C-6243/2014 - Abteilung III - Spezialitätenliste - Krankenversicherung, Spezialitätenliste, (...), Ve...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-6243/2014



Ur t e i l vom 2 . M a i 2 0 1 7
Besetzung
Richter David Weiss (Vorsitz),
Richter Michael Peterli,
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Gerichtsschreiber Roland Hochreutener.



Parteien
A._______ AG,
vertreten durch Dr. iur. Thomas Eichenberger, Rechtsanwalt,
und MLaw Claudio Helmle, Rechtsanwalt, Kellerhals Carrard
Bern, Effingerstrasse 1, Postfach 6916, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,



gegen


Bundesamt für Gesundheit, Direktionsbereich Kranken-
und Unfallversicherung, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Krankenversicherung, Spezialitätenliste, B._______ (...),
Verfügung des BAG vom 26. September 2014.



C-6243/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist Zulassungsinha-
berin des Arzneimittels B._______, das in zwei verschiedenen Dosierun-
gen (…) auf der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektio-
nierten Arzneimittel mit Preisen (nachfolgend: Spezialitätenliste oder SL)
gelistet ist. Der Einsatz des Arzneimittels ist laut schweizerischem Arznei-
mittelkompendium zur Behandlung von (...Angaben zur Indikation) indi-
ziert.
B.
B.a Das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend: BAG oder Vorinstanz)
informierte die Beschwerdeführerin mit Rundschreiben vom 13. März 2014
darüber, dass im Jahr 2014 die Arzneimittel, welche mit Aufnahmedatum
2011, 2008, 2005, 2002 etc. in die Spezialitätenliste aufgenommen wurden,
überprüft würden und forderte diese hinsichtlich des Arzneimittels
B._______ auf, die am 1. April 2014 geltenden Fabrikabgabepreise (FAP)
der massgeblichen Referenzländer bis zum 31. Mai 2014 in der bereitge-
stellten Internet-Applikation einzugeben (Akten der Vorinstanz [BAG-
act.] 1).
B.b Gestützt auf einen Auslandpreisvergleich stellte das BAG – im An-
schluss an eine Stellungnahme der Zulassungsinhaberin vom 28. Mai 2014
(Akten im Beschwerdeverfahren [nachfolgend: BVGer act.] 1, Beilage 3) –
mit erster Mitteilung vom 16. Juli 2014 einen Senkungssatz von (…) % auf
der gesamten Gamme und damit per 1. November 2014 neue Publikums-
preise (PP) von Fr. (…) und Fr. (...) in Aussicht; ferner gab sie der Be-
schwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 8. August 2014
(BAG-act. 2).
B.c In ihrer Eingabe vom 23. Juli 2014 (erste Stellungnahme; BAG-act. 3)
beantragte die Beschwerdeführerin, es sei im Rahmen der dreijährlichen
Überprüfung der Wirtschaftlichkeit gestützt auf Art. 65d Abs. 1bis Bst. b der
Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV,
SR 832.102) neben dem Auslandpreisvergleich (APV) auch ein therapeu-
tischer Quervergleich (TQV) durchzuführen und die Ergebnisse seien, aus-
gehend von den per 1. April 2014 geltenden Preisen als Basis des APV
samt Toleranzmarge sowie des TQV, je zur Hälfte zu gewichten (…) bezie-
hungsweise gemäss dieser Formel sei der FAP für (…Angaben zur Verab-
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reichungsform des Medikaments) B._______, welcher sich laut beantrag-
ter Berechnung auf Fr. (…) belaufen würde, nicht zu senken und bei Fr. (…)
zu belassen. Eventualiter (zu Ziff. 1) sei gestützt auf Art. 65d Abs. 1bis Bst. b
KVV im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei
Jahre im Jahr 2014 für die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit nebst dem
APV ein TQV (Art. 65b Abs. 2 KVV) durchzuführen und der Packungspreis
(FAP) für die (…) mg Amp. B._______ auf Fr. (…) zu senken. Subeventu-
aliter (zu Ziff. 1 und 2) sei gestützt auf Art. 65d Abs. 1ter KVV im Rahmen
der Preisüberprüfung des Jahres 2014 eine Toleranzmarge von 12 % zum
ermittelten durchschnittlichen FAP der sechs Referenzländer hinzuzurech-
nen. Subsubeventualiter (zu Ziff. 1 - 3) seien die ausländischen FAP ge-
stützt auf Art. 65b Abs. 2 KVV im Rahmen der Preisüberprüfung des Jahres
2014 in Abweichung von Art. 35 Abs. 3 der Krankenpflege-Leistungsver-
ordnung vom 29. September 1995 (KLV, SR 832.112.31) auf einen den re-
alen Wirtschaftsverhältnissen entsprechenden kaufkraftbereinigten Wech-
selkurs der jeweiligen Währung in Schweizer Franken umzurechnen.
B.d Mit zweiter Mittteilung vom 1. September 2014 lehnte die Vorinstanz
die Durchführung eines TQV weiterhin ab mit der Begründung, zur Erstli-
nientherapie (…Angaben zur Krankheit) sei neben B._______ kein ande-
res Medikament zugelassen. Für die Erstlinientherapie mit B._______
gebe es in der Schweiz anerkanntermassen keinen medikamentösen Kom-
parator, und ein Vergleich mit dem Medikament C._______ (…) sei nicht
statthaft. Zum einen verfüge sie nicht über die Zahlen darüber, wie hoch
der Anteil der Erst- und der Zweilinientherapien bei der Behandlung des
(…Angaben zur Krankheit) mit B._______ sei. Zum anderen sei ein Ver-
gleich zwischen Erst- und Zweitlinientherapien deshalb nicht angezeigt,
weil zwischen Erst- und Zweitlinientherapien Unterschiede in Bezug auf
Therapiedauer und Patientenzahlen bestünden. Hinsichtlich der Indukti-
onsbehandlung (in Kombination mit Standardchemotherapie) vor Stamm-
zelltransplantation bei erwachsenen Patienten mit (…Angaben zur Krank-
heit) habe sie auf einen TQV verzichtet, da die derzeit verwendete Stan-
dardtherapie VAD (Vincristin, Doxorubicin, Dexamethason) vor der Stamm-
zellentransplantation (SZT) beim (…Angaben zur Krankheit) nicht offiziell
zugelassen sei. Dem Antrag auf Erhöhung der Toleranzmarge von 5 auf
12 % könne mit Blick auf die klaren Verordnungsbestimmungen nicht statt-
gegeben werden. Der beantragte Innovationszuschlag zur Abgeltung der
Kosten für Forschung und Entwicklung könne nicht gewährt werden, da
dieser bei der dreijährlichen Überprüfung nicht vorgesehen sei, sofern ein
APV möglich sei; denn ein Innovationszuschlag könne nur über den TQV
gewährt werden (BAG-act. 4).
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B.e Mit Eingabe vom 10. September 2014 (zweite Stellungnahme; BAG-
act. 5) hielt die Beschwerdeführerin an ihren bisherigen Anträgen und der
entsprechenden Begründung fest.
B.f Mit Verfügung vom 26. September 2014 (BAG-act. 6) nahm das BAG
gestützt auf einen APV und unter Berücksichtigung der Toleranzmarge von
5 % per 1. November 2014 eine Preissenkung um (…) % vor und ordnete
im Einzelnen Folgendes an:
"1. Die SL-Preise (inkl. MwSt) von (...) B._______ werden per 1. November 2014
wie folgt festgesetzt:
(…Tabelle mit Packungen und Preisen)
2. Die neuen Preise per 1. November 2014 werden im Bulletin des BAG vom
November 2014 veröffentlicht.
3. Die vorliegende Verfügung wird der A._______ AG schriftlich eröffnet.“
Zur Begründung verwies das BAG im Wesentlichen auf den Inhalt seiner
Mitteilung vom 1. September 2014 und führte ergänzend aus, vorliegend
sei die Wirtschaftlichkeitsprüfung gestützt auf den APV vorzunehmen, weil
kein TQV mit einem anderen Arzneimittel möglich sei. In Bezug auf die
Zweitlinientherapie des (…Angaben zur Krankheit) mache ein TQV mit
dem Arzneimittel C._______ deshalb keinen Sinn, weil zwei Arzneimittel
mit „2 bis 4 Indikationen“, welche theoretisch noch eine gemeinsame Indi-
kation hätten, nicht mehr gleichgesetzt werden könnten. Ein Innovations-
zuschlag könne nicht gewährt werden, zumal ein solcher nur bei der An-
wendung des TQV – welcher Basis für die Berechnung des Zuschlages sei
– in Betracht falle; der Preis inklusive Innovationszuschlag dürfe sodann
den durchschnittlichen FAP im Ausland in der Regel nicht überschreiten
(BAG-act. 6).
C.
C.a Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin, vertreten
durch die Rechtsanwälte Dr. Thomas Eichenberger und Claudio Helmle,
mit Eingabe vom 27. Oktober 2014 beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde (BVGer-act. 1) und stellte folgende Anträge:
„1. Die Verfügung vom 24. September 2014 sei aufzuheben.
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2. Die SL-Preise des Arzneimittels B._______ seien im Rahmen der Überprü-
fung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre im Jahre 2014 nicht zu sen-
ken.
3. Eventualiter zu 2.:
a. Die Sache sei im Sinne der Erwägungen an das BAG zurückzuweisen.
b. Das BAG sei anzuweisen, im Rahmen der Überprüfung der Aufnahme-
bedingungen alle drei Jahre im Jahr 2014 gestützt auf Art. 65d Abs. 1
und 2 der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102)
für die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit gestützt auf Art. 65d Abs. 1bis
lit. b KVV in der Fassung vom 21. März 2012 bzw. 8. Mai 2013 sowohl
einen Auslandpreisvergleich (APV) als auch einen therapeutischen
Quervergleich (TQV) durchzuführen; die Ergebnisse des APV und des
TQV seien je zur Hälfte zu gewichten.
c. Das BAG sei anzuweisen, einen TQV mit der (…) sowie dem Arzneimittel
C._______ durchzuführen sowie den Nutzen des Arzneimittels
B._______ betreffend die Indikation (…Angaben zur Anwendungsform)
im Rahmen des TQV angemessen zu berücksichtigen.
d. Das BAG sei anzuweisen, im Rahmen der Überprüfung der Aufnahme-
bedingungen alle drei Jahre im Jahre 2014 gestützt auf Art. 65d Abs. 1
und 2 KVV die Kosten für Forschung und Entwicklung angemessen zu
berücksichtigen (vgl. Art. 65b Abs. 4 KVV).
e. Das BAG sei anzuweisen, gestützt auf Art. 65d Abs. 1ter KVV in der Fas-
sung vom 21. März 2012 (und in Abweichung von Abs. 1-3 der Über-
gangsbestimmung zur Änderung vom 21. März 2012 der Krankenpflege-
Leistungsverordnung: KLV, SR 832.112.31) im Rahmen der Preisüber-
prüfung des Jahres 2014 eine Toleranzmarge von 12 Prozent zum er-
mittelten durchschnittlichen Fabrikabgabepreis (FAP) der sechs Refe-
renzländer hinzuzurechnen.
f. Eventualiter zu e.: Das BAG sei anzuweisen, die ausländischen Fabri-
kabgabepreise (FAP) gestützt auf Art. 65b Abs. 2 KVV im Rahmen der
Preisüberprüfung des Jahres 2014 in Abweichung von Art. 35 Abs. 3
KLV in der Fassung vom 21. März 2012 gestützt auf einen den realen
Wirtschaftsverhältnissen entsprechenden kaufkraftbereinigten Wechsel-
kurs der jeweiligen Währung in Schweizer Franken umzurechnen.
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Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, aufgrund der per 1. Juni
2014 verfügten Limitierungsänderung und Preissenkung gestützt auf das
Prävalenzmodell (Art. 65f Abs. 2 Satz 1 KVV) sei vorliegend bei der Beur-
teilung der Wirtschaftlichkeit sowohl ein APV als auch TQV durchzuführen.
Entgegen dem zu engen Wortlaut von Art. 34 Abs. 2 Bst. b und c KLV habe
die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels auch mittels Ver-
gleichs mit einer nichtmedikamentösen Therapie zu erfolgen (TQV). Ferner
könne auch bei ähnlichen Indikationen zweier Arzneimittel ein TQV erfol-
gen. Zudem sei die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels auch anhand ei-
nes Kosten-/Nutzenvorteils zu beurteilen. Das BAG habe Bundesrecht ver-
letzt, wenn es bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit auf einen TQV mit
(…Angaben zur Therapie) sowie mit dem Arzneimittel C._______ – wel-
ches dieselbe Indikation und eine ähnliche Wirkungsweise im Vergleich zu
B._______ aufweise – verzichtet habe. Art. 35 Abs. 1 Satz 1 KLV gebe
entgegen der Auffassung des BAG nicht vor, dass das Auslandpreisniveau
der maximal mögliche Preis eines Arzneimittels in der SL sei. Das BAG
hätte den APV und TQV gleich gewichten müssen. Ferner habe das BAG
zu Unrecht die Kosten für Forschung und Entwicklung nicht berücksichtigt.
Der APV sei überdies willkürlich und verfassungswidrig durchgeführt wor-
den, indem ausschliesslich auf Wechselkursschwankungen abgestellt und
keine höheren Toleranzmargen gewährt worden seien.
C.b Am 3. November 2014 leistete die Beschwerdeführerin den ihr vom
Bundesverwaltungsgericht einverlangten Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 4'000.- (vgl. BVGer act. 4).
C.c Innert erstreckter Frist beantragte die Vorinstanz mit Vernehmlassung
vom 11. Februar 2015 die Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 10). Zur
Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es sei zwar unbestritten, dass
beim Arzneimittel B._______ im Jahr 2014 eine Überprüfung der Aufnah-
mebedingungen aufgrund einer Erweiterung der Limitierung stattgefunden
habe und dass sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang für
die Anwendung des sogenannten Prävalenzmodells entschieden habe.
Nicht bestritten sei ferner, dass bei der darauffolgenden Überprüfung der
Aufnahmebedingungen alle drei Jahre neben dem APV grundsätzlich auch
der TQV berücksichtigt werde (Art. 65f Abs. 2 i.V.m. Art. 65d Abs. 1bis Bst. b
KVV). Vorliegend könne allerdings kein TQV vorgenommen werden, weil
für das Arzneimittel B._______ kein angemessener Vergleich mit anderen
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Arzneimittel möglich sei. Entgegen der Argumentation der Beschwerdefüh-
rerin könne im Rahmen des TQV ausschliesslich mit anderen Arzneimitteln
verglichen werden; eine medizinische Leistung werde vom Begriff des Arz-
neimittels nicht erfasst. Werde im Rahmen der dreijährlichen Wirtschaft-
lichkeitsdurchführung ein APV durchgeführt, könne kein weiterer Innovati-
onszuschlag gewährt werden, da ein solcher nur für den TQV gewährt
werde. Mit der Gewährung einer Toleranzmarge von 5 % und dem Abstel-
len auf einen durchschnittlichen Wechselkurs über zwölf Monate würden
Wechselkursschwankungen hinreichend abgefedert; ein weitergehendes
Entgegenkommen respektive eine höhere Toleranzmarge sei vom Bundes-
rat stets abgelehnt worden. Bei einer Stammzellentransplantation handle
es sich gerade nicht um ein Arzneimittel, sondern um eine medizinische
Leistung.
C.d In ihrer Replik vom 14. April 2015 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
bisherigen Anträgen und der entsprechenden Begründung fest. Insbeson-
dere hob sie hervor, dass das BAG einen TQV mit der (…Angaben zur
alternativen Therapieform) sowie mit dem Arzneimittel C._______ hätte
durchführen müssen. Überdies hätte das BAG im Rahmen des durchzu-
führenden TQV den Nutzen des Arzneimittels B._______ in der Indikation
(…Angaben zur alternativen Therapieform) berücksichtigen müssen. Hätte
das BAG die Ergebnisse des APV und des TQV gleich gewichtet, würde
keine Preissenkung resultieren (BVGer act. 14).
C.e Mit Duplik vom 16. Juli 2015 hielt das BAG seinerseits am Antrag auf
Beschwerdeabweisung fest (BVGer act. 21).
C.f Mit unaufgeforderter Eingabe ihrer Rechtsvertreter vom 21. August
2015 nahm die Beschwerdeführerin zur Duplik Stellung und machte darin
ergänzend geltend, dass die Vorinstanz in ihrer Argumentation zu Unrecht
den am 30. April 2015 ergangenen Entscheid des Bundesverwaltungsge-
richts (C-5912/2013) unberücksichtigt gelassen habe (BVGer act. 23).
C.g Mit Verfügung vom 25. August 2015 liess der Instruktionsrichter der
Vorinstanz ein Doppel der Eingabe vom 21. August 2015 zur Kenntnis-
nahme zukommen (BVGer act. 24).
C.h Mit Schreiben vom 17. September 2015 liess sich das BAG zur unauf-
gefordert eingereichten Stellungnahme der Beschwerdeführerin verneh-
men (BVGer act. 25).
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Seite 8
C.i Mit Zwischenverfügung vom 21. September 2015 wies der Instruktions-
