Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 63/02 Urteil vom 20. November 2002 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichter Ursprung und Frésard; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung, Bundesgasse 8, 3003 Bern, Beschwerdeführer, gegen A.________, Beschwerdegegner Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Stans (Entscheid vom 4. Februar 2002) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 31. Juli 2001 lehnte die Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden den Anspruch von A.________ auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. Juli 2001 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden mit Entscheid vom 4. Februar 2002 gut und wies die Sache zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei erst ab 12. Juli 2001 anzuerkennen. Während A.________ auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt die Arbeitslosenkasse deren Gutheissung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Versicherungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Ausschluss von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Vorschrift auf die Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. 2.1 Der Beschwerdegegner war gemäss Handelsregisterauszug Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der Firma B.________ AG (im folgenden: Firma B.________ AG). Am 29. Juni 2001 kündigte er sich selber fristlos, da die Firma insolvent geworden sei. Am 12. Juli 2001 fiel die Firma B.________ AG in Konkurs. Zugleich war der Beschwerdegegner seit November 2000 als Gesellschafter mit Kollektivunterschrift zu Zweien mit seiner Ehefrau bei der Kollektivgesellschaft C.________ (im Folgenden: Kollektivgesellschaft C.________) im Handelsregister eingetragen. Am 2. August 2001 wurde diese Firma gelöscht. 2.2 Da die Kollektivgesellschaft C.________einen ähnlichen Zweck verfolge wie die Firma B.________ AG, ging die Verwaltung davon aus, dass der Beschwerdegegner die durch den Konkurs der Firma B.________ AG beendete Tätigkeit über die Kollektivgesellschaft C.________ weitergeführt und somit eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten habe. Demzufolge komme sein Antrag auf Arbeitslosenentschädigung einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung gleich. Die Vorinstanz kam zum Schluss, gestützt auf die glaubwürdigen Angaben des Beschwerdegegners sei nicht anzunehmen, dass er beabsichtigt habe, die Aktivitäten der Firma B.________ AG über die Kollektivgesellschaft C.________ weiterzuführen, zumal letztere am 2. August 2001 im Handelsregister gelöscht worden sei. Es liege daher kein Rechtsmissbrauch vor. 2.3 Als der Beschwerdegegner sich selbst bei der Firma B.________ AG entliess, behielt er seine Stellung als Verwaltungsratspräsident vorderhand bei. Durch die Kündigung verlor er demnach diejenigen Eigenschaften nicht, welche ihn zu einer arbeitgeberähnlichen Person gemacht hatten. Er besass theoretisch weiterhin die Möglichkeit, die Firma wieder zu reaktivieren und sich dabei erneut einzustellen. Am 29. Juni 2001 war sein Ausscheiden aus der Firma B.________ AG somit noch nicht definitiv. Erst mit dem Konkurs vom 12. Juli 2001 stand endgültig fest, dass der Betrieb vollständig liquidiert werde. Auch wenn zwischen Kündigung und Konkurs nur zwei Wochen lagen, kann im vorliegenden Fall aus Gründen der Rechtssicherheit nicht bereits der 29. Juni 2001 als Stichtag für die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung beigezogen werden. 2.4 Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner über den Juni 2001 hinaus auch in der Kollektivgesellschaft C.________ eine arbeitgeberähnliche Stellung innehielt. Zu dieser Firma fehlen in den Akten nähere Unterlagen. Die Vorinstanz hat den Behauptungen des Versicherten ohne sachdienliche Beweismittel Glauben geschenkt. Zwar wurde die Kollektivgesellschaft C.________ anfangs August 2001 im Handelsregister gelöscht. Bis zu diesem Zeitpunkt aber hielt der Beschwerdegegner dort eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, welche ihm erlaubte, gegebenenfalls die Geschäftstätigkeit auszuweiten. Angesichts der nahezu gleich lautenden Firmenzwecke der Firma B.________ AG und der Kollektivgesellschaft C.________ war es nicht ausgeschlossen, zumindest einen Teil der Tätigkeiten der ersten über die zweite Firma abzuwickeln. Im Urteil M. vom 2. November 2000 (C 29/00) verneinte das Eidgenössische Versicherungsgericht den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei einer Person, welche ihre arbeitgeberähnlicher Stellung in einem von zwei zusammenarbeitenden Betrieben beibehalten hatte. Im Urteil K. vom 14. März 2001 (C 376/99) hatte eine Versicherte keinen derartigen Anspruch, weil sie wohl aus einer von insgesamt vier zu einem Konglomerat gehörenden Firmen austrat, welche in Konkurs ging, jedoch in den drei weiteren Betrieben des Konglomerats weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung innehielt. Es ist somit durchaus möglich, dass jemand eine Firma liquidiert, aber in einer zweiten Firma eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehält und deshalb keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die durch den Konkurs der ersten Firma verursachte Arbeitslosigkeit hat. 2.5 Nach dem Gesagten steht fest, dass der Beschwerdegegner bis zum Datum der streitigen Verfügung vom 31. Juli 2001, welches die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 121 V 366 Erw. 1b), wegen seiner arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitsosenentschädigung erheben kann. Wie es ab August 2001 aussieht, ist im vorliegenden Prozess nicht zu prüfen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, der Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden und dem Kantonalen Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt Nidwalden zugestellt. Luzern, 20. November 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: