung in der Haushaltsarbeit aus dem Jahre 2003 datieren. Mitt-
lerweile seien über 5 Jahre vergangen. Die Angehörigen der Be-
schwerdeführerin seien gesundheitlich auch sehr angeschlagen und
könnten im Haushalt nicht mithelfen (act. 11).
F.
Mit Duplik vom 26. Mai 2009 bestätigte auch die Vorinstanz ihren Ab-
weisungsantrag. Sie verwies dabei auf den Befund ihres ärztlichen
Dienstes vom 23. Mai 2009 (vgl. Act. 79 IV), wonach die bereits be-
kannten somatischen Beschwerden (Schwerhörigkeit, Schulterbe-
schwerden), aber auch die neu erwähnten im Bericht vom 22. April
2008 von Dr. med. P._______ (Diabetes mellitus, Hypertonie) und im
zuletzt eingereichten ärztlichen Bericht vom 14. Mai 2008 von Dr. med.
O._______ (Dyslipidämie, Osteoporose) wohl die Gesundheit, nicht
aber die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigen würden. Hinsichtlich der psy-
chiatrischen Situation habe sich nichts geändert (act. 13).
G.
Auf Aufforderung des zuständigen Instruktionsrichters hin liess die Be-
schwerdeführerin am 7. August 2009 ein ausgefülltes Formular sowie
Unterlagen zum Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege einreichen (act. 14 und 17).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der IV-Stelle
für Versicherte im Ausland, die zu den Vorinstanzen des Bundesver-
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waltungsgerichts gehört (Art. 33 lit. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst.
b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni
1959 [IVG, SR 831.20]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht,
ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2 Das VwVG findet keine Anwendung in Sozialversicherungssachen,
soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist
(Art. 3 Bst. dbis VwVG).
1.3 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Ver-
fügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 29. August 2008.
Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG) Be-
schwerde erhoben. Durch die Verfügung ist sie besonders berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung
(Art. 59 ATSG). Damit ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan-
tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
3.
Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige eines Mitgliedstaates
der Europäischen Gemeinschaft (EU), so dass vorliegend das am 1.
Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäi-
schen Gemeinschaft mit ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang
II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt,
anwendbar ist (vgl. Art. 80a IVG, in Kraft seit dem 1. Juni 2002). Nach
Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.
Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) haben die Personen, die im Gebiet ei-
nes Mitgliedstaates wohnen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen
Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitglied-
staates wie die Staatsangehörigen dieses Staates selbst, soweit be-
sondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen.
Demnach richtet sich vorliegend der Anspruch der Beschwerdeführerin
auf Leistungen der Invalidenversicherung nach dem schweizerischen
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Recht, insbesondere dem IVG sowie der Verordnung über die Invali-
denversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.201).
4.
4.1 Im Folgenden zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch
auf eine schweizerische Invalidenrente hat. Weil in zeitlicher Hinsicht
grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der
Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben,
weil zudem nach ständiger Praxis der Sozialversicherungsgerichte bei
der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt
des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes (hier: 29. August
2008) eingetretenen Sachverhalt abgestellt wird (BGE 132 V 2 E. 1,
129 V 4 E. 1.2 mit Hinweisen), und weil schliesslich ein allfälliger Leis-
tungsanspruch für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bis-
herigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen
ist (pro rata temporis; BGE 130 V 445), sind im vorliegenden Fall an-
wendbar: das IVG ab dem 1. Januar 2001 in der Fassung vom 23. Juni
2000 (AS 2000 2685), ab dem 1. Juni 2002 in der Fassung vom 8. Ok-
tober 1999 (AS 2002 685 sowie AS 2002 701), ab dem 1. Januar 2003
in der Fassung vom 6. Oktober 2000 (AS 2002 3371 und 3453), ab
dem 1. Januar 2004 in der Fassung vom 21. März 2003 (AS 2003
3837; 4. IVG-Revision) und ab dem 1. Januar 2008 die zu diesem Zeit-
punkt in Kraft getretenen Bestimmungen der 5. IV-Revision (AS 2007
5129 bzw. AS 2007 5155); im Übrigen finden die ab 1. Januar 2003
geltenden Bestimmungen des ATSG und jene der entsprechenden Ver-
ordnung vom 11. September 2002 (ATSV, SR 830.11) Anwendung.
