B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-6239/2015
Ur t e i l vom 4 . M ä r z 2 0 1 6
Besetzung
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Daniele Cattaneo, Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer.
Parteien
1. X._______,
2. Y._______,
3. Z._______,
vertreten durch
M.J.A Leijen, Leijen & Nandoe Advocaten,
Beschwerdeführende,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Schengen-Visum.
C-6239/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 22. Juni 2015 beantragten X._______ (geb. 1975; nachfolgend: Be-
schwerdeführerin 1) und ihre Tochter Y._______ (geb. 1995, nachfolgend:
Beschwerdeführerin 2), beide sri-lankische Staatsangehörige, bei der
Schweizer Botschaft in Colombo je ein Schengen-Visum für einen 23-tägi-
gen Besuchsaufenthalt bei ihrem in A._______ (Niederlande) lebenden
Bruder bzw. Onkel (nachfolgend: Beschwerdeführer 3). Die Auslandvertre-
tung lehnte die Gesuche mit Verfügungen vom 29. Juni 2015 ab, dies mit
der Begründung, die fristgerechte Wiederausreise sei nicht gesichert (vgl.
Akten der Vorinstanz [SEM act.] 6 S. 104-105 und 5 S. 55-57).
B.
Die Beschwerdeführenden liessen am 17. Juli 2015 Einsprache bei der
Vorinstanz erheben (vgl. SEM act. 3 S. 18-20).
C.
Die Vorinstanz wies die Einsprache mit Verfügung vom 10. August 2015
ab. Sie machte im Wesentlichen geltend, die Beschwerdeführerinnen 1 und
2 stammten aus einer Region, aus welcher der Zuwanderungsdruck stark
anhalte. Wie die Erfahrung gezeigt habe, würden viele Personen versu-
chen sich insbesondere auch im westlichen Ausland eine vermeintlich bes-
sere Zukunft aufzubauen. Bestehe dort bereits ein gewisses familiäres Be-
ziehungsnetz, müsse das Risiko einer nicht fristgerechten und anstandslo-
sen Rückkehr als grundsätzlich hoch eingestuft werden. Bei den Be-
schwerdeführerinnen handle es sich zudem um eine verwitwete Mutter und
ihre 20-jährige ledige Tochter, welche soeben ihr Studium beendet habe.
Sie seien ungebundene Personen, die einen 23-tägigen Besuch beim Bru-
der bzw. Onkel in den Niederlanden planten. Mangels anderer Belege und
Umstände sei davon auszugehen, dass ihnen keinerlei besondere famili-
äre, berufliche oder gesellschaftliche Verpflichtungen oblägen, welche das
Risiko einer nicht anstandslosen Wiederausreise als entsprechend gering
erscheinen liesse.
D.
Dagegen erhoben die Beschwerdeführenden mit Rechtsmitteleingabe vom
2. Oktober 2015 Beschwerde. Sie beantragen darin die Aufhebung der vor-
instanzlichen Verfügung und die Erteilung der Visa. In prozessrechtlicher
Hinsicht ersuchten sie um unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsverbei-
ständung.
C-6239/2015
Seite 3
E.
Mit Zwischenverfügung vom 1. Dezember 2015 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzichtete demzufolge auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses.
F.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 11. Dezember 2015 die
Abweisung der Beschwerde.
G.
Nachdem die Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 17. Dezember
2015 zur Einreichung einer Replik aufgefordert worden waren, stellten sie
mit Eingabe vom 21. Januar 2016 ein Gesuch um Fristerstreckung.
H.
Mit Replik vom 3. Februar 2016 nahmen die Beschwerdeführenden ab-
schliessen Stellung.
I.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM betreffend Schengen-Visa sind beim Bundes-
verwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das
Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Die Beschwerdeführenden sind zur Beschwerde legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-
legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
C-6239/2015
Seite 4
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt wer-
den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundes-
recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Be-
gründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abwei-
sen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 erster Satz der Verordnung [EG] Nr. 810/2009
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen
Visakodex der Gemeinschaft (nachfolgend: Visakodex, VK; ABI. L 243/1)
kann sich ein Mitgliedstaat bereit erklären, einen anderen nach Art. 5 VK
zuständigen Mitgliedstaat bei der im Namen dieses Mitgliedstaates erfol-
genden Prüfung von Anträgen und der Erteilung von Visa zu vertreten. Der
vertretende Mitgliedstaat und der vertretene Mitgliedstaat schliessen dar-
über eine bilaterale Vereinbarung ab (vgl. Art. 8 Abs. 4 VK). Die Kompeten-
zen der Auslandvertretung können dabei eingeschränkt werden. So kann
gemäss Art. 8 Abs. 4 Bst. c VK bestimmt werden, dass Anträge von be-
stimmten Kategorien von Drittstaatsangehörigen von dem vertretenden
Mitgliedstaat den zentralen Behörden des vertretenen Staates zur vorheri-
gen Konsultation gemäss Art. 22 VK zu übermitteln sind. Beabsichtigt der
vertretende Schengen-Staat einen Visumantrag abzulehnen, so übermittelt
er in Anwendung von Art. 8 Abs. 2 VK den betreffenden Antrag den zustän-
digen Behörden des vertretenen Schengen-Staates, damit dieser die end-
gültige Entscheidung trifft. Nach Art. 8 Abs. 4 Bst. d VK kann das Konsulat
des vertretenden Mitgliedstaates auch ermächtigt werden, nach Prüfung
des Antrags die Visumerteilung direkt zu verweigern.