richter die Eingabe der Vorinstanz vom 17. September 2015 – unter Hin-
weis auf die rechtsprechungsgemäss gebotene umgehende Reaktion –
aus dem Recht (BVGer act. 26).
C.j Mit Verfügung vom 1. Februar 2016 gab der Instruktionsrichter den Ver-
fahrensbeteiligten Gelegenheit, bis zum 2. März 2016 eine allfällige Stel-
lungnahme zu den Urteilen des Bundesgerichts 9C_417/2015 vom 14. De-
zember 2015 und des Bundesverwaltungsgerichts C-5912/2012 vom
30. April 2015 abzugeben (BVGer act. 29).
C.k Die Beschwerdeführerin hielt mit Eingabe vom 22. Februar 2016 an
ihren in der Beschwerdeschrift vom 27. Oktober 2014 gestellten Rechtsbe-
gehren fest (BVGer act. 30).
C.l Mit Eingabe vom 1. März 2016 nahm das BAG dahingehend Stellung,
dass es inskünftig bei der Überprüfung der Aufnahmebedingungen auch
den therapeutischen Quervergleich durchführen werde. Vorliegend seien
insbesondere noch die Rechtsfragen zu klären, ob der Verzicht auf die Ge-
währung eines Innovationszuschlages zulässig gewesen sei und ob auf
kaufkraftbereinigte Wechselkurse der jeweiligen Referenzländer abgestellt
werden könne (BVGer act. 31).
C.m Mit Zwischenverfügung vom 3. März 2016 schloss der Instruktions-
richter den Schriftwechsel, vorbehältlich weiterer Instruktionsmassnah-
men, ab (BVGer act. 32).
D.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Beweismit-
tel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden
Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG) und die Beschwerde-
führerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Erhebung der
Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht richtet sich grundsätzlich nach dem VwVG
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(Art. 31 VGG). Die Bestimmungen des ATSG (SR 830.1) sind vorliegend
nicht anwendbar (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. b KVG [SR 832.10]). Nach-
dem der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde vom 27. Oktober 2014 einzutreten
(Art. 50 Abs. 1, 52, 63 Abs. 4 VwVG).
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
2.2 Es ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes we-
gen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62
Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner Kognition kann es die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BGer 2C_393/2015 vom
26. Januar 2016 E. 1.2; BGE 132 II 47 E. 1.3 m.H.).
2.3 In zeitlicher Hinsicht beurteilt sich die Sache – vorbehältlich besonderer
übergangsrechtlicher Regelungen – nach denjenigen materiellen Rechts-
sätzen, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Massgebend sind vorliegend
grundsätzlich die im Zeitpunkt der Verfügung, also am 26. September 2014
geltenden materiellen Bestimmungen. Dazu gehören namentlich das KVG
in der ab 1. März 2014 geltenden Fassung (Änderung vom 21. Juni 2013,
AS 2014 387), die KVV in der ebenfalls ab 1. März 2014 geltenden Fas-
sung (Änderung vom 29. November 2013, AS 2013 1811) und die KLV in
der ab 1. Juli 2014 geltenden Fassung (Änderung vom 16. Mai 2014,
AS 2014 0038). In den nachfolgenden Erwägungen wird in zeitlicher Hin-
sicht auf die genannten Versionen der Rechtsbestimmungen und Verwal-
tungsverordnungen Bezug genommen. Zu Letzteren zählt insbesondere
das Handbuch betreffend die Spezialitätenliste (SL) des BAG (nachfol-
gend: SL-Handbuch) in der ab 1. März 2013 gültigen Fassung in Verbin-
dung mit dem Supplementum betreffend das Prävalenzmodell vom 9. Juli
2013 und das Formular Prävalenzmodell vom 1. Juli 2014 (SL-Anhang 11;
vgl. dazu 07568/index.html?lang=de >, abgerufen am 16.03.2017).
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Seite 10
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde (BVGer act. 1) in
erster Linie geltend, dass beim APV eine Toleranzmarge von 12 % für
wechselkursbedingte Schwankungen zu berücksichtigen sei. Das Medika-
ment B._______ werde einerseits in Kombination mit dem Arzneimittel
D._______ bei bisher unbehandelten Patienten mit (…Angaben zur Krank-
heit) verwendet, anderseits werde es zur Behandlung auch bei Patienten
mit rezidivierendem/refraktärem (…Angaben zur Krankheit), die mindes-
tens eine vorhergehende Behandlung erhalten hätten, eingesetzt.
Schliesslich werde B._______ auch als Teil einer Chemotherapie vor einer
Stammzelltransplantation bei Patienten mit (…Angaben zur Krankheit) ein-
gesetzt. Hinsichtlich der Anwendung bei bisher unbehandelten Patienten
(First-Line-Therapie) könne ein TQV mit dem Verfahren der Stammzell-
transplantation durchgeführt werden. In Bezug auf die Indikation (Limita-
tio), wonach B._______ zur Behandlung von Patienten mit rezidivieren-
dem/refraktärem (…Angaben zur Krankheit) eingesetzt werde, welche min-
destens eine vorhergehende Therapie erhalten hätten (Rückfall oder re-
fraktär, Second-Line-Therapie), könne ein TQV mit dem Medikament
C._______ vorgenommen werden. Bezüglich der Indikation Induktionsbe-
handlung vor Stammzelltransplantation könne der TQV auch anhand einer
Kosten-/Nutzen-Abwägung erfolgen; denn Mehrkosten pro (auf die Be-
handlung ansprechendem) Patient von 9.3 % bei einem Einsatz von
B._______ im Rahmen einer Stammzelltransplantation seien insgesamt
geringer als ohne eine Behandlung mit B._______ im Rahmen einer
Stammzelltransplantation. Entgegen dem zu engen Wortlaut von Art. 34
Abs. 2 Bst. b und c KLV und Art. 65b Abs. 2 KVV könne die Wirtschaftlich-
keitsprüfung eines Arzneimittels – gestützt auf eine systematische und te-
leologische Auslegung – auch mittels eines Vergleichs mit einer nichtmedi-
kamentösen Behandlungsalternative durchgeführt werden. Dies gelte ins-
besondere dann, wenn für einen TQV gerade keine Arzneimittel zur Verfü-
gung stünden. Das BAG habe Bundesrecht verletzt, wenn es im Rahmen
der Prüfung der Wirtschaftlichkeit auf einen TQV mit der Stammzelltrans-
plantation (First-Line-Therapie) sowie mit dem Arzneimittel C._______ –
welches dieselbe Indikation wie auch eine ähnliche Wirkungsweise im Ver-
gleich zu B._______ aufweise – verzichtet habe. Darüber hinaus hätte es
den Mehrnutzen von B._______ in der Indikation der Induktionsbehand-
lung vor Stammzelltransplantation anlässlich der Überprüfung der Wirt-
schaftlichkeit berücksichtigen müssen. In Bezug auf das Vergleichspräpa-
rat C._______ (Second-Line-Therapie) sei zu beachten, dass dieses über
eine ähnliche Wirkungsweise wie B._______ verfüge, weshalb ein TQV mit
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Seite 11
C._______ durchaus Sinn mache. Die hiervon abweichende Auffassung
des BAG sei unzutreffend. Eventualiter werde ein Gutachten betreffend die
Frage der vergleichbaren Indikationen respektive der ähnlichen Wirkungs-
weise von B._______ und C._______ beantragt. Sodann erhöhe die Be-
handlung mit B._______ vor einer Stammzelltransplantation deren Erfolg
erheblich. Selbst mit einem um 9.3 % höheren Preis wären die Kosten pro
erfolgreiche Behandlung noch immer tiefer. Das BAG habe Bundesrecht
verletzt, wenn es diese Kosten-/Nutzenbewertung bei der Überprüfung der
Aufnahmebedingungen alle drei Jahre nicht durchgeführt habe. Wenn das
BAG die Auffassung vertrete, dass gestützt auf Art. 35 Abs. 1 Satz 1 KLV
das Auslandpreisniveau nicht überschritten werden dürfe, so stehe diese
Interpretation im Widerspruch zu einer zutreffenden Auslegung und sei ge-
setzes- und verfassungswidrig. Sodann ergebe die Auslegung von Art. 65d
Abs. 1bis Bst. b KVV dass bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit der TQV
und der APV gleich zu gewichten seien.
Ferner habe das Amt auch insoweit gegen Bundesrecht verstossen, als es
die Kosten für Forschung und Entwicklung nicht berücksichtigt habe. Das
Vorgehen der Vorinstanz sei überdies insofern willkürlich (Art. 9 BV) und
verfassungswidrig (Art. 29 BV), als es ausschliesslich auf Wechselkurs-
schwankungen abgestellt und keine höhere Toleranzmarge gewährt habe.
3.2 Das BAG macht in seiner Vernehmlassung vom 11. Februar 2015 in
erster Linie geltend, es sei zwar zutreffend, dass Art. 65d Abs. 1bis Bst. b
KVV bei der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre grund-
sätzlich neben dem APV auch einen TQV vorsehe. Allerdings fehle für das
hier infrage stehende Medikament B._______ ein angemessener Vergleich
mit anderen Arzneimitteln, den das Amt berücksichtigen könnte. Sei – wie
im vorliegenden Fall – kein TQV möglich, so sei eine Preissenkung im Rah-
men der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre auch nur
gestützt auf einen APV möglich. Entgegen der Argumentation der Be-
schwerdeführerin ergebe die grammatikalische, systematische und teleo-
logische Auslegung, dass ein TQV ausschliesslich mit anderen Arzneimit-
teln durchgeführt werden dürfe. Bei der Stammzelltransplantation handle
es sich um eine medizinische Leistung und nicht um eine Arzneimittelthe-
rapie. Ein TQV auf dieser Basis sei mit den einschlägigen Verordnungsbe-
stimmungen (Art. 65b Abs. 2 KVV sowie Art. 34 Abs. 2 Bst. b und c KLV)
nicht vereinbar. Ein Vergleich mit den Arzneimitteln E._______ und
D._______, wie ihn das BAG bei der Aufnahme von B._______ in die Spe-
zialitätenliste im Jahr 2004 durchgeführt habe, sei aufgrund der Weiterent-
wicklungen der Behandlungen veraltet und daher nicht mehr durchführbar;
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denn heute werde als First-Line-Therapie bevorzugt B._______ in der
Kombination mit D._______ und E._______ eingesetzt. Therapeutische Al-
ternativen wie Thalidomid in Kombination mit E._______ und D._______
seien in der Schweiz nicht zugelassen. Auch wenn sowohl C._______ als
auch B._______ in der Second-Line-Behandlung zugelassen seien, handle
sich nicht um austauschbare Therapieoptionen. Zu beachten sei insbeson-
dere der Umstand, dass B._______ in der Second-Line-Behandlung nicht
mehr zum Einsatz kommen könne, wenn es bereits in der First-Line-Be-
handlung verwendet worden sei, was angesichts der Therapierichtlinien
bei der grossen Mehrheit der Patienten der Fall sein dürfte. Das Arzneimit-
tel B._______ komme viel breiter zur Anwendung als das Medikament
C._______. Zudem sei das Preisniveau von C._______ – auf das sich die
Beschwerdeführerin beziehe – nicht mehr aktuell, da der FAP per 1. No-
vember 2014 um (…) % gesenkt worden sei.
Wie bereits in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, könne auch kein
TQV im Zusammenhang mit der (…Angaben zur alternativen Therapie-
form) durchgeführt werden, da die verwendete Standardtherapie nicht zu-
gelassen sei. Im Einklang mit dem klaren Wortlaut von Art. 35 Abs. 1 Satz
1 KLV halte sie daran fest, dass der FAP eines Arzneimittels der SL den
APV in der Regel nicht überschreiten dürfe. Eine Ausnahme von diesem
Grundsatz bestehe nur dann, wenn triftige Gründe, wie zum Beispiel ein
grosser Medical Need, vorliegen würden. Entgegen der Rüge der Be-
schwerdeführerin liege kein Verstoss gegen den Grundsatz der Gleichbe-
handlung der Konkurrenten vor, da alle Zulassungsinhaberinnen bezüglich
der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre gleichbehan-
delt würden. Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin könne
ein Innovationszuschlag zur Abgeltung der Kosten für Forschung und Ent-
wicklung (Art. 65b Abs. 4 KVV) nur bei der Aufnahme, nicht aber bei der
Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre gewährt werden.
Ein Innovationszuschlag könne indes nur im Rahmen eines TQV berück-
sichtigt werden. Nachdem ein solcher hier nicht möglich sei, erübrigten sich
weitere Ausführungen. Für die Gewährung einer Toleranzmarge von 12 %
respektive das Abstellen auf kaufkraftbereinigte Wechselkurse der jeweili-
gen Referenzländer fehle es an einer rechtlichen Grundlage. Schliesslich
sei nach Art. 35b Abs. 8 KLV im Rahmen der Überprüfung der Aufnahme-
bedingungen alle drei Jahre keine Preiserhöhung gerechtfertigt, sofern der
FAP in der Schweiz unter den durchschnittlichen FAP der Referenzländer
liege (BVGer act. 10).
C-6243/2014
Seite 13
3.3 Replikweise bringt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. April
2015 vor, aufgrund der per 1. Juni 2014 verfügten Limitierungsänderung
und Preissenkung gestützt auf das Prävalenzmodell (Art. 65f Abs. 2 Satz 1
KVV) sei vorliegend ein APV und ein TQV vorzunehmen. In Abweichung
vom zu engen Wortlaut von Art. 34 Abs. 2 Bst. b und c KLV müsse die
Überprüfung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels unter anderem auch
mittels eines Vergleichs mit einer nicht medikamentösen Therapie erfolgen
können. Wenn die Vorinstanz argumentiere, die Anwendung des TQV dürfe
grundsätzlich nicht dazu führen, dass der APV überschritten werde, so
missachte sie bei der Auslegung das übergeordnete Gesetzes- und Ver-
fassungsrecht. Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin
handle sich beim Innovationszuschlag um ein vom APV oder TQV unab-
hängiges Institut, mit welchem die Bemühungen der Zulassungsinhaberin
honoriert würden. Die vom BAG gewährte Toleranzmarge von 5 % berück-
sichtige die Wechselkursschwankungen vollkommen ungenügend, wes-
halb die Toleranzmarge antragsgemäss auf 12 % zu erhöhen sei (BVGer
act. 14).
3.4 In seiner Duplik vom 16. Juli 2015 hielt das BAG an seinen bisher ge-
stellten Anträgen und der entsprechenden Begründung fest (BVGer
act. 21).
4.
4.1 In der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) wird der Leis-
tungsbereich in den Art. 24 - 31 KVG und in den beiden Verordnungen KVV
und KLV umschrieben. Nach Art. 24 KVG übernimmt die OKP die Kosten
für die Leistungen gemäss den Art. 25 - 31 nach Massgabe der in den
Art. 32 - 34 festgelegten Voraussetzungen. Damit wird das Kostenerstat-
tungsprinzip verankert und ein abschliessender Leistungskatalog statuiert
(GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG,
2010, S. 116). Zu diesen von der OKP zu übernehmenden Leistungen zäh-
len insbesondere auch die ärztlich verordneten Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2
Bst. b KVG). Zwingende Voraussetzung für die Kostenübernahme durch
die OKP ist, dass die Leistungen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich
sind (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Erfordernisse der Wirksamkeit, Zweckmäs-
sigkeit und Wirtschaftlichkeit gehören zu den grundlegenden, kumulativ zu
erfüllenden Voraussetzungen jeder Leistung (BGE 125 V 95 E. 2a). Diese
allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen müssen einerseits bei der Auf-
nahme der Leistungen in den Leistungskatalog, anderseits aber auch bei
der Behandlung im Rahmen einer Diagnose oder Behandlung im Einzelfall
C-6243/2014
Seite 14
gegeben sein (EUGSTER, Rechtsprechung, S. 198). Im Einklang mit dieser
Zielsetzung bestimmt Art. 43 Abs. 6 KVG, dass die Vertragspartner und die
zuständigen Behörden darauf zu achten haben, dass eine qualitativ hoch-
stehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst
günstigen Konditionen erreicht wird. Das Wirtschaftlichkeitsgebot ist über-
dies in Art. 56 KVG verankert: Danach muss sich der Leistungserbringer in
seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse des Versi-
cherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Abs. 1). Für
Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung ver-