4.2 Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Ar-
beitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8)
und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) hat das
Schweizerische Bundesgericht (vormals Eidgenössisches Versiche-
rungsgericht [EVG]) erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG
enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche
Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den ent-
sprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG handelt und sich
inhaltlich damit keine Änderung ergibt, weshalb die hierzu entwickelte
Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann (vgl.
BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch die Normierung des Art. 16
ATSG führt nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Judikatur zur
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Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiter-
hin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzu-
nehmen ist (zu Art. 28 Abs. 2 IVG in der bis zum 31. Dezember 2002 in
Kraft gestandenen Fassung vgl. BGE 128 V 29 E. 1, BGE 104 V 135 E.
2a und b).
5.
5.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Nach Art. 4 IVG kann die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten, sobald sie
die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erfor-
derliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2).
5.2 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht gemäss Art. 28
Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 geltenden Fassung) bzw.
Art. 28 Abs. 2 IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung) bei einem Inva-
liditätsgrad von mindestens 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente
bei einem solchen von mindestens 60%, derjenige auf eine halbe Ren-
te ab einem Grad der Invalidität von 50% und derjenige auf eine Vier-
telsrente ab einem solchen von 40%. Gemäss Abs. 1ter dieser Norm (in
der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) respektive Art. 29
Abs. 4 IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung) werden Renten, die ei-
nem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, jedoch nur an
Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufent-
halt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben. Eine Ausnahme von diesem
Prinzip gilt ab 1. Juni 2002 für Schweizer Bürgerinnen und Bürger so-
wie Angehörige von Mitgliedstaaten der Europäischen Union, welche
Anspruch auf Viertelsrenten haben, wenn sie in einem Mitgliedstaat
der Europäischen Union Wohnsitz haben.
5.3 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom-
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen;
Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise
zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen zif-
fernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt
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werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad
bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen nicht ge-
nau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall
bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annähe-
rungswerte miteinander zu vergleichen (allgemeine Methode des Ein-
kommensvergleichs; BGE 128 V 30 E. 1, 104 V 136 E. 2a und b; ZAK
1990 S. 518 E. 2). Erwerbsunfähigkeit ist, vereinfacht ausgedrückt, die
durch einen Gesundheitsschaden verursachte Unfähigkeit, durch zu-
mutbare Arbeit Geld zu verdienen (ALFRED MAURER, Bundessozialversi-
cherungsrecht, Basel 1993, S. 140).
5.4 Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach dem Ausmass
der gesundheitlichen Beeinträchtigung definiert, sondern nach der dar-
aus folgenden Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 110
V 275 E. 4a, 102 V 166) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu
betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur
im angestammten Beruf bzw. der bisherigen Tätigkeit, sondern – wenn
erforderlich – auch in zumutbaren anderen beruflichen Tätigkeiten
(Verweistätigkeiten) zu prüfen. Der Invaliditätsgrad ist also grundsätz-
lich nach wirtschaftlichen und nicht nach medizinischen Grundsätzen
zu ermitteln. Das heisst, dass es bei der Bemessung der Invalidität
einzig und allein auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen der funktio-
nellen Behinderung ankommt, welche nicht unbedingt mit dem vom
Arzt festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung übereinstim-
men müssen (BGE 110 V 275; ZAK 1985 S. 459). Trotzdem ist die Ver-
waltung und im Beschwerdefall auch das Gericht auf Unterlagen ange-
wiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur
Verfügung gestellt haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheits-
zustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Um-
fang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig
ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage
für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicher-
ten noch zugemutet werden können (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314
E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c). Die rein wirtschaftlichen
und rechtlichen Beurteilungen, insbesondere im Zusammenhang mit
der Bestimmung der Erwerbsfähigkeit, obliegt dagegen der Verwaltung
und im Beschwerdefall dem Gericht.