3.2 Gestützt auf Art. 8 Abs. 4 Visakodex schlossen die Schweiz und die
Niederlande ein "representation Agreement" ab (vgl. nicht publizierter No-
tenaustausch vom 12./19. September 2014; in Kraft seit 1. Oktober 2014).
Dieser bilaterale Staatsvertrag sieht unter anderem vor, dass die Schweiz
die Niederlande bei der Bearbeitung von Visumanträgen und der Erteilung
von Schengen-Visa in Colombo (Sri Lanka) vertritt. Die Schweizerische
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Vertretung in Colombo ist dabei ermächtigt, Visumanträge in eigener Kom-
petenz zu verweigern. Den Antragstellern steht auf ihr Verlangen die Mög-
lichkeit offen, entsprechend den schweizerischen Rechtsvorschriften Ein-
sprache zu erheben; davon ausgenommen sind Visumanträge von Inha-
berinnen und Inhabern eines Diplomaten-, Dienst- oder Sonderpasses, von
hochrangigen politischen Persönlichkeiten und von Personen, die aufgrund
von nationalen Übereinkommen Vorrechte und Immunitäten geniessen
(vgl. Art. 32 Abs. 3 VK; paragraph 2 letter d des representation Agreement).
3.3 Diesbezüglich wenden die Beschwerdeführenden in ihrer Rechtsschrift
ein, die Durchführung eines Rechtsmittelverfahrens in der Schweiz in Ver-
tretung der niederländischen Behörde verletze das in Art. 13 EMRK bzw.
das in Art. 47 der – hier nicht zur Anwendung gelangenden – Charta der
Grundrechte der europäischen Union (ABl. C 326/391 vom 26. Oktober
2012) statuierte Recht einer Person, die in ihren in dieser Konvention an-
erkannten Rechten und Freiheiten verletzt ist, bei einer innerstaatlichen In-
stanz eine wirksame Beschwerde zu erheben. Sie seien gezwungen, das
Verfahren in ein einem Land zu führen, welches keinen Zusammenhang
mit dem Ort aufweise, indem sie ihre von Art. 8 EMRK geschützten Rechte
ausüben möchten.
3.3.1 Gemäss Art. 13 EMRK hat jede Person, die in ihren in dieser Kon-
vention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das
Recht, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu er-
heben, auch wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die
in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben.
3.3.2 Sofern die Beschwerdeführenden glauben, vorliegend aus Art. 13
EMRK die örtliche Zuständigkeit der niederländischen Behörden bzw. die
Massgeblichkeit des Ortes ableiten zu können, in dem die (behauptete)
Konventionsrechtsverletzung geschehen soll, gehen sie fehl. Art. 13 EMRK
soll vielmehr den Subsidiaritätsgedanken zum Ausdruck bringen, nach
dem der Schutz der Konventionsrechte in erster Linie auf innerstaatlicher
Ebene realisiert werden soll. Die Konventionsstaaten werden so dazu ver-
pflichtet, eine wirksame Beschwerde wegen Konventionsverletzungen auf
nationaler Ebene vorzusehen. Dies spiegelt den Grundsatz wider, dass der
internationale Menschenrechtsschutz durch den Europäischen Menschen-
rechtsgerichtshof nur subsidiär sein kann. Es ist in erster Linie Aufgabe der
Konventionsstaaten, die Einhaltung der in der EMRK garantierten Rechte
zu überwachen und wirksame Rechtsbehelfe vorzusehen, insbesondere
C-6239/2015
Seite 6
Gerichte zu schaffen, und den Bürgern wirksamen Zugang zu ihnen zu ge-
ben (Jens MEYER-LADEWIG, EMRK-Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N 1 zu
Art. 13; KARPENSTEIN / MAYER, EMRK-Kommentar, 2012, N 1 und N 44 zu
Art. 13).
3.3.3 Die Schweizerische Vertretung in Colombo hat gestützt auf den bila-
teralen Staatsvertrag die Visagesuche der Beschwerdeführerinnen stell-
vertretend für den niederländischen Staat und in eigener Kompetenz ver-
weigert (vgl. E. 3.2). Gegen die ablehnenden Visaentscheide konnten die
Beschwerdeführenden Einsprache beim SEM erheben (vgl. Art. 6 Abs. 2bis
AuG [SR 142.20]), womit ihnen zweifellos ein Rechtsbehelf bei einer inner-
staatlichen Instanz zur Verfügung stand. Es versteht sich von selbst und
wird in Art. 32 Abs. 3 VK ausdrücklich statuiert, dass sich der Rechtsbehelf
gegen den Mitgliedstaat richtet, der endgültig über den Visumantrag ent-
schieden hat (hier die Schweiz) und dabei das innerstaatliche Recht dieses
Mitgliedstaates, vorliegend das schweizerische Recht, angewandt wird.
Den Entscheid des SEM konnten die Beschwerdeführenden überdies vor
einer nationalen (schweizerischen) gerichtlichen Instanz anfechten (Art. 31
ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG).
3.4 Die Beschwerdeführenden monieren weiter die Wirksamkeit der nach
schweizerischem Recht anwendbaren Rechtsbehelfe.
