Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-6344/2008
Urteil vom 15. Dezember 2010
Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richterin Ruth Beutler, Richter Antonio Imoberdorf,
Gerichtsschreiber Adrian Brand.
Parteien A._______,
vertreten durch lic. iur. Othman Bouslimi,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
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Sachverhalt:
A.
Der aus Tunesien stammende Beschwerdeführer (geb. [...] 1978) stellte
am 1. Dezember 2005 einen Visumsantrag für die Schweiz zwecks
Vorbereitung der Eheschliessung. Nachdem ihm die Einreise bewilligt
worden war, reiste er in die Schweiz und heiratete am 12. April 2006 die
in der Schweiz niedergelassene türkische Staatsangehörige B._______
(geb. [...] 1973). Das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn
hiess mit Verfügung vom 10. August 2006 das Gesuch von B._______
vom 1. Mai 2006 um Familiennachzug gut und erteilte dem
Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 29.
August 2007 verlängerte das Amt für Ausländerfragen des Kantons
Solothurn die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers nicht und
ordnete gleichzeitig die Wegweisung aus dem Gebiet des Kantons
Solothurn an. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde vom 6.
September 2007 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit
Urteil vom 28. Januar 2008 ab. Auf die dagegen erhobene Beschwerde
vom 6. März 2008 trat das Bundesgericht mit Urteil vom 10. März 2008
nicht ein. Das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn trat mit
Verfügung vom 31. Juli 2008 auf ein Wiedererwägungsgesuch des
Beschwerdeführers vom 20. März 2008 nicht ein und setzte ihm eine
Ausreisefrist bis zum 10. August 2008. Da der Beschwerdeführer dieser
Aufforderung nicht nachkam, wurde er am 3. September 2008 von der
Polizei angehalten und in Ausschaffungshaft gesetzt, bevor er am 6.
September 2008 nach Tunesien ausgeschafft wurde.
B.
Das BFM verfügte am 4. September 2008 gegen den Beschwerdeführer
ein Einreiseverbot von fünf Jahren ab dem 6. September 2008, da er
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen habe
(Nichtbefolgen einer behördlich angesetzten Ausreisefrist sowie illegaler
Aufenthalt) und in Ausschaffungshaft habe genommen werden müssen.
Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung wurde vorsorglich
die aufschiebende Wirkung entzogen.
C.
Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom
3. Oktober 2008 beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des
Einreiseverbots.
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D.
In ihrer Vernehmlassung vom 9. Dezember 2008 hält die Vorinstanz an
der angefochtenen Verfügung fest und beantragt die Abweisung der
Beschwerde.
E.
In seiner Replik vom 5. Januar 2009 (Poststempel) hält der
Beschwerdeführer an seinen Begehren fest und beantragt zusätzlich die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
F.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu
gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes
eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges
Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt
nicht vor.
1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Der Beschwerdeführer ist als materieller Verfügungsadressat zur
Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art.
50 und 52 VwVG).
1.4. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (Art. 83 Bst. c
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
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2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in
BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts
2A.451/2002 vom 28. März 2003).
3.
3.1. Das in Art. 67 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) geregelte
Einreiseverbot entspricht der altrechtlichen Einreisesperre des Art. 13 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über den Aufenthalt und die
Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121). Es kann nach Art. 67
Abs. 1 AuG vom BFM gegenüber ausländischen Personen verfügt
werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz
oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a),
Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b), ausgeschafft worden sind
(Bst. c) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft
genommen werden mussten (Bst. d). Das Einreiseverbot wird befristet
oder in schwerwiegenden Fällen unbefristet verfügt (Art. 67 Abs. 3 AuG).
Während der Gültigkeit des Einreiseverbots ist der ausländischen Person
die Einreise in die Schweiz untersagt. Wenn wichtige Gründe es
rechtfertigen, kann das Einreiseverbot vorübergehend aufgehoben
werden (Art. 67 Abs. 4 AuG).