5.5 Hinsichtlich der Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente
schreibt Art. 29 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig
gewesenen Fassung) vor, dass der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG
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frühestens in dem Zeitpunkt entsteht, in dem die versicherte Person
mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig bzw. bleibend invalid (vgl.
THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 2003,
§52 N13) geworden ist (Bst. a: Dauerinvalidität) oder während eines
Jahres ohne wesentlichen Unterbruch zu mindestens 40% arbeitsun-
fähig gewesen war (Bst. b: langdauernde Krankheit). Gemäss der ab 1.
Januar 2008 geltenden Fassung von Art. 28 Abs. 1 IVG haben jene
Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit oder
die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zu-
mutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder
verbessern können (lit. a), und die zusätzlich während eines Jahres
ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % ar-
beitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf dieses
Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b und c).
Für die Annahme bleibender Invalidität im Sinne von Art. 29 Abs. 1
Bst. a IVG und Art. 29 IVV (in der bis zum 31. Dezember 2007 gelten-
den Fassung) ist nach ständiger Rechtsprechung des EVG die
überwiegende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass ein weitgehend
stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vor-
liegt, welcher die Erwerbsfähigkeit der versicherten Person voraus-
sichtlich dauernd in rentenbegründendem Ausmass beeinträchtigen
wird. Als relativ stabilisiert kann ein ausgesprochen labil gewesenes
Leiden nur dann betrachtet werden, wenn sich sein Charakter deutlich
in der Weise geändert hat, dass vorausgesehen werden kann, in ab-
sehbarer Zeit werde keine praktisch erhebliche Wandlung mehr
erfolgen (BGE 119 V 102 E. 4a mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung
führt dazu, dass die Annahme bleibender Invalidität im Rahmen von
Art. 29 IVG Seltenheitswert hat; in Betracht fällt sie etwa bei
Amputationen (MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum IVG, Zürich 1997, S. 232 f., mit weiteren Hinweisen). Fehlen die
genannten restriktiven Kriterien, so ist die Frage, wann ein allfälliger
Rentenanspruch entsteht und mithin der Versicherungsfall eintritt, stets
nach Massgabe von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG zu prüfen. Mit der in die-
ser Bestimmung vorgesehenen Wartezeit von einem Jahr wird eine
Abgrenzung zwischen den Aufgaben der Invalidenversicherung und
denjenigen der sozialen Kranken- und Unfallversicherung bezweckt;
letztere haben während der Wartezeit in erster Linie für den Erwerbs-
ausfall bei Krankheit oder Unfall aufzukommen (BGE 111 V 23 E. 3a).
Nach Art. 29ter IVV liegt ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsun-
fähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG vor, wenn die ver-
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sicherte Person an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll
arbeitsfähig war.
5.6 Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten Sozialversi-
cherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht
ein invalider Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit im
angestammten oder einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu su-
chen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint
(BGE 113 V 28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am behandeln-
den Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle aus medizinischer
Sicht zu bestimmen, in welchem Ausmass ein Versicherter seine ver-
bliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem
Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt einsetzen kann. Diese
Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen.
5.7 Zusammenfassend ist somit im Folgenden vom Bundesverwal-
tungsgericht zu prüfen, ob für die Beschwerdeführerin zwischen dem
3. Februar 2002 (ein Jahr vor Antragstellung) und dem 26. August
2008 (Datum der angefochtenen Verfügung) ein Anspruch auf eine In-
validenrente bestand oder ein solcher in diesem Zeitraum entstanden
ist.
6.