weigert werden (Abs. 2).
4.2 Die nähere Bestimmung der Leistungen obliegt dem Bundesrat (Art. 33
KVG). Er kann insbesondere jene ärztlichen Leistungen bezeichnen, deren
Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht oder nur
unter bestimmten Bedingungen übernommen werden (Art. 33 Abs. 1 KVG).
Zudem bezeichnet er die nichtärztlichen Leistungen näher (Art. 33 Abs. 2
KVG). Die ihm in Art. 33 Abs. 1 und 2 KVG (sowie Art. 96 KVG) eingeräum-
ten Kompetenzen hat der Bundesrat durch Erlass von diesbezüglichen
Bestimmungen in der KVV wahrgenommen. Teilweise hat er seine Recht-
setzungskompetenzen in Anwendung von Art. 33 Abs. 5 KVG dem EDI
übertragen (vgl. auch Art. 65d Abs. 3 und Art. 75 KVV). Dieses hat in
Art. 30 ff. KLV weitere Vorschriften über die Spezialitätenliste aufgestellt.
4.3 Gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG erstellt das Departement eine Liste
der von der OKP zu vergütenden pharmazeutischen Spezialitäten und kon-
fektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste; SL). Diese hat
auch die mit den Originalpräparaten austauschbaren preisgünstigeren Ge-
nerika zu enthalten (Art. 52 Abs. 1 Bst. b Satz 2 KVG). Die Arzneimittel
werden auf der Spezialitätenliste (SL) geführt, welche das Bundesamt ge-
mäss Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG nach Anhören der Arzneimittelkommission
(EAK) und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 und
43 Abs. 6 KVG erstellt. Die Liste enthält für jede Packung und Dosierung
den verfügten Höchstpreis (Publikumspreis, PP) und den FAP. Im Bereich
der Preis- und Tarifgestaltung ermächtigt Art. 43 Abs. 7 KVG den Bundes-
rat, Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte
Struktur sowie für die Anpassung der Tarife zu erstellen (vgl. hierzu auch
die allgemeine Kompetenznorm zum Erlass von Ausführungsbestimmun-
gen in Art. 96 KVG).
C-6243/2014
Seite 15
4.4 Als Arzneimittel gelten Produkte chemischen oder biologischen Ur-
sprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tie-
rischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbeson-
dere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verlet-
zungen und Behinderungen (Art. 4 Abs. 1 Bst. a des Heilmittelgesetzes
vom 15. Dezember 2000 [HMG, SR 812.21]; vgl. auch BGE 130 V 352
E. 3.2.2). Nur Arzneimittel nach dieser Definition können Arzneimittel im
Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG sein (vgl. GEBHARD EUGSTER, Die ob-
ligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, Schweize-
risches Bundesverwaltungsrecht, Ulrich Meyer [Hrsg.], 3. Aufl. 2016,
Rz. 595). Als Originalpräparat gilt ein vom Schweizerischen Heilmittelinsti-
tut Swissmedic (Institut) als erstes mit einem bestimmten Wirkstoff zuge-
lassenes Arzneimittel, einschliesslich aller zum gleichen Zeitpunkt oder
später zugelassenen Darreichungsformen (Art. 64a Abs. 1 KVV). Die Spe-
zialitätenliste enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und Apotheker,
Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime massgebenden
Höchstpreise (Art. 67 Abs. 1 KVV). Der Höchstpreis besteht aus dem FAP
und dem Vertriebsanteil (Art. 67 Abs. 1bis KVV). Der FAP gilt die Leistun-
gen, Abgaben inbegriffen, der Herstellungs- und der Vertriebsfirma bis zur
Ausgabe ab Lager in der Schweiz ab. Der Vertriebsanteil gilt die logisti-
schen Leistungen ab (Art. 67 Abs. 1ter und 1quater KVV). Ein Arzneimittel
kann gemäss Art. 65 Abs. 1 KVV in die Spezialitätenliste aufgenommen
werden, wenn es über eine gültige Zulassung des Instituts verfügt (vgl.
Art. 9 ff. HMG). Das BAG kann die Aufnahme mit Bedingungen und Aufla-
gen verbinden (Art. 65 Abs. 5 KVV). Die verwendungsfertigen Arzneimittel
müssen – in Bezug auf präzise medizinische Indikationen – wirksam,
zweckmässig und wirtschaftlich sein (vgl. Art. 65 Abs. 3 KVV, Art. 65b
Abs. 1 KVV; BGE 137 V 295 E. 6.1, 6.2, 6.3.1; 130 V 352 E. 3.2.2).
4.5 Die Leistungen nach Art. 25 KVG müssen laut Art. 32 Abs. 1 KVG wirk-
sam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1; WZW-Kriterien). Die
Wirksamkeit muss nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein
(Satz 2). Nach Art. 32 Abs. 2 KVG werden die Wirksamkeit, die Zweckmäs-
sigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen periodisch überprüft. Ge-
mäss Art. 65b KVV (in der ab 1. Oktober 2009 geltenden Fassung; AS
2009 4245) gilt ein Arzneimittel als wirtschaftlich, wenn es die indizierte
Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet
(Abs. 1). Die Wirtschaftlichkeit wird sodann aufgrund des Vergleichs mit
anderen Arzneimitteln (TQV) und der Preisgestaltung im Ausland (APV)
beurteilt (Abs. 2). Der Auslandpreisvergleich erfolgt summarisch, wenn er
mangels Zulassung in den Vergleichsländern zum Zeitpunkt des Gesuchs
C-6243/2014
Seite 16
um Aufnahme nicht oder nur unvollständig vorgenommen werden kann
(Abs. 3). Schliesslich sind die Kosten für Forschung und Entwicklung bei
der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Originalpräparates angemes-
sen zu berücksichtigen. Zur Abgeltung dieser Kosten wird im Preis ein In-
novationszuschlag berücksichtigt, wenn das Arzneimittel in der medizini-
schen Behandlung einen Fortschritt bedeutet (Abs. 4).
4.6 Ein Arzneimittel gilt nach Art. 65b KVV („Beurteilung der Wirtschaftlich-
keit im Allgemeinen“) als wirtschaftlich, wenn es die „indizierte Heilwirkung“
mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet (Abs. 1). Die
Wirtschaftlichkeit wird aufgrund des „Vergleichs mit anderen Arzneimitteln“
(TQV) und der Preisgestaltung im Ausland“ (APV) beurteilt (Abs. 2). Der
APV erfolgt summarisch, wenn er mangels Zulassung in den Vergleichs-
ländern zum Zeitpunkt des Gesuchs um Aufnahme nicht oder nur unvoll-
ständig vorgenommen werden kann (Abs. 3). Die Kosten für Forschung
und Entwicklung sind bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Origi-
nalpräparates angemessen zu berücksichtigen. Zur Abgeltung dieser Kos-
ten wird im Preis ein Innovationszuschlag berücksichtigt, wenn das Arznei-
mittel in der medizinischen Behandlung einen Fortschritt bedeutet (Abs. 4).
Nach Art. 34 Abs. 2 KLV („Wirtschaftlichkeit“) werden für die Beurteilung
der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels berücksichtigt:
a. dessen Fabrikabgabepreis im Ausland;
b. dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher
Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
c. dessen Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von
Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
d. bei einem Arzneimittel im Sinne von Art. 31 Abs. 2 Bst. a und b KLV
ein Innovationszuschlag für die Dauer von höchstens 15 Jahren, in
dem die Kosten für Forschung und Entwicklung angemessen zu be-
rücksichtigen sind.
[3…].
Die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels beurteilt sich somit teils unter dem
Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Be-
handlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel (TQV als behand-
lungskostenbezogenes vergleichendes Element), teils nach der Höhe der
C-6243/2014
Seite 17
Preise des in Frage stehenden Präparates an sich (APV als preisbezoge-
nes Element). Der TQV (gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. b und c KLV) beinhaltet
eine vergleichende Wertung diverser zum gleichen Behandlungszweck zur
Verfügung stehender Arzneimittel. Für den Auslandpreisvergleich (gemäss
Art. 34 Abs. 2 Bst. a KLV) gilt im Rahmen der ordentlichen Wirtschaftlich-
keitsprüfung Art. 35 KLV ("Preisvergleich mit dem Ausland", in der seit
1. Mai 2012 geltenden Fassung; AS 2012 1769). Demnach darf der FAP
eines Arzneimittels in der Regel den durchschnittlichen FAP (abzüglich der
Mehrwertsteuer) dieses Arzneimittels in Ländern mit wirtschaftlich ver-
gleichbaren Strukturen im Pharmabereich nicht überschreiten. Das BAG
vergleicht mit Ländern, in denen der FAP aufgrund von Bestimmungen von
Behörden oder Verbänden eindeutig bestimmt werden kann (Absatz 1).
Verglichen wird mit Deutschland, Dänemark, Grossbritannien, den Nieder-
landen, Frankreich und Österreich. Es kann mit weiteren Ländern vergli-
chen werden (Abs. 2). Die Zulassungsinhaberin teilt dem BAG den FAP der
Referenzländer nach Abs. 2 mit. Sie ermittelt ihn aufgrund von Regelungen
von Behörden oder Verbänden und lässt ihn von einer Behörde oder einem
Verband bestätigen. Der FAP wird gestützt auf einen vom BAG ermittelten
durchschnittlichen Wechselkurs über zwölf Monate in Schweizer Franken
umgerechnet (Abs. 3). Der Auslandpreisvergleich soll ein externes (sozu-
sagen "geografisches") Benchmarking erlauben, indem der Preis, der für
ein Arzneimittel in der Schweiz gelten soll, mit dem Preis für das gleiche
Arzneimittel in anderen Ländern verglichen wird (vgl. THOMAS GÄCHTER /
IRENE VOLLENWEIDER, Zur Preisdifferenzierung zwischen Originalpräpara-
ten und Generika auf der Spezialitätenliste, HILL [Health Insurance Liability
Law] 2005 II Nr. 11, Ziff. II.2.a f.; JOSEF HUNKELER, Prix et marges, in: Pietro
Boschetti/Pierre Gobet/Josef Hunkeler/Georges Muheim, Le Prix des
médicaments – L' Industrie pharmaceutique Suisse, Lausanne 2006,
S. 118; VALÉRIE JUNEAUD, Accès aus médicaments: Les conditions du rem-
boursement dans l'assurance-maladie obligatoire, in: Olivier Guillod/Pierre
Wessner [Hrsg.], Le droit de la santé: aspects nouveaux – Rapports des
contributeurs suisses aux Journées internationales 2009, Neuchâtel 2010,
S. 99 f.; Urteil der Rekurskommission RKSL 183/02 vom 17. Februar 2003
E. 5).
4.7 Art. 65d Abs. 1 KVV sieht vor, dass das BAG sämtliche in der SL auf-
geführten Arzneimittel alle drei Jahre daraufhin überprüft, ob sie die Auf-
nahmebedingungen noch erfüllen. Dabei hält Art. 65d Abs. 1bis KVV, wel-
cher nur in zwei Fällen die ausnahmsweise Durchführung eines TQV vor-
sieht, gemäss dem Grundsatzurteil des BVGE 2015/51 (bestätigt in
BGE 142 V 26) vor dem Legalitätsprinzip nicht stand. Im Einzelnen führte
C-6243/2014
Seite 18
das Bundesverwaltungsgericht dazu aus, nach dem Willen des Gesetzge-
bers und der konstanten Praxis des Bundesgerichts sei bei der dreijährli-
chen Überprüfung der Aufnahmebedingungen dasselbe umfassende Prüf-
schema wie bei der Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste
anzuwenden. Dies bedeute, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung nach
Art. 32 KVG grundsätzlich auf den beiden Elementen APV und TQV zu ba-
sieren habe. Der TQV bilde nach wie vor einen wesensnotwendigen Be-
standteil dieser Prüfung. Mit einem Verzicht auf den TQV werde nicht ein-
mal mehr der wenigstens indirekte Vergleich, bei welchem die Kosten eines
Arzneimittels mit dem medizinisch-therapeutischen Nutzen in Beziehung
gesetzt würden (indirekte Kosten-Nutzen-Relation), berücksichtigt, das
heisst ein allenfalls gegebener therapeutischer Mehrwert eines Arzneimit-
tels im Vergleich zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnli-
cher Wirkungsweise werde völlig unberücksichtigt gelassen. Eine Prüfung
allein gestützt auf den APV widerspreche einer gesetzeskonformen Wirt-
schaftlichkeitsprüfung (vgl. BVGE 2015/51 E. 8). Folglich ist das Kriterium
der Wirtschaftlichkeit nach Art. 32 KVG grundsätzlich anhand des APV und
TQV zu überprüfen. Dabei ist das Ergebnis des TQV auch dann mit zu
berücksichtigen, wenn dessen Preisniveau über dem FAP gemäss APV zu
liegen kommt (vgl. dazu Urteil des BVGer C-5488/2012 vom 4. Februar
2016 E. 4.7.4).
4.8 Lässt das Institut für ein Originalpräparat eine neue Indikation zu oder
stellt die Zulassungsinhaberin ein Gesuch um Änderung oder Aufhebung
einer Limitierung, so überprüft das BAG das Originalpräparat erneut darauf
hin, ob die Aufnahmebedingungen erfüllt sind (Art. 65f Abs. 1 KVV). Das
Originalpräparat gilt bis zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen nach
Art. 65d als wirtschaftlich, wenn die Zulassungsinhaberin beantragt, auf
35 % des voraussichtlichen Mehrumsatzes zu verzichten; der Verzicht wird
über eine Senkung des Fabrikabgabepreises umgesetzt (sog. Prävalenz-
modell). Ausgenommen sind Originalpräparate, deren voraussichtliche
Mengenausweitung an Anzahl Packungen mehr als hundertmal höher ist
als vor der Aufnahme der neuen Indikation oder deren voraussichtlicher
Mehrumsatz aufgrund fehlender Angaben nicht bestimmbar ist (Art. 65f
Abs. 2 KVV; vgl. dazu auch Ziff. H.1.1 – H.1.6 SL-Handbuch).
Bei einer Anwendung des Prävalenzmodells verschiebt sich der Rhythmus
der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre nicht (Art. 35b
Abs. 2 KLV). Bei der nächsten Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle
drei Jahre wird neben dem APV auch der TQV überprüft (vgl. dazu
Ziff. H.1.6 des Supplementums zum SL-Handbuch vom 9. Juli 2013; Stand
C-6243/2014
Seite 19
1. Juli 2014). Der TQV wird für alle Indikationen des Arzneimittels geprüft.
Für den APV kann eine Toleranzmarge beantragt werden (Absatz 1 der
Übergangsbestimmung zur Änderung vom 21. März 2012 der KLV).
5.
Das BAG hat die mit Verfügung vom 26. September 2014 angeordnete
Preissenkung von (…) % ausschliesslich gestützt auf einen Auslandpreis-
vergleich angeordnet. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin beim
BAG mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 im Rahmen des Gesuchs um
Erweiterung der Limitierung die Anwendung des Prävalenzmodelles bean-
tragt (Art. 65f Abs. 2 KVV) und das BAG gestützt auf eine darauffolgende
Prüfung per 1. Juni 2014 die Limitationsänderung für B._______, verbun-
den mit einer Preissenkung von (…) %, verfügt hat (BAG-act. 6, S. 5;
BVGer act. 1, S. 7; vgl. auch Beilage 14 zu BVGer act. 1). Streitig und
nachfolgend zu prüfen ist in erster Linie die Frage, ob bei der Wirtschaft-
lichkeitsprüfung des Arzneimittels B._______ neben dem APV auch noch
ein TQV durchzuführen ist (vgl. zur generellen Pflicht zur Durchführung ei-
nes TQV auch die in E. 4.8 hievor zitierte Rechtsprechung). Dabei sind sich
die Verfahrensbeteiligten einig, dass im Grundsatz neben dem APV auch
ein TQV durchzuführen ist, soweit hierfür geeignete Arzneimittel zur Verfü-
gung stehen. Umstritten ist demgegenüber die Frage, ob die Vorinstanz
entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin einen TQV hätte durch-
führen müssen und ob diesfalls die Auswahl der Vergleichspräparate res-
pektive -therapien den rechtlichen Anforderungen entspricht. Dabei ist zu-
nächst auf die nach wie vor in der SL aufgeführten Präparate E._______
und D._______ einzugehen, bevor alsdann die von der Beschwerdeführe-
rin geltend gemachten Vergleichsmedikamente respektive -therapien ein-
gegangen wird.
Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang vorab die Frage, ob die Vorinstanz
die im Rahmen des TQV bei der Neuaufnahme im Jahr 2004 berücksich-
tigten Arzneimittel E._______ und D._______ (vgl. dazu BVGer act. 10,
S. 9) zu Recht nicht mehr beachtet hat. Zur Begründung ihrer Vorgehens-
weise bringt sie vor, dass heutzutage bei der Erstlinientherapie (First-Line-
Therapie) bevorzugterweise B._______ in der Kombination mit D._______
und E._______ eingesetzt werde. In diesem Zusammenhang wendet die
Beschwerdeführerin ein, sie beantrage keinen TQV nur mit E._______ und
D._______ (BVGer act. 14, S. 9).