3.2. Das Einreiseverbot soll – wie bereits die altrechtliche
Einreisesperre – künftigen Störungen der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung vorbeugen, nicht aber ein vergangenes Fehlverhalten
sanktionieren, und hat somit keinen Straf-, sondern
Massnahmencharakter (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden:
Botschaft], BBl 2002 3709, 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung
im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die
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Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die
Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung; deren Verletzung ist
namentlich gegeben bei erheblichen oder wiederholten Verstössen gegen
gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen sowie bei
Nichterfüllung öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Verpflichtungen
(Botschaft, a.a.O., 3809; vgl. auch Art. 80 Abs. 1 Bst. a und b der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201] sowie RAINER J. SCHWEIZER/PATRICK
SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und
Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 13
mit Hinweisen).
3.3. Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist,
der durch eines der Schengen-Assoziierungsabkommen (vgl. Anhang 1
Ziffer 1 AuG) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt,
wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des
Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des
Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an
den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen
[SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2
und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen
Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) grundsätzlich im
Schengener Informationssystem ([SIS], vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur
Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Eine solche Ausschreibung einer
Person im SIS zur Einreiseverweigerung aufgrund einer vom BFM
verhängten Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das
Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13
Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für
das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener
Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]).
4.
In der angefochtenen Verfügung wird dem Beschwerdeführer
insbesondere die Nichtbefolgung einer behördlich angesetzten
Ausreisefrist sowie illegaler Aufenthalt vorgeworfen. Aus den Akten geht
hervor, dass sich der Beschwerdeführer nach Ablauf der Ausreisefrist
vom 10. August 2008 bis zu seiner Verhaftung vom 3. September 2008
unbestrittenermassen weiterhin auf dem Gebiet des Kantons Solothurn
aufhielt. Sein Aufenthalt ist damit als rechtswidrig im Sinne von Art. 115
Abs. 1 Bst. b AuG zu bezeichnen. Durch das Nichtbefolgen der
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behördlich angesetzten Ausreisefrist und den illegalen Aufenthalt hat er
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen
und erfüllt die Voraussetzungen zur Verhängung eines Einreiseverbots
gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG. Da der Beschwerdeführer seiner
Verpflichtung zur Ausreise nicht nachgekommen ist, wurde er am 3.
September 2008 polizeilich angehalten und gestützt auf die Verfügung
des Departements des Inneren des Kantons Solothurn, Ausländerfragen
vom 4. September 2008 in Ausschaffungshaft genommen. Er erfüllt
demnach auch die Voraussetzungen zur Anordnung einer
Fernhaltemassnahme im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. d AuG.
5.
5.1. Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des
Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem
Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem
öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der
Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen
andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter,
die Besonderheit des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen
Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt
der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFELIN / MÜLLER / UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 613 ff.).
5.2. Wie dargelegt hat der Beschwerdeführer gegen ausländerrechtliche
Vorschriften verstossen. Das generalpräventiv motivierte öffentliche
Interesse, die gesetzliche Ordnung durch eine konsequente
Massnahmenpraxis gegenüber ausländischen Personen zu schützen, ist
gewichtig. Im vorliegenden Fall treten spezialpräventive Gründe hinzu.
Diesbezüglich ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem
Beschwerdeführer, nachdem er den ordentlichen Rechtsmittelweg
ausgeschöpft hatte, eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum
31. März 2008 gewährt wurde, er aber, statt dieser Aufforderung Folge zu
leisten, mit der Ergreifung eines ausserordentlichen Rechtsmittels weiter
versuchte, die Ausreise hinauszuzögern. Auch die letztmalige
Verlängerung der Frist zur Ausreise bis zum 10. August 2008 liess er
ungenutzt verstreichen und stellte wiederum ein Gesuch um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung. Er hat sich demnach über einen längeren
Zeitraum rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten, ohne sich um die
Ausreise zu kümmern, und hat anlässlich der zahlreichen
Ausreisegespräche gegenüber der kantonalen Ausländerbehörde
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wiederholt zum Ausdruck gebracht, er sei nicht bereit, seiner Pflicht zur
Ausreise nachzukommen, weshalb er schliesslich in Ausschaffungshaft
genommen werden musste. Ausserdem musste die Polizei mehrmals im
Zusammenhang mit gemeldeter häuslicher Gewalt (Tätlichkeiten und
Nachtruhestörungen) ausrücken. Anlässlich der ersten polizeilichen
Intervention vom 19. April 2006, lediglich eine Woche nach dem
Eheschluss, wurde der Beschwerdeführer mit einer zehntägigen
Wegweisung aus der ehelichen Wohnung belegt. Sowohl aus general-
wie auch aus spezialpräventiven Überlegungen besteht daher ein
erhebliches öffentliches Interesse daran, über den Beschwerdeführer ein
Einreiseverbot zu verhängen.