Die Beschwerdeführerin hat zuletzt angeblich als Küchengehilfin in der
Schweiz gearbeitet. Diese Arbeit hat sie gemäss eigenen Angaben am
30. Juni 1998 aufgegeben, um definitiv in ihre Heimat zurückzukehren.
Dort hat sie seither keine Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen und
sich nurmehr um den Haushalt gekümmert (act. 8 IV). Unter diesen
Umständen – und nachdem aus den Akten nicht hervorgeht, dass eine
Erwerbstätigkeit aus gesundheitlichen Gründen definitiv aufgegeben
wurde, was von der Beschwerdeführerin denn auch nie behauptet wur-
de – ist für die IV-Bemessung die Hausfrauentätigkeit massgebend.
Dabei ist aufgrund der medizinischen Beurteilung zu prüfen, ob und
wieviel der Beschwerdeführerin im Haushalt noch zumutbar ist, nach-
dem sie nach eigenen Angaben einige Tätigkeiten selbst erledigen
kann und sich bei anderen, grösseren Putzarbeiten helfen lassen
muss (act. 7 IV).
6.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin im We-
sentlichen an einer rezidivierenden depressiven Störung (F 33.1 des
ICD-10: Störung, die durch wiederholte depressive Episoden gekenn-
zeichnet ist, wobei die gegenwärtige Episode mittelgradig ist) und an
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einer Dysthymie (F 34.1 des ICD-10: chronische, wenigstens mehrere
Jahre andauernde depressive Verstimmung, die weder schwer noch
hinsichtlich einzelner Episoden anhaltend genug ist, um die Kriterien
einer schweren, mittelgradigen oder leichten rezidivierenden depressi-
ven Störung zu erfüllen) leidet. Neben diesen psychischen Beschwer-
den, welche bei der Beschwerdeführerin im Vordergrund stehen, leidet
diese in somatischer Hinsicht seit Jahren an beidseitiger Schwerhörig-
keit, Schulterbeschwerden links, sowie neuerdings an Diabetes melli-
tus und Hypertonie. Dabei handelt es sich insgesamt um labiles patho-
logisches Geschehen, so dass ein allfälliger Rentenanspruch erst
nach der gesetzlichen Wartezeit von einem Jahr entstehen kann (Art.
29 Abs. 1 Bst. b in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen
Fassung).
6.2 Hinsichtlich des Einflusses der erwähnten Leiden auf die Arbeits-
fähigkeit gehen die Meinungen der Ärzte, die sich mit dem Fall befasst
haben, stark auseinander. Während der von der Vorinstanz zugezoge-
ne Psychiater davon ausgeht, dass die mittelgradigen, aber zeitlich
begrenzten Episoden mit nur kurzfristigen Dekompensationen der un-
bestrittenen depressiven Störung die Beschwerdeführerin auf Dauer
nicht daran hindere, die Haushaltsarbeit auszuführen, kommt die be-
handelnde portugiesische Psychiaterin, auf welche sich die Beschwer-
deführerin stützt, zum Schluss, dass diese hauptsächlich wegen den
genannten Hauptbeschwerden, auch angesichts des sehr tiefen IQ
(zwischen 70 und 80), des zeitweiligen Verlustes der Kontrolle ihrer
Impulse und der Persönlichkeitsstörung, zusammen mit den somati-
schen Leiden überhaupt nicht arbeitsfähig sei, weder im Haushalt
noch in der früheren Erwerbstätigkeit als Putzfrau.
6.3 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in glei-
cher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken.
Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch der
rezidivierenden depressiven Störung und der Dysthymie, setzen zu-
nächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem
wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (vgl. im Zu-
sammenhang mit der Fibromyalgie BGE 131 V 49 E. 1.2, 130 V 398 ff.
E. 5.3 und E. 6), was in casu vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass das
klinische Beschwerdebild nicht einzig in Beeinträchtigungen bestehen
darf, welche von belastenden psychosozialen oder soziokulturellen
Faktoren herrühren, sondern davon psychiatrisch zu unterscheidende
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Befunde zu umfassen hat, wie zum Beispiel eine von depressiven Ver-
stimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression in
fachmedizinischem Sinne. Solche verselbständigte psychische Störun-
gen mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sind unab-
dingbar, damit überhaupt von Invalidität gesprochen werden kann (Ent-
scheid EVG I 232/04 vom 10. Januar 2005, E. 5).