3.4.1 Die Wirksamkeit eines Rechtsmittels beurteilt sich nach den Befug-
nissen der Behörde und den Verfahrensgarantien. Erforderlich ist, dass An-
spruch auf Prüfung der Vorbringen besteht und die Beschwerdebehörde
den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben bzw. dessen Auswirkun-
gen beheben kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen
minimalen Verfahrensrechte im Sinne von Art. 29 BV gewährleistet sein,
insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung von
Entscheiden. Die Wirksamkeit beurteilt sich dabei mit Blick auf die Zustän-
digkeiten der beteiligten Behörden und die Verfahrensgarantien aufgrund
der Gesamtheit der innerstaatlichen Beschwerdemöglichkeiten; es ist un-
erheblich, dass eine für sich allein betrachtet nicht ausreicht (vgl. BGE 138
I 6 E. 6.1 und E. 6.2 m.H; zur Wirksamkeit im Allgemeinen vgl. KARPEN-
STEIN / MAYER, EMRK-Kommentar, 2012, N 42ff. zu Art. 13).
3.4.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts-
und Verwaltungsinstanzen Anspruch „auf gleiche und gerechte Behand-
lung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist“ und damit auf ein
faires Verfahren. Darin enthalten sind das Verbot der Rechtsverweigerung
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bzw. der Rechtsverzögerung und das Verbot des überspitzten Formalis-
mus (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, BV-Kommentar, 2007, N 12 ff. zu Art. 29).
Art. 29 Abs. 2 BV enthält den zentralen Grundsatz des Anspruchs auf recht-
liches Gehör als Garantie verfahrensrechtlicher Kommunikation. In diesem
Sinn stellt die genannte Bestimmung rechtsstaatliche Minimalstandards
auf, welche in den verschiedenen Verfahrensordnungen, insbesondere
auch im Bundesverwaltungsverfahren zu beachten sind (vgl. WALDMANN /
BICKEL, Praxiskommentar VwVG, 2009, N 5 zu Art. 29). Die Verfahrens-
garantien von Art. 29 BV werden im – sowohl vorliegend wie auch im vor-
instanzlichen Verfahren anwendbaren – Verwaltungsverfahrensgesetz
(VwVG) mehrheitlich ausdrücklich geregelt und konkretisiert, wobei hier
namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG) sowie das
Recht auf vorgängige Anhörung (Art. 30 VwVG) zu nennen sind. Für die
Auslegung und Anwendung der betreffenden Bestimmungen des VwVG
kann in der Regel auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 29
BV zurückgegriffen werden (vgl. MOSER / BEUSCH / KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.76).
3.4.3 Mit diesen Ausführungen kann nicht davon ausgegangen werden, die
schweizerischen Rechtsbehelfe – welche überdies eine materielle Prüfung
vorsehen (für vorliegendes Verfahren vgl. E. 2) – seien nicht wirksam. Eine
andere Frage ist, ob die verfassungsmässigen bzw. gesetzlich zweifellos
vorgesehenen Verfahrensrechte allenfalls im vorinstanzlichen Verfahren
missachtet wurden. Darüber gilt es noch zu befinden, wobei sich auch hier
die Wirksamkeit des gesamten Rechtsmittelverfahrens zeigt, kann doch
beschwerdeweise nebst materiellen Rügen auch die Verletzung von pro-
zessualen Rechten durch die Vorinstanz geltend gemacht werden, wobei
das Gericht eine solche Verletzung grundsätzlich sogar von Amtes wegen
zu prüfen hat (vgl. E. 2).
3.4.4 Soweit die Beschwerdeführenden auf die ihrer Meinung nach man-
gelnde Effektivität des Verfahrens (in zeitlicher Hinsicht) verweisen und
diesbezüglich replikweise einwenden, dass sie die Zwischenverfügung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Januar 2016 betreffend Gutheissung
ihres Fristerstreckungsgesuchs erst am 3. Februar 2016, namentlich am
letzten Tag der erstreckten Frist erhalten hätten, kann dagegen eingewen-
det werden, dass sie mit Schreiben vom 21. Januar 2016 um Fristerstre-
ckung ersuchten und gleichzeitig ankündigten, die Replik werde dem Bun-
desverwaltungsgericht vor dem 3. Februar 2016 zugesandt. Folgerichtig
wurde die Frist bis zu diesem Tag erstreckt. Vorliegend kann höchstens ein
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Seite 8
minimaler administrativer Mehraufwand ausgemacht werden, da keine di-
rekte Zustellung des Schriftverkehrs erging. Selbst ein Fristversäumnis
hätte den Beschwerdeführenden keinen Nachteil gebracht; verspätete Par-
teivorbringen hätten gemäss Art. 32 Abs. 2 VwVG allenfalls berücksichtigt
werden können. Ansonsten erfolgte sowohl der Schriftenwechsel wie auch
der Erlass des Endentscheids zeitgemäss.