C-6243/2014
Seite 20
5.1
5.1.1 Ein Arzneimittel gilt als wirtschaftlich, wenn es die „indizierte Heilwir-
kung“ mit möglichst geringem finanziellen Aufwand gewährleistet (Art. 65b
Abs. 1 KVV). Laut Art. 65b Abs. 2 KVV ist die Wirtschaftlichkeit eines Arz-
neimittels unter anderem aufgrund des “Vergleichs mit anderen Arzneimit-
teln“ zu beurteilen. In Art. 34 Abs. 2 Bst. b und c KLV wird diesbezüglich
zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines bestimmten Arzneimittels für
die vergleichende Prüfung der Wirksamkeit desselben der Kreis der für den
TQV heranzuziehenden Arzneimittel auf solche „gleicher Indikation oder
ähnlicher Wirkungsweise“ festgelegt.
5.1.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung findet mittels TQV
eine indirekte Kosten-Nutzen-Analyse statt. Dabei wird die Wirksamkeit
des Arzneimittels einer vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen
Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel unterzogen und in
Zusammenhang gesetzt mit den Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu
den Kosten der anderen Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wir-
kungsweise (BGE 142 V 26 E. 5.3 mit Hinweisen). Die vergleichende Wer-
tung hat zwischen Arzneimitteln zu erfolgen, welche sich mit Bezug auf die
Indikation oder die Wirkungsweise nicht wesentlich voneinander unter-
scheiden. Nicht massgebend sind in diesem Zusammenhang Art und
Menge des Wirkstoffes der zu vergleichenden Präparate. Auch kann sich
unter Umständen der Preisvergleich auf ein einziges Präparat beschrän-
ken (BGE 127 V 275 E. 2b mit Hinweisen).
5.1.3 Art. 34 Abs. 2 Bst. b und c KLV sehen keine Priorisierung eines der
Auswahlkriterien („gleiche Indikation“, „ähnliche Wirkungsweise“) vor. Aus
dieser Bestimmung kann zudem nicht abgeleitet werden, dass mit dem
TQV entweder ausschliesslich Arzneimittel gleicher Indikation oder aus-
schliesslich Arzneimittel ähnlicher Wirkungsweise zu vergleichen sind.
Art. 34 Abs. 2 Bst. b und c KLV schreibt auch keine primäre und aus-
schliessliche Berücksichtigung von Arzneimitteln gleicher Indikation vor.
Der Vorinstanz steht hinsichtlich des anwendbaren Kriteriums sowie bei
der Auswahl der Vergleichspräparate ein weiter Ermessensspielraum zu
(vgl. dazu auch Urteil des BVGer C-6875/2014 vom 18. Juli 2016 E. 4.3.3).
In diesem Sinn ist Art. 34 Abs. 2 Bst. b und c KLV einerseits nicht zu ent-
nehmen, dass die Vorinstanz den TQV unter Anwendung beider Kriterien
durchführen muss, wenn im konkreten Fall Arzneimittel mit gleicher Indika-
tion und solche ähnlicher Wirkungsweise vorhanden sind (vgl. Urteil des
BVGer C-6252/2014 vom 8. September 2016 E. 8.3 [beim Bundesgericht
C-6243/2014
Seite 21
angefochten]). Anderseits ist grundsätzlich auch nicht zu beanstanden,
wenn die Vorinstanz nebst Arzneimittel gleicher Indikation (für die bei ei-
nem bestimmten Arzneimittel eine Zulassung tatsächlich beantragt und er-
teilt wurde) und ähnlicher Wirkungsweise auch Arzneimittel mit lediglich
ähnlicher Wirkungsweise berücksichtigt. Der Begriff der gleichen Indikation
erfordert dabei nicht eine absolut identische Indikation der zu vergleichen-
den Arzneimittel (Urteil des BVGer C-6246/2014 vom 13. Oktober 2016
E. 8.4). Zu prüfen bleibt aber in jedem Einzelfall, ob die Vorinstanz bei der
Auswahl der Vergleichspräparate ihr weites Ermessen sachgerecht ausge-
übt hat (C-6246/2014 E. 8.3).
5.2
5.2.1 Das Arzneimittel (...) B._______ ist im Sinne des HMG laut der
Fachinformation für folgende Indikationen zugelassen:
(…Angaben zur Indikation)

B._______ enthält den Wirkstoff F._______ und ist in der IT-Gruppe
07.16.10 (Cytostatica) der Spezialitätenliste eingeteilt.
5.2.2 Das Arzneimittel G._______ mit dem Wirkstoff E._______ um und
dem IT-Code 07.16.10 (Erstzulassung: […]) ist im Vergleichszeitpunkt nach
wie vor in der SL gelistet (vgl. Druckausgabe der Spezialitätenliste 2013
vom 1.2.2013, S. […]). G._______ ist laut Fachinformation für die folgen-
den Indikationen zugelassen:
(…Angaben zur Indikation)

Das Medikament G._______ wurde als erstes Zytostatikum zur Behand-
lung des (…Angaben zur Krankheit) eingeführt. Später begann man,
E._______ mit dem Arzneimittel D._______ zu kombinieren (vgl. CAN-
TONI/MAMOT/BARGETZI, Die Behandlung des (…Angaben zur Krankheit) in
der Schweiz, in: Schweizer Zeitschrift für Onkologie, 2/2014, S. 8; UP. MA-
SCHE, (…Angaben zur Krankheit) >, abgerufen am 16.03.2017)
5.2.3 Auch das Arzneimittel D._______ mit dem Wirkstoff D._______ um
und dem IT-Code […] ist im Vergleichszeitpunkt weiterhin in der SL gelistet
(vgl. Druckausgabe der Spezialitätenliste 2013 vom 1.2.2013, S. […]).
C-6243/2014
Seite 22
D._______ ist laut Fachinformation (vgl. dazu Kompendium; […], abgeru-
fen am 16.03.2017) für die folgenden Indikationen zugelassen:
(…Angaben zur Indikation)

In Bezug auf das Anwendungsgebiet der (Kombinations-)Behandlung von
Lymphomen (= maligne Neoplasie des lymphatischen Systems; PSCHY-
REMBEL, a.a.O., S. 1253) besteht mit dem zur Diskussion stehenden Medi-
kament B._______ eine Übereinstimmung.
5.2.4 Der Vergleich der Arzneimittel B._______ und G._______ ergibt,
dass diese in derselben IT-Gruppe (…) eingeteilt sind. Beide Medikamente
sind zur Behandlung des (…Angaben zur Krankheit) indiziert. Gleiches gilt
auch für die Kombinationsbehandlung mit G._______ und D._______.
Überdies werden beide Medikamente in Kombination mit der Stammzell-
transplantation eingesetzt. Im Rahmen des TQV ist deshalb grundsätzlich
zu beachten, dass die Medikamente jedenfalls in Bezug auf die Behand-
lung des (…Angaben zur Krankheit) eine gleiche Indikationen, aber auch
eine ähnliche Wirkungsweise aufweisen.
Das von der Vorinstanz zur Begründung des Ausschlusses der – bei der
Erstaufnahme im Rahmen des TQV berücksichtigten – Medikamente
E._______ (und D._______) vorgebrachte Argument, wonach ein Ver-
gleich „aufgrund der Weiterentwicklung der Behandlungen veraltet und da-
her nicht mehr durchführbar“ sei (BVGer act. 10, S. 9), kann jedenfalls ge-
stützt auf die vorliegenden Akten nicht hinreichend nachvollzogen werden.
Es mag zwar zutreffen, dass die Kombinationstherapie mit E._______ und
D._______ heute – anders als früher – meist nicht mehr die Erstwahlthe-
rapie darstellt (vgl. CANTONI/MAMOT/ BARGETZI, a.a.O., S. 8). Der blosse
Umstand, dass aufgrund der Weiterentwicklung der onkologischen Er-
kenntnisse heute bevorzugt B._______ in der Kombination mit D._______
und E._______ eingesetzt wird, schliesst einen TQV indes nicht von vorn-
herein aus. Zum einen sind die genannten Medikamente nach wie vor in
der SL aufgeführt; wären diese effektiv nicht mehr wirksam und/oder
zweckmässig, müsste das BAG deren Streichung veranlassen (vgl. dazu
auch BGE 142 V 26 E. 5.2.3 und 5.4). Zum andern geht selbst das BAG in
seinem SL-Handbuch (Ziff. M.1.27) davon aus, dass für den Fall der Durch-
führung eines TQV im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung in der Regel
dieselben Arzneimittel beigezogen werden wie bei der Aufnahme.
C-6243/2014
Seite 23
Wenn und soweit sie – wie hier – von diesem Grundsatz abweicht, hat sie
dies – in Nachachtung der ihr obliegenden Abklärungspflicht – durch ent-
sprechende wissenschaftliche Studien zu belegen sowie einlässlich und
nachvollziehbar zu begründen, was sie vorliegend unterlassen hat. Gerade
in einem Bereich wie dem vorliegenden, wo der Vorinstanz ein weiter Er-
messensspielraum zukommt (vgl. E. 5.1.3 hievor), kommt der umfassen-
den Untersuchung der therapeutischen Vergleichbarkeit und der nachvoll-
ziehbaren Begründung durch die Vorinstanz eine hohe Bedeutung zu.
Schliesslich gilt es zu beachten, dass das BAG im Rahmen des TQV die
Wirksamkeit des Arzneimittels einer vergleichenden Wertung der zum glei-
chen Behandlungszweck zur Verfügung stehenden Heilmittel zu unterzie-
hen hat und in Zusammenhang mit den Kosten pro Tag oder Kur im Ver-
hältnis zu den Kosten der anderen Arzneimittel gleicher Indikation oder
ähnlicher Wirkungsweise zu setzen hat. Insoweit kann der unterschiedli-
chen Wirkungsweise durchaus Rechnung getragen werden.
5.2.5 Die angefochtene Verfügung ist deshalb bereits aus diesem Grund
aufzuheben und die Streitsache zur eingehenden Prüfung eines TQV mit
den Kombinationspräparten D._______ und E._______ an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
5.3 Das Arzneimittel (…) C._______ ist ebenfalls in derselben IT-Gruppe
(…) wie B._______ eingeteilt. C._______ ist laut Fachinformation (vgl.
dazu Kompendium; , abgerufen am 16.03.2017) für die folgenden
Indikationen zugelassen:
(…Angaben zur Indikation)