7.
7.1 Für die Beurteilung, ob die erwähnten psychischen Beschwerden
die Beschwerdeführerin dauerhaft hindern, ihre Tätigkeit als Hausfrau
auszuüben, ist der Richter - wie bereits ausgeführt wurde - auf die
ärztlichen Gutachten und Berichte angewiesen. Bezüglich des Be-
weiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die
streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen be-
ruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der
medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizini-
schen Situation einleuchtet, und ob die Schlussfolgerungen der Exper-
ten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist somit
grundsätzlich weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeich-
nung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als
Bericht oder als Gutachten. Bei einander widersprechenden medizini-
schen Berichten darf das Gericht den Prozess nicht erledigen, ohne
das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben,
warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These
abstellt (vgl. dazu Urteil des EVG I 268/2005 E. 1.2 vom 26. Januar
2006, BGE 125 V 352 E. 3a). Die Rechtsprechung erachtet es mit dem
Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für
die Beweiswürdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer
Berichte und Gutachten aufzustellen (BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001
S. 114 E. 3b). Berichte der behandelnden Ärzte etwa sind aufgrund de-
ren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt
zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein
praktizierenden Hausarzt wie auch den behandelnden Spezialarzt (Ur-
teil des EVG I 655/05 E. 5.4 vom 20. März 2006). Deren Berichte sind
allerdings dann geeignet, ein Administrativ- oder Gerichtsgutachten in
Frage zu stellen und Anlass zu weiteren Abklärungen zu geben, wenn
die behandelnden Ärzte wichtige - und nicht rein subjektiver ärztlicher
Interpretation entspringende - Aspekte benennen, die im Rahmen der
Begutachtung unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind (Urteile des
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BGer 8C_908/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 4.2.1, 9C_24/2008
vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2). Schliesslich ist zum Beweiswert der von
der Vorinstanz zugezogenen RAD-Berichte ergänzend festzuhalten,
dass diese nicht selber medizinische Befunde erheben, sondern die
vorhandenen Befunde aus medizinischer Sicht würdigen. Aufgrund
dieser unterschiedlichen Funktion können und müssen sie nicht die an
ein medizinisches Gutachten gestellten inhaltlichen Anforderungen er-
füllen. Es kann ihnen aber nicht jegliche Aussen- oder Beweiswirkung
abgesprochen werden. Sie sind vielmehr entscheidrelevante Akten-
stücke (Urteil des BGer I 143/07 vom 14. September 2007 E. 3.3).
7.2 Erforderlich ist im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich der Be-
weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dieser Grad über-
steigt einerseits die Annahme einer blossen Möglichkeit bzw. einer Hy-
pothese und liegt anderseits unter demjenigen der strikten Annahme
der zu beweisenden Tatsache. Die Wahrscheinlichkeit ist insoweit
überwiegend, als der begründeten Überzeugung keine konkreten Ein-
wände entgegenstehen (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich 2003,
Art. 43 Rz. 23; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungs-
rechts, Bern 2003, § 68, Rz. 43 ff).
7.3 Schliesslich ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtspre-
chung der Befund eines ausländischen Versicherungsorgans die invali-
denversicherungsrechtliche Beurteilung nach schweizerischem Recht
nicht bindet (Urteil des EVG I 435/02 vom 2. März 2003, ZAK 1989 S.
320 E. 2).
8.
Im vorliegenden Fall liegen wie gesagt ärztliche Berichte vor, welche
im Wesentlichen nicht in der Diagnose, sondern hinsichtlich des Ein-
flusses der diagnostizierten Beschwerden auf die Arbeitsfähigkeit der
Beschwerdeführerin divergieren.