3.5 Zusammenfassend standen den Beschwerdeführenden wirksame in-
nerstaatliche Rechtsbehelfe zur Verfügung, mit denen eine Konventions-
verletzung festgestellt werden kann. Daran können auch die Hinweise auf
diverse Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) nichts ändern (vgl. bspw. Urteil Kudla gegen Polen vom 26. Okto-
ber 2000, Nr. 30210/96 sowie Nada gegen Schweiz vom 12. September
2012, Nr. 10593/08), lagen in diesen Verfahren doch gerade keinerlei in-
nerstaatlichen Rechtsmittel bzw. keine effektive Beschwerde (nationale In-
stanzen prüften das Rechtsmittel inhaltlich nicht) vor. Ergänzend wird an
dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführenden, sofern
sie das Verhalten der Niederlande kritisieren, entsprechende Vorbringen
bei den dortigen Behörden geltend machen müssen, fällt es doch nicht in
den sachlichen Kompetenzbereich der schweizerischen Behörden, dar-
über zu befinden.
4.
4.1 Die Beschwerdeführenden machen in formeller Hinsicht eine Verlet-
zung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Insbesondere hätten
sie keine Kopie der kompletten Akten erhalten, bevor das SEM die Verfü-
gung vom 10. August 2015 erlassen habe. Auch seien sie von der Vor-
instanz nicht angehört worden und es sei auch keine Prozesskostenhilfe
gewährt worden. Ferner wird sinngemäss eine Verletzung der Begrün-
dungspflicht durch die Vorinstanz geltend gemacht. Soweit eingewendet
wird, der Entscheid der Schweizer Botschaft in Colombo habe keine we-
sentlichen Gründe enthalten (Beschwerde S. 2), gilt zu beachten, dass der
Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Beschwerde lediglich die Verfü-
gung des SEM vom 10. August 2015 sein kann. Ergänzend wird jedoch
festgestellt, dass der Entscheid der Auslandvertretung der vom Anspruch
auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 VwVG gefor-
derten Begründungspflicht genügt (vgl. BVGE 2015/5 E. 6.2).
4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 ff.
VwVG) dient der Sachaufklärung und stellt überdies ein persönlichkeitsbe-
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Seite 9
zogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar. Kernele-
ment ist das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung. Die Behörde
muss diese Äusserungen zur Kenntnis nehmen und sich in der Entscheid-
findung und -begründung sachgerecht damit auseinandersetzen (Art. 30 u.
Art. 32 Abs. 1 VwVG). Bei Verfahren, welche auf Antrag der Partei einge-
leitet wird, ist die Untersuchungsmaxime durch die Mitwirkungspflicht nach
Art. 13 VwVG eingeschränkt. Die gesuchstellende Partei ist diesfalls ledig-
lich in Fällen anzuhören, bei denen der Antrag aus Gründen abgewiesen
werden soll, die ihr nicht bekannt sind (PATRICK SUTTER, VwVG Kommen-
tar, 2008, Rz. 7 zu Art. 30). Die Begründungspflicht (Art. 35 VwVG) dient
schlussendlich der rationalen und transparenten Entscheidfindung und soll
dem Adressaten erlauben, einen Entscheid entweder zu akzeptieren oder
sachgerecht anzufechten. Die Behörde hat die wesentlichen Überlegungen
zu nennen, von denen sie sich leiten liess (vgl. BGE 139 V 496 E. 5.1; 137
II 266 E. 3.2; 136 I 229 E. 5.2; BVGE 2012/24 E. 3.2; LORENZ KNEUBÜHLER,
Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 22 ff.).
4.3 Das SEM hat nach Eingang der Einsprache der Beschwerdeführenden
mit E-Mail vom 27. Juli 2015 bei der Auslandvertretung die Gesuchsakten
eingefordert und diese um eine (falls nötig) ergänzende Stellungnahme ge-
beten (SEM act. 4 S. 21). Aufgrund der damals vorliegenden Unterlagen –
den umfangreichen Akten der Auslandvertretung sowie der Einsprache
vom 17. Juli 2015 – war die Vorinstanz denn auch in der Lage, eine Prüfung
der Gesamtsituation vorzunehmen und einen Entscheid zu fällen. So konn-
ten den Akten Angaben über das familiäre, berufliche und gesellschaftliche
Umfeld der Beschwerdeführerinnen entnommen werden. Nicht verpflichtet
war die Vorinstanz hingegen, den Beschwerdeführerinnen das Ergebnis ih-
rer Beweiswürdigung und rechtlichen Beurteilung vorgängig mitzuteilen,
damit sich diese dazu äussern und ergänzende Belege einreichen konn-
ten. Von einer Verletzung des Anhörungsrechts ist somit in casu nicht aus-
zugehen (vgl. dazu auch Urteil des BVGer C-4761/2013 vom 11. Dezember
2013 E. 3.4). Die angefochtene Verfügung geht zudem auf die individuellen
Verhältnisse der eingeladenen Personen ein und erlaubte es den Be-
schwerdeführenden den zentralen Grund für die Verweigerung zu erken-
nen (nicht gesicherte Wiederauseise). Es war ihnen zudem möglich, dage-
gen sachgerechte Einwände vorzubringen. Zu weitergehenden Äusserun-
gen in Bezug auf allfällige Ansprüche auf Familienleben war die Vorinstanz
nicht gehalten, zumal anzunehmen ist, dass sie die Auffassung vertrat, sol-
che Ansprüche bestünden vorliegend ohnehin nicht.