5.3.1 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend,
die Indikationen der beiden Medikamente seien praktisch identisch. Beide
Arzneimittel seien für die Behandlung des (…Angaben zur Krankheit) zu-
gelassen und in der SL aufgenommen, weshalb ein TQV mit dem Medika-
ment C._______ durchzuführen sei (BVGer act. 1, S. 15 und 24). Sowohl
B._______ als auch C._______ bewirkten eine Hemmung des Tumor-
wachstums, zur Verhinderung oder Minderung der Gefässneubildung. Es
sei mithin von einer ähnlichen Wirkungsweise der beiden Arzneimittel aus-
zugehen (BVGer act. 1, S. 14 ff. und S. 26 ff.). Beim TQV seien auch Arz-
neimittel mit ähnlicher Wirkungsweise zu berücksichtigen. Aus systemati-
schen und teleologischen Überlegungen ergebe sich, dass entgegen dem
C-6243/2014
Seite 24
Wortlaut von Art. 34 Abs. 2 Bst. b und c KLV wie auch Art. 65b Abs. 2 KVV
ein TQV auch dann durchzuführen sei, wenn das Arzneimittel sich hinsicht-
lich seiner Indikation vom zu überprüfenden Produkt nicht wesentlich un-
terscheide; dies gehe auch aus BGE 127 V 275 E. 2b hervor (BVGer act.
14, S. 8 f.).
5.3.2 Dagegen wendet das BAG in seiner Vernehmlassung ein, auch wenn
C._______ und B._______ in der Second-Line-Behandlung zugelassen
seien, handle es sich nicht um austauschbare Therapieoptionen. Zu be-
achten sei insbesondere der Umstand, dass B._______ in der Second-
Line-Behandlung nicht mehr zum Einsatz kommen könne, wenn es bereits
in der First-Line-Therapie verwendet worden sei, was bei der grossen
Mehrheit der Patienten der Fall sein dürfte. Nach der aktuellen Fachinfor-
mation sei B._______ derzeit für vier Indikationen zugelassen, C._______
demgegenüber nur für deren drei (BVGer act. 10, S. 9 f.). Es verfüge über
keine validen Zahlen darüber, wie B._______ anteilmässig in den verschie-
denen Indikationen beim (…Angaben zur Krankheit) eingesetzt werde. Die
beiden Medikamente hätten nur im weitesten Sinn eine ähnliche Wirkungs-
weise. Angesichts der nicht ausreichend deckungsgleichen Indikation von
B._______ und C._______ sei es aus Sicht des BAG müssig, auf den As-
pekt der Wirkungsweise der Präparate weiter einzugehen.
5.3.3 In Bezug auf die Frage der „gleichen Indikation“ gilt es zu beachten,
dass sich die Wirtschaftlichkeitsprüfung nach Art. 65b Abs. 1 KVV auf die
„indizierte Heilwirkung“ des zu prüfenden Arzneimittels bezieht. Gleiche In-
dikation im Sinne von Art. 34 Abs. 2 Bst. b und c KLV bedeutet dabei nicht
eine absolut identische Indikation (C-6252/2014 E. 8.4). Vorliegend ist es
angezeigt, sämtliche zugelassenen Indikationen von B._______ im Rah-
men des TQV zu berücksichtigen. Dabei ist es sachgerecht, dass die Vor-
instanz auf den Wortlaut der heilmittelrechtlichen Zulassung beziehungs-
weise der entsprechenden Fachinformation abstellt, zumal ein Arzneimittel
nur in den Grenzen der von Swissmedic zugelassenen Indikationen und
Anwendungsvorschriften in die Spezialitätenliste aufgenommen werden
darf (vgl. EUGSTER, Soziale Sicherheit, S. 622 Rz. 701; [beim Bundesge-
richt angefochtenes] Urteil des BVGer C-6250/2014 vom 17. Januar 2017
E. 4.6).
C._______ ist unter anderem indiziert zur Behandlung erwachsener Pati-
enten mit unbehandeltem (…Angaben zur Krankheit), die nicht transplan-
tierbar sind, wobei eine Anwendung in Kombination mit E._______ und
C-6243/2014
Seite 25
D._______ (jeweils gefolgt von einer C._______ Erhaltungstherapie) er-
folgt. Diese Anwendungsmöglichkeit deckt sich mit jener von B._______,
wonach eine Indikation mit E._______ und D._______ bei bisher unbehan-
delten Patienten mit (…Angaben zur Krankheit) besteht. Überdies besteht
auch insoweit eine Übereinstimmung der Anwendungsmöglichkeiten, als
beide Medikamente zur Behandlung von Patienten mit rezidivierendem/re-
fraktärem (…Angaben zur Krankheit), welche mindestens eine vorherge-
hende Therapie erhalten haben, verwendet werden können. Ferner kön-
nen beide Arzneimittel auch eingesetzt werden zur Behandlung von Pati-
enten mit (…Angaben zur Krankheit) nach vorangegangener Therapie.
Mit Blick auf diese in weiten Teilen übereinstimmenden Indikationen kann
nicht von vornherein eine therapeutische Gleichwertigkeit ausgeschlossen
werden. Vielmehr erscheint es unter diesen Umständen sachgerecht, dass
die Vorinstanz die therapeutische Gleichwertigkeit auch hinsichtlich des
Medikamentes C._______ umfassend abklärt, wobei die Zulassungsinha-
berin in Nachachtung ihrer Mitwirkungspflicht gegebenenfalls zur Einrei-
chung entsprechender klinischer Studien aufgefordert werden kann (vgl.
BVGE 2015/51 E. 8.2.1; THOMAS GÄCHTER/ARLETTE MEIENBERGER,
Rechtsgutachten vom 8. Februar 2013 zuhanden der Parlamentarischen
Verwaltungskontrolle zur Evaluation der Zulassung und Überprüfung von
Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, S. 33
Rz. 46; SL-Handbuch C.2.1.4).
Die angefochtene Verfügung ist deshalb auch aus diesem Grund aufzuhe-
ben und die Streitsache ist zur Abklärung der therapeutischen Vergleich-
barkeit von B._______ und C._______ an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.4 Die Beschwerdeführerin macht überdies geltend, im Rahmen des TQV
sei zu berücksichtigten, dass das Arzneimittel B._______ die zusätzliche
Indikation (…Angaben zur Indikation) aufweise (BVGer act. 1, S. 16 ff. und
S. 26 f.).
Dem Umstand, dass ein Medikament einen besseren Wirkungsgrad oder
einen breiteren Anwendungsbereich aufweist, hat das BAG im Rahmen
des TQV zweifellos Rechnung zu tragen, sofern und soweit die Abklärun-
gen effektiv zu diesem Ergebnis führen. Zwar wird der in der SL aufgeführte
Höchstpreis nicht mit direktem Bezug zum medizinischen Nutzen des Arz-
neimittels festgelegt. Indes findet eine indirekte Kosten-Nutzenanalyse mit-
tels TQV statt (THOMAS GÄCHTER, Preisgestaltungsmechanismen in der
Sozialversicherung: Das schweizerische System der Preisgestaltung von
C-6243/2014
Seite 26
Medikamenten in der Krankenversicherung im Vergleich, in: Bilim ve
uygulamada ilaç ve hukuk uluslararasi sempozyumu, 4-6 haziran 2008,
S. 176 und 180 Ziff. 3; Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle
zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom
13. Juni 2013, S. 18 Ziff. 4.3, S. 29 Ziff. 6.3, S. 35 Ziff. 8.1, in: Evaluation
der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung). Allerdings wird die Wirksamkeit des Arznei-
mittels einer vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behand-
lungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel unterzogen und in Zusam-
menhang gesetzt mit den Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den
Kosten der anderen Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wir-
kungsweise (BGE 142 V 26 E. 5.3).
Diesem Aspekt ist im Rahmen der Abklärungen zur Prüfung des TQV an-
gemessen Rechnung zu tragen.
5.5 Die Vorinstanz hat gegen die Durchführung eines TQV mit C._______
überdies vorgebracht, von der Beschwerdeführerin verlangte Preis sei zum
massgeblichen Zeitpunkt vom 1. November 2014 nicht mehr aktuell
(BVGer act. 10, S. 10). Es trifft zwar zu, dass nach der geltenden Recht-
sprechung bei der Überprüfung von verschiedenen Arzneimitteln im Rah-
men des TQV grundsätzlich auf die ab 1. November des Überprüfungsjah-
res geltenden Preise abzustellen, selbst wenn diese Preisfestsetzung noch
nicht rechtskräftig ist. Denn je aktueller der Vergleichszeitpunkt ist, umso
mehr kann auch aktuellsten Entwicklungen (z.B. neuesten Veränderungen
in der SL oder neuen Studien über die Wirkung des zu überprüfenden Arz-
neimittels oder des Vergleichsarzneimittels) Rechnung getragen werden
und umso aussagekräftiger ist der TQV (vgl. Urteile des BVGer C-
6511/2012 vom 13. Mai 2016 E. 5.2 m.H. und C-5570/2013 vom 14. März
2016 E. 8.2.3 ff.). Soweit die Vorinstanz mit ihrem Hinweis auf den aktuel-
len Vergleichszeitpunkt darauf abzielt, den TQV mit dem Arzneimittel
C._______ von vornherein unberücksichtigt zu lassen, kann ihr indes nicht
gefolgt werden.
6.
Zu prüfen ist in einem weiteren Schritt die Frage, ob ein TQV – entspre-
chend der Argumentation der Beschwerdeführerin – auch mit der nicht-me-
dikamentösen Behandlungsalternative der (…Angaben zur Therapieform)
zulässig ist.
C-6243/2014
Seite 27
6.1 Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Ist der
Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so
muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei
alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind. Dabei kommt es na-
mentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden
Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht.
Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür beste-
hen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt (BGE 141 V
221 E. 5.2.1 S. 225 mit Hinweisen).
6.2 Gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG erstellt das Bundesamt eine Liste
der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit
Preisen (Spezialitätenliste). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten
austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten (Art. 52 Abs. 1
Bst. b Satz 2 KVG). Als Arzneimittel gelten Produkte chemischen oder bio-
logischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschli-
chen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden,
insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankhei-
ten, Verletzungen und Behinderungen (Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG; vgl. auch
BGE 130 V 352 E. 3.2.2). Nur Arzneimittel nach dieser Definition können
Arzneimittel im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG sein (EUGSTER, Soziale
Sicherheit, Rz. 693 und 698; vgl. auch Urteil des BVGer C-1216/2010 vom
15. Januar 2013 E. 5.2.1). Art. 65 Abs. 1 KVV sieht ebenfalls vor, dass ein
Arzneimittel in die SL aufgenommen werden kann, wenn es über eine gül-
tige Zulassung des Instituts verfügt. Auch aus der mit der Revision vom
1. Juli 2009 (AS 2009 4245; in Kraft seit 1. Oktober 2009) geschaffenen
Verordnungsbestimmung von Art. 65b Abs. 2 KVV geht hervor, dass der
Bundesrat beim TQV einen Vergleich „mit anderen Arzneimitteln“ vorsah.
Damit im Einklang steht die Regelung in Art. 34 Abs. 2 Bst. b KLV, welche
für die Wirtschaftlichkeitsprüfung im Rahmen des TQV ebenfalls auch die
Wirksamkeit im Verhältnis „zu anderen Arzneimitteln“ gleicher Indikation o-
der ähnlicher Wirkungsweise abstellt. Dass der Verordnungsgeber auch
den Vergleich mit nicht-medikamentösen Behandlungen zulassen wollte,
geht jedenfalls aus dem Wortlaut der massgeblichen Verordnungsbestim-
mungen nicht hervor.
6.3 Mit Blick auf das systematische Auslegungselement ist zu beachten,
dass bereits der Gesetzgeber in Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG von der Konzep-
tion einer (abschliessenden) Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und
konfektionierten Arzneimittel mit Preisen ausgegangen ist. Dieses Konzept
C-6243/2014
Seite 28
wurde vom Verordnungsgeber in den vorstehend genannten Bestimmun-
gen denn auch konsequent übernommen (vgl. dazu Art. 64a ff. KVV sowie
Art. 30 ff. KLV).
6.4 Wird darüber hinaus auch der Sinn und Zweck der massgeblichen Ver-
ordnungsbestimmung miteinbezogen, so wird klar, dass es beim TQV nicht
darum gehen kann, Arzneimittel der SL mit reinen therapeutischen Verfah-
ren respektive mit Behandlungskombinationen aus Medikamenten und
Therapien zu vergleichen. Daran ändert nichts, dass eine Kombination aus
einem Therapieverfahren mit einem Arzneimittel eine gleiche oder ähnliche
Indikation haben kann.
6.5 Aus dem Gesagten folgt, dass das BAG einen TQV mit der nicht-medi-
kamentösen Behandlungsalternative der Stammzelltransplantation zu
Recht abgelehnt hat. Die Einholung des beantragten Gutachtens betref-
fend die Kosten einer Behandlung mit Stammzelltransplantation (vgl.
BVGer act. 1, S. 13) erübrigt sich dementsprechend.
7.
Umstritten und zu prüfen ist ferner die Frage, ob das Ergebnis des TQV
auch dann zu berücksichtigen ist, wenn dieses über dem gestützt auf den
APV ermittelten Preis liegt.
7.1 Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang vor, das
BAG lege Art. 35 Abs. 1 Satz 1 KLV falsch aus, wenn es sich auf den Stand-
punkt stelle, dass der TQV nicht berücksichtigt werden dürfe, wenn er eine
Überschreitung des APV-Niveaus zur Folge habe. Der TQV sei in der KVV
(Art. 65d Abs. 1bis Bst. b) und im KVG (Art. 32 Abs. 1 resp. Art. 43 Abs. 6
KVG) vorgesehen und müsse bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit be-
rücksichtigt werden (BVGer act. 1, S. 27 ff.). Wenn der Zulassungsinhabe-
rin des Arzneimittels C._______ ein höherer Preis zugestanden werde, als
einem Anbieter eines vergleichbaren Präparates, liege eine Ungleichbe-
handlung der Zulassungsinhaberinnen vor. Es liege eine das Gebot der
Gleichbehandlung der Konkurrentinnen verletzende Ungleichbehandlung
vor (BVGer act. 1, S. 34 ff.). Die Auslegung des BAG widerspreche Art. 65d
Abs. 1bis Bst. b KVV, der vorliegend vorsehe, dass ein TQV durchzuführen
und bei der Preisfestlegung auch zu berücksichtigen sei (BVGer act. 14,
S. 14 ff.).
7.2 Demgegenüber vertritt die Vorinstanz den Standpunkt, die Formulie-
rung von Art. 35 Abs. 1 Satz 1 KLV („in der Regel“) bedeute, dass triftige
C-6243/2014
Seite 29
Gründe vorliegen müssten, damit der FAP eines Arzneimittels der SL über
dem durchschnittlichen FAP der Referenzländer festgesetzt werden könne.
Dies könne beispielsweise der Fall sein, wenn in medizinischer Hinsicht ein
grosser „Medical Need“ für das entsprechende Arzneimittel bestehe
(BVGer act. 10, S. 10 f.). Eine Abweichung vom durchschnittlichen FAP der
Referenzländer sei nur zulässig, wenn das Medikament für die medizini-
sche Versorgung von grosser Bedeutung wäre, wie dies beispielsweise bei
einer Pandemie oder bei Fehlen von Behandlungsalternativen der Fall
wäre (BVGer act. 21, S. 7 ff.).
7.3 Im rechtskräftigen Urteil des BVGer C-5488/2012 vom 4. Februar 2016
war die Nichtaufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste zu be-
urteilen. In Bezug auf Art. 35 Abs. 1 KLV führte das Bundesverwaltungsge-
richt aus, dass eine Wirtschaftlichkeitsprüfung, die sich unter Ausblendung
der Ergebnisse des TQV ausschliesslich am Vergleich der Fabrikabgabe-
preise im Ausland (APV) orientiere und damit die Ergebnisse eines durch-
geführten TQV unberücksichtigt lasse, im Ergebnis auf einer (gleichermas-
sen) unvollständigen Prüfung der Wirtschaftlichkeit basiere, wie sie in den
erwähnten Grundsatzurteilen von Bundesverwaltungsgericht und Bundes-
gericht (vgl. E. 4.7 hievor) für Art. 65d Abs. 1bis KVV kritisiert und als geset-
zeswidrig beurteilt worden sei. Durch eine solche Vorgehensweise würden
allfällige neuere Erkenntnisse zur tieferen/erhöhten Wirksamkeit eines zu
überprüfenden Arzneimittels sowie zur Frage, ob neuere wirksamere Heil-
mittel bestehen, die das zu überprüfende Arzneimittel aus pharmakologi-
scher Hinsicht als zu wenig wirksam oder unwirksam und damit als nicht
wirtschaftlich erscheinen lassen würden, ausgeblendet. Weiter würde der
TQV bei einer solchen Vorgehensweise seine Bedeutung verlieren. So
würden tiefe Wechselkurse zu tiefen Preisen der Vergleichsmedikamente
im Ausland führen und der APV würde praktisch ausnahmslos unter dem
TQV liegen, während hohe Wechselkurse zu höheren Vergleichspreisen
der Arzneimittel im Ausland und damit tendenziell zu einem höheren APV
führen würde, ohne dass damit der gesetzlich vorgesehene Kosten-Nut-
zen-Vergleich zum Tragen käme. Für die faktische Nichtbeachtung eines
der beiden Wirtschaftlichkeitskriterien bleibe in der gegebenen Konstella-
tion kein Raum, andernfalls der in der langjährigen Praxis zur Wirtschaft-
lichkeitsprüfung anerkannte TQV zur Bedeutungslosigkeit verkäme. Zu-
dem wäre bei Berücksichtigung des TQV ausschliesslich in denjenigen Fäl-
len, in denen das Preisniveau gemäss TQV tiefer als der Fabrikabgabe-
preis gemäss APV liege, zusätzlich zur Verletzung der Vorgaben des Ge-
setzgebers und Überschreitung der Delegationskompetenzen des Depar-
C-6243/2014
Seite 30
tements von einer rechtsungleichen Behandlung der Zulassungsinhaberin-
nen auszugehen (vgl. Urteil C-5488/2012 E. 4.7.4 m.H.). Soweit Art. 35
Abs. 1 KLV im Preisüberprüfungsverfahren dazu führe, dass nur der (tie-
fere) APV berücksichtigt werde, verletze es die Vorgaben in Gesetz (Art. 32
Abs. 1 KVG) und bundesrätlicher Verordnung (Art. 65b Abs. 2 KVV), wo-
nach APV und TQV sowohl bei der Aufnahme von Arzneimitteln in die Spe-
zialitätenliste als auch bei Preisüberprüfungen als zwingende Elemente der
Preisbildung mit zu berücksichtigen seien (vgl. Urteil C-5488/2012 E. 5.1).
7.4 Wenn die Vorinstanz demnach argumentiert, es sei im Regelfall auf das
Durchschnittspreisniveau des Auslandes abzustellen, so verletzt sie hier-
mit die Vorgaben in Gesetz (Art. 32 Abs. 2 KVG) und Verordnung (Art. 65f
Abs. 2 i.V.m. Art. 65d Abs. 1bis Bst. b KVV). Der TQV ist vielmehr auch dann
zu berücksichtigen, wenn er über den Auslandpreisniveau liegt (Urteile des
BVGer C-6761/2014 vom 6. Dezember 2016 E. 4.4 und 4.5, C-5488/2012
vom 4. Februar 2016 E. 4.7.4 und C-4316/2013 vom 20. April 2013 E. 3.5
- 3.8 und E. 4.1).
8.
Umstritten und zu prüfen ist ferner die Frage der Gewährung eines Innova-
tionszuschlages.
8.1 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, bei
der Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste würden die Kos-
ten für Forschung und Entwicklung honoriert. Entsprechend könne dies
auch bei der periodischen Überprüfung nicht einfach unterbleiben. Insbe-
sondere führe Art. 34 Abs. 2 Bst. b KLV den Innovationszuschlag ausdrück-
lich als Kriterium der Bewertung der Wirtschaftlichkeit auf; dieser soll ge-
mäss dieser Regelung während 15 Jahren gewährt werden. Demnach
schliesse Art. 65d Abs. 1bis Bst. b KVV weder den TQV noch den Innovati-
onszuschlag aus (BVGer act. 1, S. 42). Entgegen der Argumentation der
Vorinstanz könne ein Zuschlag auch bei der dreijährlichen Überprüfung ge-
währt werden. Art. 34 Abs. 2 KLV nenne neben dem TQV (Bst. b und c)
sowie dem APV (Bst. a) auch den Innovationszuschlag als selbständiges
Kriterium, womit auch die Behauptung widerlegt sei, dass ein Innovations-
zuschlag nur auf dem TQV gewährt werden könne (BVGer act. 14, S. 21 f.).
8.2 Dieser Argumentation hält die Vorinstanz entgegen, dass bei der Auf-
nahme eines Arzneimittels in die SL ein Innovationszuschlag zur Abgeltung
der Kosten für Forschung und Entwicklung gewährt werden könne, wenn
C-6243/2014
Seite 31
das Arzneimittel in der medizinischen Behandlung einen Fortschritt be-
deute (Art. 65b Abs. 4 KVV). Die Gewährung von Innovationszuschlägen
bei der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre sei indes
nicht vorgesehen, sofern ein APV möglich sei (Art. 65d KVV i.V.m. Art. 35b
KLV). Ein Innovationszuschlag könne nur über einen TQV berücksichtigt
werden (BVGer act. 10, S. 14 f.). Dies ergebe sich auch aus der Tatsache,
dass ein Innovationszuschlag jeweils nur im Vergleich zu einer anderen
Therapie gemessen werden könne. Damit sei die Vergabe eines Innovati-
onszuschlages an den TQV geknüpft und daher keinesfalls ein unabhän-
giges Institut von TQV und APV (BVGer act. 21, S. 11).
8.3
8.3.1 Die Kosten für Forschung und Entwicklung sind bei der Beurteilung
der Wirtschaftlichkeit eines Originalpräparates angemessen zu berücksich-
tigen. Zur Abgeltung dieser Kosten wird im Preis ein Innovationszuschlag
berücksichtigt, wenn das Arzneimittel in der medizinischen Behandlung ei-
nen Fortschritt bedeutet. Diese Anweisung von Art. 65b Abs. 4 KVV wird in
der KLV und im Handbuch konkretisiert. Im Rahmen des SL-Aufnahmever-
fahrens teilt die EAK jedes Arzneimittel in eine der folgenden Kategorien
ein: a. medizinisch-therapeutischer Durchbruch; b. therapeutischer Fort-
schritt; c. Kosteneinsparung im Vergleich zu anderen Arzneimitteln; d. kein
therapeutischer Fortschritt und keine Kosteneinsparung; e. unzweckmäs-
sig für die soziale Krankenversicherung (Art. 31 Abs. 3 KLV). Für Arznei-
mittel, die in die Kategorie „medizinisch-therapeutischer Durchbruch“ oder
„therapeutischer Fortschritt“ gehören, wird im Rahmen der Wirtschaftlich-
keitsprüfung ein Innovationszuschlag für höchstens 15 Jahre berücksich-
tigt. In diesem Zuschlag sind die Kosten für Forschung und Entwicklung
angemessen zu berücksichtigen. Der Fortschritt beziehungsweise thera-
peutische Mehrwert in der medizinischen Behandlung ist anhand von bei-
gelegten medizinischen Studien zu begründen. Der Zuschlag beträgt
höchstens 20 Prozent, ausgehend vom FAP, wie er aufgrund des TQV er-
mittelt wurde. Nach Ablauf des Patentschutzes gelten die Kosten für For-
schung und Entwicklung grundsätzlich als amortisiert und werden bei der
Preisbestimmung nicht mehr berücksichtigt (vgl. THOMAS GÄCHTER/AR-
LETTE MEIENBERGER, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von
Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung – Mate-
rialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden
der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 13. Juni 2013
[nachfolgend: GÄCHTER/MEIENBERGER], Rz. 48 mit Bezugnahme auf das
SL-Handbuch).
C-6243/2014
Seite 32
Der Innovationszuschlag wird in jenen Fällen diskutiert, in welchen ein sol-
cher von der Gesuchstellerin gefordert wird. Beim BAG und der EAK
herrscht Einigkeit darüber, dass medizinischer Fortschritt speziell vergütet
werden muss und der Innovationszuschlag auf den TQV gerechnet wird,
da er bei den Preisen im Ausland als bereits eingerechnet erachtet wird
(vgl. Vollzugsevaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamen-
ten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, in: Materialien zum
Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Ge-
schäftsprüfungskommission des Ständerates vom 13. Juni 2013 [nachfol-
gend Vollzugsevaluation], S. 108). Ein Innovationszuschlag wird bei weni-
ger als 10 % der Neuaufnahmen gewährt (vgl. Vollzugsevaluation S. 124,
129 f.).
8.3.2 Das Ausmass der Wirksamkeit eines Arzneimittels ist nicht nur bei
der SL-Aufnahme relevant, sondern auch im Rahmen der dreijährlichen
Überprüfung zu prüfen und zu berücksichtigen (vgl. dazu Art. 34 Abs. 2
Bst. b und c). Der Innovationszuschlag wird hingegen in Bst. d als Sonder-
fall geregelt, der nur ausnahmsweise zur (zusätzlichen) angemessenen
Berücksichtigung von Kosten für Forschung und Entwicklung zu berück-
sichtigen ist, wenn ein Arzneimittel von der EAK als „medizinisch-therapeu-
tischer Durchbruch“ oder „therapeutischer Fortschritt“ beurteilt wird.
Dass das am 1. Februar 2010 in die SL aufgenommene Arzneimittel von
der EAK als „medizinisch-therapeutischer Durchbruch“ oder „therapeuti-
scher Fortschritt“ beurteilt werden kann, ist anhand der von der Beschwer-
deführerin bis dato ins Recht gelegten Akten und der von ihr gemachten
Angaben nicht erstellt. Damit hat die Beschwerdeführerin den ihr obliegen-
den Nachweis in Bezug auf den erforderlichen „medizinisch-therapeuti-
schen Durchbruch“ oder „therapeutischen Fortschritt“ nicht erbracht (vgl.
hierzu auch Urteil des BVGer C-6511/2012 vom 13. Mai 2016 E. 6.2). Ein
Innovationszuschlag kann dementsprechend nicht berücksichtigt werden.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d KLV
bei einem Originalpräparat ein Innovationszuschlag für „höchstens 15
Jahre“ gewährt werden kann (vgl. das Aufnahmedatum der ersten Han-
delsform in der SL [15. März 1997]). Ob ein solcher im Rahmen einer drei-
jährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen überhaupt gewährt
werden kann, kann vorliegend offengelassen werden (vgl. dazu die Antwort
des Bundesrates vom 11. März 2011 auf die Interpellation Nr. 10.3944 von
Nationalrätin Ruth Humbel „Auswirkungen von Innovationszuschlägen auf
C-6243/2014
Seite 33
die Medikamentenkosten“ vom 9. Dezember 2010; /de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20103944 >,
abgerufen am 16.03.2017).
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin fordert überdies, es sei gestützt auf 65d
Abs. 1ter KVV (und in Abweichung von Abs. 1 - 3 der Übergangsbestim-
mung zur Änderung vom 21. März 2012 der KLV) im Rahmen der Preis-
überprüfung des Jahres 2014 eine Toleranzmarge von 12 Prozent zum er-
mittelten durchschnittlichen FAP der sechs Referenzländer hinzuzurech-
nen. Eventualiter sei das BAG anzuweisen, die ausländischen Fabrikabga-
bepreise (FAP) gestützt auf Art. 65b Abs. 2 KVV im Rahmen der Preisüber-
prüfung des Jahres 2014 in Abweichung von Art. 35 Abs. 3 KLV gestützt
auf einen den realen Wirtschaftsverhältnissen entsprechenden kaufkraft-
bereinigten Wechselkurs der jeweiligen Währung in Schweizer Franken
umzurechnen. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, es gehe
nicht an, dass die Pharmaindustrie bei ihrer inländischen Geschäftstätig-
keit derart stark von Wechselkursschwankungen betroffen sei. Zur Abfede-
rung der Wechselkursrisiken sei eine höhere Toleranzmarge zu gewähren,
da rein wechselkursbedingte Preissenkungen willkürlich und damit verfas-
sungswidrig seien. Eventuell sei ein gerichtliches Gutachten zur Ermittlung
der kaufkraftbereinigten Wechselkurses anzuordnen (BVGer act. 1, S. 41
ff.; BVGer act. 14, S. 22 ff.).
9.2 Dagegen wendet die Vorinstanz ein, es liege in der Natur der Sache,
dass Wechselkurse Schwankungen unterworfen seien. Diese bildeten Teil
des unternehmerischen Risikos. Die Beschwerdeführerin habe überdies
jahrelang von einem hohen Eurowechselkurs profitiert. Indem der Bundes-
rat für die dreijährliche Überprüfung auf der Aufnahmebedingungen eine
Toleranzmarge von 5 % eingeführt und auf einen durchschnittlichen Wech-
selkurs über 12 Monate abgestellt habe, sei eine gewisse Abfederung der
Wechselkursschwankungen erreicht worden. Einen vollständigen Aus-
gleich der Wechselkursschwankungen habe der Bundesrat unter Hinweis
auf die bereits für die Pharmaindustrie getroffene Sonderlösung stets ab-
gelehnt (BVGer act. 10, S. 15 ff.; BVGer act. 21, S. 12).



C-6243/2014
Seite 34
9.3
9.3.1 Mit Änderung der KVV vom 21. März 2012, welche am 1. Mai 2012
in Kraft trat (AS 2012 1767), wurde Art. 65d KVV („Überprüfung der Auf-
nahmebedingungen alle drei Jahre“) unter anderem durch den neuen Ab-
satz 1ter ergänzt. Dieser lautet folgendermassen:
"1ter Das Departement kann beim Auslandspreisvergleich eine Toleranzmarge
vorsehen, mit der Wechselkursschwankungen berücksichtigt werden."
9.3.2 In der KLV wurde auf den gleichen Zeitpunkt (1. Mai 2012) eine bis
31. Dezember 2014 gültige Übergangsbestimmung zu Art. 35b bezüglich
der Toleranzmarge erlassen (vgl. AS 2012 1769). Während der Geltungs-
dauer dieser Übergangsbestimmung ist Art. 35b Abs. 7 KLV nicht anwend-
bar. Laut der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 21. März 2012
kann die Zulassungsinhaberin bei der Überprüfung der Aufnahmebedin-
gungen nach Art. 35b KLV beantragen, dass eine Toleranzmarge zum
durchschnittlichen Fabrikabgabepreis der Referenzländer nach Art. 35
Abs. 2 KLV hinzugerechnet wird (Abs. 1). Die Toleranzmarge beträgt 5 %.
Liegt der bei der Überprüfung massgebende Wechselkurs des Schweizer-
frankens pro Euro über dem durchschnittlichen Wechselkurs, der für den
Zeitraum vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Januar 2012 ermittelt wurde, so
sinkt die Toleranzmarge von 5 % um einen Prozentpunkt pro 1,3 Rappen.
Die Toleranzmarge sinkt jedoch nicht unter 3 % (Abs. 2). Die Toleranz-
marge muss bis zum 31. Mai des Überprüfungsjahres beantragt werden.
Das BAG senkt den Fabrikabgabepreis eines Originalpräparates mit Wir-
kung per 1. November des Überprüfungsjahres (Abs. 3).
9.3.3 Mit Urteil C-6066/2014 vom 21. April 2016 hat das Bundesverwal-
tungsgericht zur hier zur Diskussion stehenden Frage dahingehend Stel-
lung bezogen, dass keine Gründe ersichtlich seien, um Art. 35 Abs. 3 KLV
über dessen Wortlaut hinaus so auszulegen, dass rein wechselkursbe-
dingte Preisreduktionen unzulässig wären (E. 6.4.2). Darüber hinaus hat
das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, es sei keine Absicht des Ver-
ordnungsgebers erkennbar, rein wechselkursbedingte Preisreduktionen zu
verhindern. Er habe der ausserordentlichen Wechselkurssituation aber im-
merhin insoweit Rechnung getragen, als der Wechselkurs aufgrund des
Durchschnitts von zwölf Monaten bestimmt und eine Toleranzmarge ge-
währt werde. Der Bundesrat habe es in Kenntnis der Problematik aus-
drücklich abgelehnt, eine weitergehende Sonderlösung bezüglich der
Wechselkurssituation für einzelne Branchen zu treffen, und habe vor die-
C-6243/2014
Seite 35
sem Hintergrund keinen weiteren Handlungsspielraum gesehen, die gel-
tenden Regelungen für die Überprüfungen der Jahre 2012 bis 2014 erneut
anzupassen (Stellungnahme des Bundesrats vom 1. Juni 2012 zur Motion
Nr. 12.3342 der Kommission des Nationalrats für soziale Sicherheit und
Gesundheit „Neufestsetzung der Medikamentenpreise“ vom 26. April
2012). Es würden somit keine Hinweise dafür vorliegen, dass rein wech-
selkursbedingte Preisreduktionen dem Willen des Verordnungsgebers wi-
dersprechen würden (E. 6.4.3). So verhält es sich auch im vorliegenden
Fall.
9.3.4 Aus dem Gesagten folgt, dass rein wechselkursbedingte Preissen-
kungen zulässig sind und damit keine Verletzung des Willkürverbots vor-
liegt (vgl. dazu auch Urteil des BVGer C-6261/2014 vom 1. Februar 2017
E. 7.1.5.2). Die gewährte Toleranzmarge von 5 % steht im Einklang mit den
massgeblichen Bestimmungen, da es dem Willen des Verordnungsgebers
entsprach, mit der Toleranzmarge nicht die Auswirkungen von Wechsel-
kursschwankungen vollständig zu beseitigen, sondern im Umfang von
höchstens 5 % abzufedern (Urteil C-6066/2014 E. 6.4.5). Die entsprechen-
den Anträge der Beschwerdeführerin auf Erhöhung der Toleranzmarge um
12 Prozent (zum ermittelten durchschnittlichen FAP der sechs Referenz-
länder) respektive Berücksichtigung eines den realen Wirtschaftsverhält-
nissen entsprechenden kaufkraftbereinigten Wechselkurses sind daher als
unbegründet abzuweisen.
10.
10.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass im Rahmen der dreijährlichen
Überprüfung der Spezialitätenliste nicht nur ein APV, sondern auch ein
TQV durchzuführen ist, es sei denn, ein solcher wäre im konkreten Fall
nicht möglich (vgl. BGE 142 V 26 E. 5; Urteil des BGer 9C_707/2015 vom
9. Februar 2016 E. 5). Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen hat die
Vorinstanz einlässlich abzuklären, ob und gegebenenfalls mit welchen Me-
dikamenten – namentlich auch hinsichtlich der Arzneimittel
G._______/D._______ und C._______ – ein TQV durchgeführt werden
kann. Es ist nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, vorliegend in re-
formatorischer Entscheidung einen Preis für das Medikament B._______
zu bestimmen, zumal die Vorinstanz hinsichtlich eines TQV keine hinrei-
chenden Abklärungen getroffen hat. Die von der Beschwerdeführerin ge-
forderte Berücksichtigung der nicht-medikamentösen Behandlungsalterna-
tive der Stammzelltransplantation im Rahmen eines TQV hat das BAG zu
Recht abgelehnt hat.
C-6243/2014
Seite 36
Soweit die Vorinstanz argumentiert, ein – über dem durchschnittlichen
Preisniveau der Referenzländer liegender TQV – sei gestützt auf Art. 35
Abs. 1 Satz 1 KLV nur dann zu berücksichtigen, wenn triftige Gründe wie
beispielsweise ein grosser „Medical Need“ bestünden, steht ihre Argumen-
tation im Widerspruch zur gesetzlich vorgegebenen Wirtschaftlichkeitsprü-
fung (gemäss Grundsatzurteil des BVGE 2015/5 und BGE 142 V 26). Ein
Innovationszuschlag kann mangels nachgewiesenem „medizinisch-thera-
peutischen Durchbruch“ oder „therapeutischem Fortschritt“ nicht gewährt
werden. Schliesslich sind auch rein wechselkursbedingte Preissenkungen
im Rahmen des APV zulässig. Eine Erhöhung der auf 5 % festgesetzten
Toleranzmarge respektive die Berücksichtigung eines den realen Wirt-
schaftsverhältnissen entsprechenden kaufkraftbereinigten Wechselkurses
fallen ausser Betracht.
10.2 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung das
Legalitätsprinzip verletzt, da die verfügte Preissenkung einzig auf einem
APV beruht, ohne dass die Möglichkeit eines TQV hinreichend abgeklärt
und begründet worden wäre, weshalb sie aufzuheben ist.
11.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
11.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und
Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei.
Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführen-
den Partei, weshalb der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu-
rückzuerstatten. Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
11.2
11.2.1 Die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat ge-
mäss Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Partei-
entschädigung zu Lasten der Vorinstanz. Die Parteientschädigung für Be-
schwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht umfasst die Kos-
C-6243/2014
Seite 37
ten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei, wobei un-
nötiger Aufwand nicht entschädigt wird (vgl. Art. 8 VGKE). Die Kosten der
Vertretung umfassen insbesondere das Anwaltshonorar, die Auslagen (na-
mentlich die Kosten für das Kopieren von Schriftstücken, die Porti und die
Telefonspesen) sowie die Mehrwertsteuer für diese Entschädigungen, so-
weit eine Steuerpflicht besteht und die Mehrwertsteuer nicht bereits be-
rücksichtigt wurde (vgl. Art. 9 Abs. 1 VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach
dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemes-
sen, wobei der Stundenansatz mindestens 200 und höchstens 400 Fran-
ken beträgt, exklusive Mehrwertsteuer (vgl. Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE).
Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse kann das Anwaltshonorar ange-
messen erhöht werden (vgl. Art. 10 Abs. 3 VGKE).
11.2.2 Gemäss Kostennote vom 22. Februar 2016 (Beilage zu BVGer
act. 30) macht die Beschwerdeführerin ein Honorar in der Höhe von
Fr. 18‘540.- (Vertretungsaufwand von 61.80 Stunden bei einem Stunden-
ansatz von Fr. 300.-), Auslagen von Fr. 648.90 (= 3.5 %) sowie Mehrwert-
steuer von Fr. 1‘535.10 (8 % von Fr. 16‘550.-) geltend (Beilage zu BVGer
act. 30).
Zunächst ist festzuhalten, dass die Notwendigkeit einer Vertretung durch
zwei Rechtsanwälte weder ersichtlich noch begründet ist. Der durch diese
Doppelvertretung verursachte zusätzliche Aufwand kann daher nicht ent-
schädigt werden. Das vorliegende Verfahren weist zudem im Querver-
gleich mit ähnlichen Fällen weder eine besondere Bedeutung noch ausser-
ordentliche Schwierigkeiten auf. Der Aktenumfang ist durchschnittlich. Es
wurde zwar ein dreifacher Schriftenwechsel geführt, allerdings wurden in
den Rechtsschriften teilweise Wiederholungen angeführt, welche nicht ent-
schädigt werden können.
Unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der
Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit der vorliegend zu beur-
teilenden Fragen, ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz
eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im
Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen zuzusprechen.

(Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen)

C-6243/2014
Seite 38
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als die angefochtene
Verfügung vom 26. September 2014 aufgehoben und die Streitsache an
die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit dieses nach erfolgter Abklärung
im Sinne der Erwägungen über die Preissenkung neu verfüge.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 8'000.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. B._______; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement des Innern (Einschreiben)



Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

David Weiss Roland Hochreutener




(Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen)
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).

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