8.1 Der von der Vorinstanz zugezogene Psychiater, auf dessen Be-
richte sich die erstgenannte abstützt, hat sich durchwegs, nämlich am
15. Juni 2008 (vgl. act. 69 IV) nach Einsichtnahme in den ausländi-
schen psychiatrischen Bericht vom 22. April 2008 sowie am 16. August
2008 (vgl. act. 73 IV) nach Einsichtnahme in einen weiteren, im Rah-
men des Vorbescheidverfahrens eingereichten Bericht vom 14. Mai
2008 dahingehend geäussert, dass die Beschwerdeführerin in ihrer
Arbeitsfähigkeit nicht auf dauerhafte Weise eingeschränkt sei. Demge-
genüber geht die behandelnde portugiesische Psychiaterin ganz allge-
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mein und ohne spezifische, detailliertere Begründung im Ergebnis von
einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus. Beide Beurteilungen wider-
sprechen sich wohl bezüglich der schweren, aber kurzen Dekompen-
sationszeiten mit Klinikaufenthalt nicht. In diesen Zeiten dürfte die Be-
schwerdeführerin tatsächlich arbeitsunfähig gewesen sein. Dagegen
gehen diese Berichte für die Zeiten zwischen den Dekompensationen
derart auseinander, dass das Gericht nicht in der Lage ist zu beurtei-
len, ob die Beschwerdeführerin bis zum Erlass der Verfügung während
eines Jahres ohne Unterbruch im Schnitt mindestens zu 40% arbeits-
unfähig und danach mindestens in selbem Masse weiterhin invalid
war.
8.2 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat das Gericht, das
den Sachverhalt als ungenügend abgeklärt erachtet, die Wahl, die Sa-
che zur weiteren Beweiserhebung an die Verwaltung zurückzuweisen
oder selber die nötigen Instruktionen vorzunehmen (ZAK 1987 S. 264
E. 2a). Bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit verletzt die Rückwei-
sung der Sache an die Verwaltung als solche weder den Untersu-
chungsgrundsatz noch das Gebot eines einfachen und raschen Verfah-
rens. Anders verhielte es sich nur dann, wenn die Rückweisung an die
Verwaltung einer Verweigerung des gerichtlichen Rechtsschutzes
gleichkäme (beispielsweise dann, wenn aufgrund besonderer Gege-
benheiten nur ein Gerichtsgutachten bzw. andere gerichtliche Beweis-
massnahmen geeignet wären, zur Abklärung des Sachverhalts beizu-
tragen), oder wenn die Rückweisung nach den konkreten Umständen
als unverhältnismässig bezeichnet werden müsste (BGE 122 V 163 E.
1d). Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, die der Rückweisung der
Sache zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle entgegenstehen wür-
den.
8.3 Die Beschwerde ist somit insofern teilweise gutzuheissen, als die
angefochtene Verfügung vom 29. August 2008 aufzuheben und die Sa-
che zur weiteren Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts an die
IV-Stelle zurückzuweisen ist. Die IV-Stelle wird angewiesen, ein poly-
disziplinäres – insbesondere ein psychiatrisches - Gutachten erstellen
zu lassen und die Arbeitsunfähigkeit mit Blick auf die Haushaltstätig-
keiten festzusetzen. Anschliessend ist eine neue Verfügung zu erlas-
sen.
9.
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9.1 Ausgangsgemäss sind im vorliegenden Fall keine Verfahrenskos-
ten zu erheben.
9.2 Der obsiegenden Beschwerdeführerin wird eine Parteientschä-
digung von Fr. 2'000.-- zulasten der Vorinstanz zugesprochen (Art. 64
Abs. 1 VwVG).
9.3 Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechts-
pflege ist angesichts des Ausgangs des Verfahrens als gegenstands-
los zu betrachten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Ver-
fügung aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen,
damit sie entsprechend der Erwägung 8 vorgehe und über die Sache
mittels Verfügung neu befinde.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und der Beschwerde-
führerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von
Fr. 2'000.-- zugesprochen, was zur Folge hat, dass das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Alberto Meuli Jean-Marc Wichser
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen
und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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