C-6239/2015
Seite 10
4.4 Vor diesem Hintergrund ist nicht von einer Verletzung des rechtlichen
Gehörs bzw. einer Verletzung der Begründungspflicht auszugehen. Nicht
vorgeworfen werden kann dem SEM zudem, dass es den Beschwerdefüh-
renden keine Akteneinsicht bzw. unentgeltliche Rechtspflege gewährte,
wurde doch im vorinstanzlichen Verfahren weder in der Einsprache vom
17. Juli 2015 noch zu einem späteren Zeitpunkt explizit darum ersucht. So-
fern die Beschwerdeführenden die Verfahrenssprache (vorliegend
Deutsch) beanstanden, werden sie darauf hingewiesen, dass sämtliche
von ihnen in englischer Sprache eingebrachten Schriftstücke von der je-
weiligen Behörde akzeptiert wurden und ihnen mit Zwischenverfügung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2015 das Einreichen von Ein-
gaben in englischer Sprache sogar noch ausdrücklich gestattet wurde. In
analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 6 BGG liegt es denn auch im Ermes-
sen des Gerichts, Rechtsschriften die nicht in einer Amtssprache abgefasst
sind, als gültig entgegenzunehmen, was namentlich bei Gebrauch der eng-
lischen Sprache sachgerecht sein kann (vgl. MOSER / BEUSCH / KNEUBÜH-
LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz.
2.224). Gemäss Beschluss der Präsidentenkonferenz des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 22. September 2015 sind englischsprachige Eingaben
in Verfahren, die aus dem Ausland geführt werden, sogar ausdrücklich zu-
zulassen. Dass die Einsprache nicht zu dem von den Beschwerdeführen-
den gewünschten Ergebnis führte, ist ferner keine Frage des rechtlichen
Gehörs, sondern der materiell-rechtlichen Beurteilung. Darauf ist nachfol-
gend einzugehen.
5.
Die angefochtene Verfügung bezieht sich auf die Visagesuche zweier sri-
lankischer Staatsangehöriger, die für 23 Tage in die Niederlande gehen
möchten. Da sie sich nicht auf die EU/EFTA-Personenfreizügigkeitsabkom-
men berufen können und die beabsichtigte Aufenthaltsdauer 90 Tage nicht
überschreitet, fällt ihr Gesuch in den Anwendungsbereich der Schengen-
Assoziierungsabkommen. Das Ausländergesetz und seine Ausführungs-
bestimmungen gelangen nur insoweit zur Anwendung, als die Schengen-
Assoziierungsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthalten
(Art. 2 Abs. 2 – 5 AuG).
6.
6.1 Drittstaatsangehörige benötigen zur Einreise in den Schengen-Raum
für einen Aufenthalt von höchstens 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums
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Seite 11
von 180 Tagen gültige Reisedokumente, die zum Grenzübertritt berechti-
gen, und ein Visum, sofern dieses – wie im Falle der aus Sri Lanka stam-
menden Beschwerdeführerinnen – erforderlich ist (vgl. Anhang I zur Ver-
ordnung [EG] Nr. 539/2001, ABl. L 81/1 vom 21.03.2001; zum vollständi-
gen Quellennachweis vgl. Fussnote zu Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom
22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV,
SR 142.204]). Weiter müssen sie den Zweck und die Umstände ihres be-
absichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzielle
Mittel verfügen. Namentlich haben sie zu belegen, dass sie den Schengen-
Raum vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des beantragten Visums wieder ver-
lassen bzw. Gewähr für ihre fristgerechte Wiederausreise bieten. Sie dür-
fen nicht im Schengener Informationssystem (SIS II) zur Einreiseverweige-
rung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung,
die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen
Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen (vgl. zu den Einreisevoraus-
setzungen: Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 AuG; Art. 2 Abs. 1 VEV i.V.m. Art. 5
Abs. 1 Schengener Grenzkodex [SGK, ABl. L 105/1 vom 13.04.2006];
Art. 14 Abs. 1 Bst. a-c und Art. 21 Abs. 1 VK vgl. zum Personenkreis: Art. 2
Ziff. 5 f. SGK).
6.2 Sind die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Schengen-Visums
nicht erfüllt, kann in Ausnahmefällen ein sog. «Visum mit räumlich be-
schränkter Gültigkeit» ausgestellt werden, das nur für das Hoheitsgebiet
des Mitgliedstaats gilt. Unter anderem kann ein Mitgliedstaat von dieser
Möglichkeit Gebrauch machen, wenn er es aus humanitären Gründen oder
aufgrund internationaler Verpflichtungen für erforderlich hält (vgl. Art. 25
Abs. 1 Bst. a VK; ebenso Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK). Die Schweiz ist in Ver-
tretung der Niederlande ermächtigt, Visa mit räumlich beschränkter Gültig-
keit in eigener Kompetenz auszustellen (vgl. paragraph 3 letter m des re-
presentation Agreement).
7.
7.1 Die Vorinstanz bezweifelt, dass die Beschwerdeführerinnen den
Schengen-Raum wieder anstandslos verlassen würden, und begründet
ihre Haltung mit der allgemeinen Lage im Herkunftsland sowie mit ihren
persönlichen Verhältnissen. Es versteht sich von selbst, dass zur der hier
im Vordergrund stehenden Frage der gesicherten Wiederausreise in der
Regel lediglich Prognosen getroffen werden können, wobei alle Umstände
des Einzelfalles zu würdigen sind. Bei Einreisegesuchen von Personen aus
C-6239/2015
Seite 12
Regionen mit politisch oder wirtschaftlich ungünstigen Verhältnissen recht-
fertigt sich eine strenge Praxis, da die persönliche Interessenlage in sol-
chen Fällen häufig nicht mit dem Ziel und Zweck einer zeitlich befristeten
Einreisebewilligung im Einklang steht (vgl. BVGE 2014/1 E. 6.1 m.H.).