6.
6.1. Persönliche Interessen macht der Beschwerdeführer insofern
geltend, als er in seiner Rechtsmitteleingabe ausführt, er lebe zwar von
seiner Ehefrau getrennt, die Ehe bestehe aber formell weiterhin, weshalb
er grundsätzlich einen Anspruch auf die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung habe. Er macht damit sinngemäss geltend, das
Einreiseverbot erschwere es ihm, die Beziehung zu seiner Ehefrau in der
Schweiz zu pflegen. Sinngemäss beruft er sich damit auf Art. 8 Ziff. 1 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) sowie auf Art. 13 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101), die beide dem Schutz eines von staatlichen Eingriffen
ungestörten Familienlebens dienen und im Ausländerrecht identische
Ansprüche vermitteln (BGE 129 II 215 E. 4.2 S. 218 f.).
6.2. Zunächst ist festzuhalten, dass allfällige Einschränkungen des Privat-
bzw. Familienlebens des Beschwerdeführers aufgrund sachlicher und
funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht
Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines
dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4941/2008 vom 23. November
2009 E. 7.3 mit Hinweisen). Auf das mit Replik vom 5. Januar 2009
gestellte Begehren, es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern,
ist deshalb nicht einzutreten. Wie oben erwähnt, wurde dem
Beschwerdeführer die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit in
Rechtskraft erwachsener Verfügung des Amtes für öffentliche Sicherheit
des Kantons Solothurn, Ausländerfragen vom 29. August 2007
verweigert. Die Pflege regelmässiger persönlicher Kontakte mit seiner
Ehefrau scheitert daher bereits an seinem fehlenden Anwesenheitsrecht
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in der Schweiz. Somit stellt sich nurmehr die Frage, ob die über die
Verweigerung des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch das
Einreiseverbot zusätzlich bewirkte Erschwernis vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK
und Art. 13 Abs. 1 BV standhält.
6.3. Aus den vorstehenden Ausführungen geht hervor, dass sich der
Beschwerdeführer derzeit ohnehin nur zu Besuchszwecken in der
Schweiz aufhalten dürfte. Eine Aufhebung des Einreiseverbots würde nur
bewirken, dass er den allgemeinen, für Staatsangehörige von Tunesien
geltenden Einreisebestimmungen (insbesondere der Visumspflicht)
unterstünde. Er könnte somit ohnehin nicht bewilligungsfrei in die
Schweiz einreisen. Die Wirkungen des Einreiseverbots bestehen zudem
nicht darin, dass dem Beschwerdeführer die Einreise in die Schweiz
generell verwehrt wäre, ihm während seiner Geltungsdauer
Besuchsaufenthalte bei ihm nahe stehenden Personen hierzulande
schlichtweg untersagt wären. Es steht ihm vielmehr die Möglichkeit offen,
aus wichtigen Gründen mittels begründetem Gesuch, die zeitweilige
Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme (Art. 67 Abs. 4 AuG)
sowie ein in diesem Zusammenhang erforderliches Visum zu beantragen.
Die Suspension wird aber praxisgemäss nur für eine kurze und klar
begrenzte Zeit gewährt (vgl. das bereits erwähnte Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-4941/2008 vom 23. November 2009 E. 7.3
mit Hinweisen). Die durch das Einreiseverbot verursachte
Beeinträchtigung in der Lebensführung des Beschwerdeführers erweist
sich damit als geringfügig.
6.4. Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden privaten
und öffentlichen Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht somit
zum Schluss, dass das auf fünf Jahre befristete Einreiseverbot sowohl im
Grundsatz als auch in Bezug auf seine Dauer eine unter
Berücksichtigung der gängigen Praxis in vergleichbaren Fällen
verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutze der
öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellt.
7.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass sich die angefochtene Verfügung im
Ergebnis als rechtmässig erweist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist
daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
8.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer
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die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 600.-
festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt und mit dem am 10. November 2008 geleisteten
Kostenvorschuss gleicher Höhe verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück)
– Das Amt für öffentliche Sicherheit des Kantons Solothurn,
Ausländerfragen (Ref-Nr. […], Akten zurück)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Adrian Brand
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