7.2 Im Mai 2009 endete der Bürgerkrieg mit dem Sieg der sri-lankischen
Armee über die tamilischen Rebellen. Der 1983 verhängte Ausnahmezu-
stand wurde im September 2011 aufgehoben. In wirtschaftlicher Hinsicht
gilt Sri Lanka als "lower middle-income country" (Land mit unterem mittle-
rem Einkommensniveau). Im UN-Index der menschlichen Entwicklung
(HDI 2014) belegt Sri Lanka Position 73 von 188 Ländern. Der Anteil der
Armen hat sich in den vergangenen Jahren zwar deutlich verringert. 2013
lebten 6,7 Prozent der Bevölkerung unterhalb der nationalen Armuts-
grenze. 2002 hatte die Quote noch bei 22,7 Prozent gelegen. Allerdings
sind die Einkommen zwischen Stadt- und Landbevölkerung und zwischen
den Regionen sehr ungleich verteilt. Ein Großteil der Wirtschaftsleistung
des Landes konzentriert sich auf die Region um die Hauptstadt Colombo.
Im zentralen Hochland und in den ehemaligen Bürgerkriegsgebieten im
Norden und Nordosten Sri Lankas – woher auch die Beschwerdeführerin-
nen stammen (gemäss SEM act. 5 S. 65 und act. 6 S. 110 stammen sie
aus einem Vorort der Stadt Jaffna) – leben dagegen viele Menschen am
Existenzminimum. Es ist daher – entgegen den beschwerdeweisen Aus-
führungen – noch immer eine anhaltend hohe Emigration vorhanden. So
stellten bspw. gemäss der schweizerischen Asylstatistik Personen aus Sri
Lanka im dritten Quartal des Jahres 2015 mit 379 Gesuchen die sechst-
grösste Gruppe von Asylsuchenden (vgl. zum Ganzen: Bundesministerium
für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, > was wir machen > Länder > Asien > Sri Lanka > Situation und Zusam-
menarbeit > Armut, abgerufen im Februar 2016; SEM Asylstatistik, 3. Quar-
tal 2015, Bern, Oktober 2015, S. 9).
7.3 In Anbetracht dieser Umstände und unter Berücksichtigung, dass die
Bereitschaft, das Heimatland zu verlassen, erfahrungsgemäss dort be-
günstigt wird, wo – wie vorliegend – bereits Verwandte im Ausland leben,
ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Risiko einer nicht frist-
gerechten Wiederausreise als allgemein sehr hoch einschätzt. Sofern die
Beschwerdeführenden dagegen einwenden, ihre Gesuche seien aufgrund
von Verallgemeinerungen abgelehnt worden (Beschwerde S. 3), so ist da-
rauf hinzuweisen, dass dies gerade dadurch verhindert wird, dass das SEM
– wie auch das Bundesverwaltungsgericht – bei der Risikoanalyse neben
allgemeinen Umständen und Erfahrungen auch sämtliche Gesichtspunkte
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des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen haben. Gerade diese sind bei
der Risikoprüfung ausschlaggebend (vgl. bspw. Urteile des BVGer
C-6274/2014 vom 11. Februar 2016, C-914/2015 vom 5. Februar 2016,
C-4845/2014 vom 7. Mai 2015 und C-5262/2014 vom 3. März 2014 [alles
Gutheissungen betr. sri-lankische Staatsangehörige]).
8.
Es gilt somit, die individuelle Situation der Beschwerdeführerinnen in Sri
Lanka zu überprüfen. Obliegt den gesuchstellenden Personen beispiels-
weise eine besondere berufliche, gesellschaftliche oder familiäre Verant-
wortung, kann dieser Umstand durchaus die Prognose für eine anstands-
lose Wiederausreise begünstigen. Andererseits muss bei Personen, die in
ihrer Heimat keine besonderen Verpflichtungen haben, das Risiko eines
ausländer-rechtlich nicht regelkonformen Verhaltens nach einer bewilligten
Einreise als hoch eingeschätzt werden.
8.1 Die 1975 geborene Beschwerdeführerin 1 ist verwitwet und Mutter
zweier Kinder (geb. 1995 und 2003). Noch im Gesuch um Erteilung eines
Schengen-Visums vom 22. Juni 2015 gab sie bezüglich ihrer beruflichen
Tätigkeit lediglich an, sie sei Hausfrau (vgl. SEM act. 5 S. 61 und S. 64).
Im vorliegenden Verfahren macht sie geltend, sie habe ein monatliches
Einkommen von Fr. 65.- und sei selbständige Landwirtin; zudem betreibe
sie eine Tierzucht. Ferner besitze sie ein eigenes Haus und Land (vgl. For-
mular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" vom 5. November 2015
und die dazugehörenden Beilagen 3 und 4). Dem gleichen Formular ist
zudem zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin ein Vermögen von
Fr. 350.- aufweist (vgl. S. 4).
8.2 Bedenkt man, dass die Bevölkerung in Sri Lanka im Jahr 2014 über
ein durchschnittliches Pro-Kopf-Einkommen von umgerechnet 3.460 US-
Dollar (ca. Fr. 3'430) pro Jahr verfügte (vgl. Bundesministerium für wirt-
schaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, was
wir machen > Länder > Asien > Sri Lanka > Situation und Zusammenarbeit
> Armut, abgerufen im Februar 2016), so lassen die obgenannten Ausfüh-
rungen gerade nicht auf eine gesicherte wirtschaftliche Existenz der Be-
schwerdeführerin 1 im Heimatland schliessen (vgl. dazu Urteil
C-4845/2014 vom 7. Mai 2015 E. 6.5. m.H.). Die Aussage der Beschwer-
deführenden "the fact that family lives abroad also means that money is
being sent from Europe to Sri Lanka so that familiy members can built up
their future again" (vgl. Beschwerde S. 3) lässt zudem vermuten, dass die
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Beschwerdeführerin 1 nebst ihrem schmalen Einkommen zusätzlich finan-
zielle Unterstützung von im Ausland lebenden Verwandten erhält. Kommt
hinzu, dass ihre Präsenz in Sri Lanka nicht als unentbehrlich erscheint,
könnte doch sowohl die Tierzucht wie auch der landwirtschaftliche Betrieb
anlässlich des geplanten Besuchsaufenthalts auch ohne sie aufrechterhal-
ten werden.
8.3 Ferner wird darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin 1 –
nebst der Beschwerdeführerin 2 – auch einen 12-jährigen Sohn habe, den
sie anlässlich ihres geplanten Besuchsaufenthalts zurücklasse (vgl. Be-
schwerde S. 3). Auf den ersten Blick könnte dieser Umstand für familiäre
Verpflichtungen sprechen, allerdings zeigt die Erfahrung oft, dass zurück-
bleibende nahe Angehörige gerade in Situationen angespannter wirtschaft-
licher Verhältnisse regelmässig nicht verlässlich davon abhalten können,
den Entschluss für eine Emigration zu fällen, sei dies etwa in der Hoffnung,
die Zurückgebliebenen aus dem Ausland effizienter zu unterstützen oder
später allenfalls gar nachziehen zu können.
8.4 Die Beschwerdeführerin 2 (geb. 1995) ist Studentin am B._______
College (vgl. SEM act. 6 S. 86). Nach dem Besuchsaufenthalt bei ihrem
Onkel, dem Beschwerdeführer 3, werde sie ihr Studium weiterführen (vgl.
Beschwerde S. 3). In Anbetracht dessen, dass die Jugendarbeitslosigkeit
in Sri Lanka mit einem Anteil von 20% ausgesprochen hoch ist und etwa
jede/r Fünfte der 15- bis 24-Jährigen keine Arbeit hat (vgl. Deutsches Aus-
wärtiges Amt, , Reise und Sicherheit >
Übersicht > Sri Lanka > Wirtschaft, Stand: Februar 2016, Bundesministe-
rium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Sri Lanka, Situ-
ation und Zusammenarbeit, Armut was wir machen
> Länder > Asien > Sri Lanka, beide Seiten abgerufen im Februar 2016),
ist die geltend gemachte Verpflichtung deutlich zu relativieren. Dies insbe-
sondere unter Beachtung der wirtschaftlichen Verhältnisse, in denen die
Familie lebt (E. 8.1). Unklar bleibt zudem, welches Ausbildungsziel die Be-
schwerdeführerin 2 anstrebt und wie sich die beruflichen Perspektiven (aus
ihrer Sicht) gestalten. Mangels weiterergehenden Ausführungen ist auch
nicht anzunehmen, der Beschwerdeführerin 2 oblägen andere Verpflich-
tungen in ihrem Heimatland, die sie vor einer Migration abhalten könnten.
8.5 Vor dem allgemeinen und persönlichen Hintergrund konnte die Vorin-
stanz demnach willkürfrei davon ausgehen, dass keine hinreichende Ge-
währ für eine fristgerechte und anstandslose Wiederausreise der Be-
schwerdeführerinnen nach einem Besuchsaufenthalt besteht. An dieser
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Einschätzung vermögen auch die gegenteiligen Zusicherungen des Be-
schwerdeführers 3 nichts zu ändern (vgl. Beschwerde S. 3). Diesbezüglich
gilt es darauf hinzuweisen, dass bei der Risikoabwägung lediglich die Ab-
sichten des Gastes/der Gäste massgeblich sind, können doch Gastgeber
zwar für gewisse finanzielle Risiken garantieren, nicht aber für ein be-
stimmtes Verhalten ihrer Gäste (vgl. BVGE 2014/1 E. 6.3.7 m.H.).
9.
Die Beschwerdeführenden machen weiter eine Verletzung von Art. 8
EMRK geltend. Soweit sie sich auf das von der genannten Bestimmung
geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens berufen, ist zu erwäh-
nen, dass dieses in erster Linie die Kernfamilie schützt, d.h. die Gemein-
schaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern. Die bundesgericht-
liche Rechtsprechung anerkennt hingegen auch Ansprüche unter Erwach-
senen, wenn zwischen nahen Familienangehörigen – beispielsweise auf-
grund von Krankheit oder Invalidität – ein besonderes Abhängigkeitsver-
hältnis besteht (vgl. bspw. Urteile des BGer 2C_418/2015 vom 21. Dezem-
ber 2015 E. 4.6.2 und des BVGer C-1902/2012 vom 18. Februar 2014
E. 5.3.1 je m.w.H.). In vorliegendem Verfahren wird hingegen nicht darge-
tan und ist auch nicht aus den Akten ersichtlich, inwiefern ein solches be-
sonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Gastgeber und seinen
Gästen bestehen soll. Ohnehin gilt es zu beachten, dass Art. 8 EMRK pra-
xisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt verschafft (BGE
138 I 246 E. 3.2.1 S. 250 m.H.). Die Konventionsgarantie schützt das Fa-
milienleben als solches und nicht die freie Wahl des für den Aufbau und die
Führung des Familienlebens günstigsten Ortes. Ein Eingriff in den Schutz-
bereich des Familienlebens liegt daher in aller Regel nicht vor, wenn von
den Beteiligten ohne Weiteres erwartet werden kann, das Familienleben
ausserhalb der Schweiz zu pflegen. Eine Interessenabwägung nach Art. 8
Abs. 2 EMRK erübrigt sich unter diesen Umständen. Anders verhält es
sich, wenn den Beteiligten nicht oder nicht ohne Weiteres die Kontaktpflege
im Ausland zuzumuten ist (BVGE 2011/48 E. 6.3.1 m.H.). Vorliegend kann
der persönliche Kontakt zwischen den Beschwerdeführenden auch ander-
weitig gepflegt werden, ist es doch dem Beschwerdeführer 3 als niederlän-
dischem Staatsangehörigen (vgl. SEM act. 6 S. 92) zweifellos möglich,
nach Sri Lanka zu reisen. Bei dieser Sachlage kann vorliegend aus Art. 8
EMRK kein Anspruch auf Erteilung eines Visums abgeleitet werden. Es be-
stehen demzufolge auch keine Gründe, die es erlauben würden, den Be-
schwerdeführerinnen humanitäre Visa mit räumlich beschränkter Gültigkeit
auszustellen (vgl. E. 6.2).
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10.
Die angefochtene Verfügung ist nach dem Gesagten im Lichte von Art. 49
VwVG nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist abzuweisen.
11.
11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind grundsätzlich die Kosten
den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art.
1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da
den Beschwerdeführenden die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 gewährt wurde, ist darauf zu verzichten. Ferner gilt es noch
über das Gesuch um Verbeiständung (Art. 65 Abs. 2 VwVG) vom 2. Okto-
ber 2015 zu befinden. Gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG kann ein Anwalt be-
stellt werden, wenn es zur Wahrung der Rechte der Partei notwendig ist
(Art. 65 Abs. 2 VwVG).
11.2 Mit Zwischenverfügung vom 1. Dezember 2015 stellte das Bundes-
verwaltungsgericht fest, das Rechtsmittel erscheine (zum damaligen Zeit-
punkt) nicht als aussichtslos und gewährte in der Folge den (nachgewiese-
nermassen) bedürftigen Beschwerdeführenden die unentgeltliche Rechts-
pflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG. Der Entscheid erfolgte aufgrund einer
summarischen Prüfung, welche die materielle Beurteilung in der Hauptsa-
che nicht präjudizieren darf (BGE 131 I 113 E. 3.7.3; Urteil BVGer
A-1411/2007 vom 18. Juni 2007, E. 2.1.2).
11.3 Für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung muss
nebst der Mittellosigkeit und der Nicht-Aussichtslosigkeit auch das Krite-
rium der Notwendigkeit erfüllt sein. Massgeblich sind dabei die Schwierig-
keit der Rechtsfrage, persönliche Eigenschaften sowie die Tragweite des
Rechtsstreites für die Betroffenen (vgl. Urteil BVGer A-3535/2010 vom
14. Juli 2010 E. 5.1 und 5.2). Vorliegend ist nicht davon auszugehen, dass
die Interessen der Beschwerdeführenden in schwerwiegender Weise be-
troffen sind, kann doch die Kontaktpflege – wie oben festgestellt wurde –
auch anderweitig erfolgen. Der vorliegende Fall bietet weder rechtliche
noch tatsächliche Schwierigkeiten, welche den Beizug eines Anwaltes er-
forderlich machten. Den Beschwerdeführenden – als rechtsunkundige
Laien – wäre es möglich gewesen, ihre Sache selbst vor dem Bundesver-
waltungsgericht darzulegen. Zudem war der Instanzenzug in der jeweiligen
Rechtsmittelbelehrung der Entscheide klar vorgegeben, weshalb es auch
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im Ausland lebenden Personen zuzumuten gewesen wäre, die Rechtsmit-
tel innert Frist geltend zu machen. Das Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 2 VwVG ist daher mangels Not-
wendigkeit der Verbeiständung abzuweisen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung nach Art. 65 Abs. 2
VwVG wird nicht stattgegeben.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (durch Vermittlung der Schweizerischen
Botschaft in Den Haag mit der Bitte, den Empfang des vorliegenden
Urteils zu bestätigen)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] + […] retour)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Antonio Imoberdorf Susanne Stockmeyer
Versand: