B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-6350/2010
U r t e i l v o m 4 . J a n u a r 2 0 1 3
Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Daniel Stufetti,
Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiberin Lucie Schafroth.
Parteien
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rudolf Keiser,
Zürichstrasse 28, Postfach 3145, 6002 Luzern,
Beschwerdeführer,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Zweigstelle Deutschschweiz, Erlenring 2, Postfach 664,
6343 Rotkreuz,
Vorinstanz.
Gegenstand
Beitragsverfügung und Aufhebung des Rechtsvorschlags
(Verfügung vom 5. August 2010).
C-6350/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A._______ (nachfolgend: Arbeitgeber) war Inhaber der Einzelfirma
B._______. Am 26. Januar 2006 wurde der Konkurs über ihn eröffnet
(act. 1). Am 27. August 2007 wurde das Konkursverfahren geschlossen.
Die Löschung der Einzelfirma B._______ aus dem Handelsregister des
Kantons X._______ erfolgte per 21. August 2012.
B.
Mit Verfügung vom 4. Februar 2009 wurde der Arbeitgeber rückwirkend
per 1. Januar 2006 der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend:
Vorinstanz) angeschlossen, da die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis-
se wohl mit der Konkurseröffnung vom 26. Januar 2006 aufgehoben wor-
den seien, Anspruch auf die Freizügigkeitsleistung gemäss Art. 27 ff des
Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlas-
senen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) hätten, sofern sie dem
Obligatorium unterstellt gewesen seien und spätestens am 1. Januar
2006 das 25. Altersjahr vollendet hätten. Den AHV-Lohnbescheinigungen
des Jahres 2006 könne entnommen werden, dass diese Voraussetzung
bei mindestens einem Angestellten erfüllt gewesen sei. Der Arbeitgeber
habe jedoch im Zeitpunkt der Konkurseröffnung entgegen der Vorsorge-
pflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG über keine in das Register für die be-
rufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung verfügt. Der Arbeit-
geber schulde der Vorinstanz die entsprechenden Beiträge samt Ver-
zugszins (act. 18). Diese Verfügung blieb unangefochten und erwuchs in
Rechtskraft.
C.
Am 2. Februar 2010 stellte die Vorinstanz der Einzelfirma B._______ den
Saldo der Vorsorgebeiträge per 31. März 2010 zuzüglich Kosten von ins-
gesamt Fr. 6'645.30 in Rechnung (act. 19).
Mit eingeschriebener Mahnung vom 23. Mai 2010 teilte die Vorinstanz der
Einzelfirma B._______ mit, dass der Betrag für die Rechnung per
31. März 2010 trotz Zahlungserinnerung vom letzten Monat immer noch
nicht bezahlt worden sei. Der geschuldete Betrag samt Mahngebühren
sei bis zum 6. Juni 2010 zu bezahlen, ansonsten die Betreibung eingelei-
tet werde (act. 22).
Am 28. Mai 2010 retournierte die Post diese Mahnung mit dem Vermerk
"Weggezogen. Nachsendefrist abgelaufen" an die Vorinstanz (act. 22).
C-6350/2010
Seite 3
D.
In der Folge stellte die Vorinstanz beim Betreibungsamt C._______ ein
Betreibungsbegehren über die Summe von Fr. 6'645.30, zuzüglich 5%
Zins seit 31. März 2010, Mahnkosten von Fr. 50.-- sowie Inkassokosten
von Fr. 100.--. Am 2. August 2010 wurde dem Arbeitgeber der Zahlungs-
befehl des Beitreibungsamtes C._______ in der Betreibung Nr. (…) zuge-
stellt. Am selben Tag erhob der Arbeitgeber Rechtsvorschlag (act. 23).
E.
Mit Verfügung vom 5. August 2010 verpflichtete die Vorinstanz den Ar-
beitgeber zur Bezahlung des in Betreibung gesetzten Betrags von
Fr. 6'645.30 nebst Zins von 5% seit 31. März 2010 zuzüglich Fr. 150.--
Mahn- und Inkassokosten sowie Fr. 70.-- Betreibungsgebühren (Total
Fr. 6'865.30) und auferlegte ihm die Kosten der Verfügung in der Höhe
von Fr. 450.--. Zudem hob sie den Rechtsvorschlag in der Betreibung
Nr. (…) des Betreibungsamtes C._______ im Umfang von Fr. 6'865.30
zuzüglich 5% Zinsen auf dem Betrag von Fr. 6'645.30 seit 31. März 2010
auf (act. 24).
F.
Gegen diese Verfügung erhob der Arbeitgeber (nachfolgend: Beschwer-
deführer), vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rudolf Keiser, mit Einga-
be vom 6. September 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die
Abweisung der Forderung, eventualiter die Rückweisung der Sache zu
weiteren Abklärungen bzw. zur substantiellen Begründung der Verfügung
an die Vorinstanz; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Vorinstanz. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, das
Schreiben vom 5. August 2010 erfülle die Anforderungen an eine gültige
Verfügung im Rechtssinn nicht. Es sei nicht aufgeführt, für welchen Zeit-
raum die Beiträge geschuldet seien und wie sich diese zusammensetz-
ten. Zudem sei die Faktura, auf welche verwiesen worden sei, der Verfü-
gung nicht beigelegen. Weiter sei der Arbeitgeber vorschriftsgemäss dem
BVG angeschlossen gewesen. Da im Januar 2006 der Konkurs über ihn
eröffnet worden sei, sei das Entstehen von BVG-Beitragsschulden für das
Jahr 2006 ausgeschlossen. Als Beweismittel reichte er einen Anschluss-
vertrag vom 1. September 2002 bei der D._______, eine Dienstaustritts-
bescheinigung vom 30. November 2004 von E._______ in Bezug auf den
bestehenden Personalvorsorgevertrag, einen Kontoauszug vom
12. Januar 2005 betreffend das Prämieninkasso des Jahres 2004 sowie
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Seite 4
den Personalvorsorge-Sammelausweis für F._______ gültig ab dem
1. August 2005 zu den Akten.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 10. September 2010 forderte der zuständige
Instruktionsrichter den Beschwerdeführer auf, einen Kostenvorschuss von
Fr. 700.-- in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten.
Am 15. September 2010 ging der einverlangte Kostenvorschuss bei der
Gerichtskasse ein.
H.
Mit Vernehmlassung vom 24. September 2010 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie im Wesentli-
chen aus, dass der Anschluss bei der Vorsorgeeinrichtung D._______ nur
vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2005 bestanden habe, wes-
halb ab dem 1. Januar 2006 kein Vorsorgeschutz mehr bestand. Die Ar-
beitnehmer F._______ und G._______ seien aber ab dem 1. Januar 2006
BVG-pflichtig gewesen, weshalb der rechtskräftige Zwangsanschluss per
1. Januar 2006 sowie die gestützt darauf erfolgten Beiträge zu Recht ver-
fügt worden seien.
I.
In seiner Replik vom 29. Oktober 2010 hielt der Beschwerdeführer seine
bisher gestellten Anträge aufrecht und machte im Wesentlichen geltend,
dass er am 26. Januar 2006 in Konkurs gefallen sei, weshalb er keine
Löhne mehr bezahlen konnte und dies auch nicht getan habe. Die Vorin-
stanz solle abklären, wer, wem, aus welchem Konto und wann Löhne be-
zahlt habe und diesbezüglich G._______ sowie F._______ befragen.
Ferner habe die Vorinstanz für ihre Forderung keine Konkurseingabe ge-
macht. Somit sei die Forderung untergegangen. Der Handelsregisterein-
trag sei gelöscht worden und seine Handlungsfähigkeit für die Einzelfirma
B._______ sei untergegangen.
J.
Mit Duplik vom 18. November 2010 hielt die Vorinstanz an ihren bisher
gestellten Anträgen fest und führte insbesondere aus, es treffe nicht zu,
dass die Forderung aufgrund der Konkurseröffnung vom 26. Januar 2006
untergegangen sei. Da die Beitragsforderung erst mit der Anschlussver-
fügung vom 4. Februar 2009 entstanden sei, habe sie nicht Gegenstand
des Konkursverfahrens bilden können.
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Seite 5
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unter-
lagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den an-
fechtbaren Verfügungen gehören jene der Auffangeinrichtung, zumal die-
se im Bereich der beruflichen Vorsorge öffentlich-rechtliche Aufgaben des
Bundes erfüllt (Art. 60 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG,
SR 831.40]) und somit zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungs-
gerichts gehört (Art. 33 lit. h VGG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet
angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwal-
tungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1.2 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal-
tungsakt der Vorinstanz vom 5. August 2010, welcher eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Der Beschwerdeführer ist als Ver-
fügungsadressat durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhe-
bung, sodass er zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er
hat frist- und formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde erhoben.
Nachdem auch der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist
grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.
1.3 Die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge, er sei vorschriftsgemäss
dem BVG angeschlossen gewesen, erweiset sich als verspätet, zumal er
diese bereits gegen die Zwangsanschlussverfügung der Vorinstanz vom
4. Februar 2009 hätte erheben müssen. Die Zwangsanschlussverfügung
ist jedoch unangefochten in Rechtskraft erwachsen, weshalb insoweit auf
die Beschwerde nicht einzutreten ist.
C-6350/2010
Seite 6
2.
2.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich ge-
mäss Art. 37 VGG grundsätzlich nach dem VwVG, soweit das VGG oder
Spezialgesetze keine abweichende Regelung enthalten.
2.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3).
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und, wenn – wie vorliegend – nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit (Art. 49
VwVG).
2.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen
seiner Kognition (vgl. Art. 49 VwVG) kann es die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den ange-
fochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212).
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Entstehen von BVG-
Beitragsschulden für das Jahr 2006 sei ausgeschlossen, da im Januar
2006 der Konkurs über ihn eröffnet worden sei. Die Vorinstanz habe für
ihre Forderung keine Konkurseingabe gemacht. Somit sei die Forderung
untergegangen. Der Handelsregistereintrag sei gelöscht worden und sei-
ne Handlungsfähigkeit für die Einzelfirma B._______ sei untergegangen.
3.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz zwecks Erfül-
lung ihrer Aufgaben als Auffangeinrichtung (Beitrags- und Zinserhebung
sowie Geltendmachung von Schadenersatz im Zusammenhang mit Leis-
tungen vor dem Anschluss) grundsätzlich nicht nur zuständig ist, über den
Bestand sowie den Umfang ihrer Forderungen gegenüber Arbeitgebern
Verfügungen zu erlassen, die vollstreckbaren Urteilen im Sinne von
Art. 80 SchKG gleichgestellt sind (vgl. Art. 60 BVG i.V.m. Art. 12 BVG; vgl.
auch Art. 54 Abs. 4 BVG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG). Als Rechtsöff-
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nungsinstanz kann die Vorinstanz grundsätzlich auch die Aufhebung ei-
nes Rechtsvorschlages gegen eine von ihr in Betreibung gesetzte Forde-
rung verfügen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_315/2007 und
5A_316/2007 vom 13. Dezember 2007, jeweils E. 3 mit Hinweisen; vgl.
auch BGE 119 V 329 E. 2 mit Hinweisen und Urteil des BVGer C-
6790/2008 vom 2. Dezember 2010 E. 4).
3.2 Weiter ist festzuhalten, dass vor dem Anschluss eines Arbeitgebers
an eine bestimmte BVG-Vorsorgeeinrichtung keine (Beitrags-)Forderun-
gen entstehen und fällig werden können (vgl. hierzu Urteil des Bundesge-
richts 9C_655/2008 vom 2. September 2009 E. 3.2). Neue Betreibungen
für Forderungen, die vor einer Konkurseröffnung entstanden sind, können
– abgesehen von vorliegend irrelevanten Ausnahmen – während des
Konkursverfahrens nicht eingeleitet werden (vgl. zur Einleitung der
Betreibung mittels Betreibungsbegehren Art. 67 SchKG sowie MYRIAM
A. GEHRI, in: Daniel Hunkeler [Hrsg.], Kommentar zum Schuldbetrei-
bungs- und Konkursgesetz, Zürich 2008 [nachfolgend: SchKG-
Kommentar], Rz. 1 zu Art. 67). Ferner bewirkt eine Konkurseröffnung die
Aufhebung aller zu diesem Zeitpunkt gegen den Schuldner hängigen
Betreibungen (vgl. Art. 206 Abs. 1 SchKG sowie KURT STÖCKLI/ PHILIPP
POSSA, in: SchKG-Kommentar, Rz. 8 f. zu Art. 206 und BGE 93 III 55 E. 3
mit Hinweisen). Betreibungen für Forderungen, die nach der Konkurser-
öffnung entstanden sind, werden indes während des laufenden Konkurs-
verfahrens, und somit nur bis zu dessen gerichtlichem Abschluss (vgl.
Art. 268 Abs. 2 und 4 SchKG sowie GUIDO NÄF, in SchKG-Kommentar,
Rz. 1 ff. zu Art. 268) fortgesetzt – und zwar durch Pfändung oder Pfand-
verwertung (vgl. Art. 206 Abs. 2 SchKG; BGE 121 III 382 E. 2 ff. und BGE
93 III 55 E. 1, je mit Hinweisen; KURT STÖCKLI/PHILIPP POSSA, in: SchKG-
Kommentar, Rz. 19 zu Art. 206).
3.3 Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mit rechtskräftiger Verfügung
der Vorinstanz vom 4. Februar 2009 rückwirkend per 1. Januar 2006 der
Stiftung Auffangeinrichtung BVG angeschlossen (act. 18). Angesichts der
vorstehenden Darlegungen konnte daher frühestens im Zeitpunkt des
Zwangsanschlusses vom 4. Februar 2009 eine rückwirkende Forderung
der Vorinstanz gegenüber dem Beschwerdeführer entstehen – also so-
wohl nach der Konkurseröffnung am 26. Januar 2006 als auch nach dem
Abschluss des Konkursverfahrens am 27. August 2007. Die Vorinstanz
hat die geltend gemachte Forderung somit erst nach Abschluss des den
Beschwerdeführer betreffenden Konkursverfahrens in Betreibung gesetzt
(act. 23).
C-6350/2010
Seite 8
Demnach findet Art. 206 Abs. 1 und 2 SchKG vorliegend keine Anwen-
dung. Die Vorinstanz war somit nicht nur berechtigt, die von ihr geltend
gemachte Forderung nach Abschluss des Konkursverfahrens in Betrei-
bung zu setzen; sie war auch zuständig zum Erlass der angefochtenen
Verfügung. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers vermag
daran auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Handelsregisterein-
trag der Einzelfirma B._______ zwischenzeitlich gelöscht worden ist. So
richtete sich die eingeleitete Betreibung der Vorinstanz denn auch richti-
gerweise gegen den Beschwerdeführer und nicht gegen die gelöschte
Einzelfirma. Die Beschwerde erweist sich in dieser Hinsicht als unbe-
gründet.
4.
Weiter moniert der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe die angefoch-
tene Verfügung nicht nachvollziehbar bzw. rechtsgenüglich begründet.
Das Schreiben vom 5. August 2010 erfülle die Anforderungen an eine gül-
tige Verfügung im Rechtssinn nicht. So sei nicht aufgeführt für welchen
Zeitraum die Beiträge geschuldet seien und wie sich diese zusammen-
setzten. Zudem sei die Faktura, auf welche verwiesen worden sei, der
Verfügung nicht beigelegen.
4.1 Die Begründungspflicht ist ein Teilgehalt des verfassungsmässigen
Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101; vgl. auch Art. 35 Abs. 1 VwVG sowie ULRICH HÄFELIN/WALTER
HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zü-
rich 2008, Rz. 838). Sie soll verhindern, dass sich die verfügende Behör-
de von unsachlichen Motiven leiten lässt und es den Betroffenen ermögli-
chen, eine Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anfechten zu können.
Die sachgerechte Anfechtung einer Verfügung ist nur dann möglich, wenn
sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz ein Bild über
deren Tragweite machen können. Somit müssen in jedem Fall die Über-
legungen angeführt werden, von denen sich die zuständige Behörde hat
leiten lassen und auf die sie ihre Verfügung stützt. Dabei darf sie sich je-
doch auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Erforderlich ist,
dass sich aus der Gesamtheit der Begründung ergibt, weshalb die Be-
hörde den Vorbringen der Partei nicht folgen konnte. Die Anforderungen
an die Begründungsdichte sind je nach Komplexität des Sachverhalts
und/oder des der Behörde eingeräumten Ermessensspielraums unter-
schiedlich (vgl. zum Ganzen BGE 125 II 369 E. 2c, BGE 124 V 180 E. 1a
und BGE 117 IV 401 E. 4b, je mit Hinweisen).
C-6350/2010
Seite 9
4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Daher führt
seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in
der Sache selbst grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs kann jedoch ausnahmswei-
se dann geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt und die
Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in
dem die Beschwerdeinstanz – wie vorliegend das Bundesverwaltungsge-
richt – mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere In-
stanz (vgl. E. 2.3 hiervor). Von der Rückweisung der Sache an die Ver-
waltung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ist – ebenfalls im Sinne
einer ausnahmsweisen Heilung des Mangels – selbst bei einer schwer-
wiegenden Gehörsverletzung abzusehen, sofern die Rückweisung zu ei-
nem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen füh-
ren würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der be-
troffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE 127 V 431 E. 3d/aa
und BGE 126 V 130 E. 2b, je mit Hinweisen).
4.3 In der angefochtenen Verfügung vom 5. August 2010 äusserte sich
die Vorinstanz zwar zur Zusammensetzung ihrer Forderung von total
Fr. 6'865.30, bestehend aus Fr. 6'645.30 gemäss Faktura (…) fällig seit
31. März 2010, Mahn- und Inkassokosten von Fr. 150.-- und Betreibungs-
kosten von Fr. 70.--, zuzüglich 5% Sollzinsen auf Fr. 6'645.30 seit dem
31. März 2010. Eine weitergehende Begründung des Bestandes und der
Höhe dieser Forderung fehlt jedoch. Die Vorinstanz hielt einzig fest, der
Beschwerdeführer sei verpflichtet, die in Rechnung gestellten Beiträge
und Kosten "gemäss Verfügung" innert vorgeschriebener Frist zu bezah-
len (act. 24). Angesichts dieser Begründung war und ist indessen eine
sachgerechte Anfechtung der streitigen Verfügung – auch unter Heran-
ziehung bzw. Berücksichtigung der übrigen aktenkundigen Dokumente –
keineswegs gewährleistet.
4.4 So kann anhand der Rechnung Nr. (…) vom 2. Februar 2010 über to-
tal Fr. 6'645.30, auf die in der angefochtenen Verfügung zwecks Begrün-
dung des Forderungsbetrages von Fr. 6'865.30 explizit verwiesen wird,
mangels weitergehender Substantiierung nicht nachvollzogen werden,
auf welche Periode sich das Forderungstotal "Personalmutationen Vorpe-
rioden" in der Höhe von Fr. 5'620.30 bezieht.
In dieser Rechnung wird die Periode vom 1. Januar 2010 bis zum
31. März 2010 genannt (act. 19). Demgegenüber findet sich in den De-
C-6350/2010
Seite 10
tails zu dieser Rechnung bei den unter der Rubrik "Aktive Versicherte"
aufgeführten Arbeitnehmern F._______ und G._______ der Hinweis, dass
es sich um Beiträge "aus Mutationen und Vorjahr" handle (act. 19). Wie-
derum abweichend davon, stellte die Vorinstanz in ihrer Zwangsan-
schlussverfügung vom 4. Februar 2009 ohne Angabe eines genauen Zeit-
raums fest, es sei davon auszugehen, dass mit der Konkurseröffnung am
26. Januar 2006 die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer aufgehoben
worden seien; die Arbeitnehmer hätten somit Anspruch auf die Freizügig-
keitsleistung gemäss Art. 27 ff. BVG, sofern sie dem Obligatorium unter-
stellt gewesen seien und spätestens am 1. Januar 2006 das 25. Altersjahr
vollendet hätten; den AHV-Lohnbescheinigungen des Jahres 2006 könne
entnommen werden, dass diese Voraussetzung bei mindestens einem
Angestellten erfüllt gewesen sei; der Arbeitgeber habe jedoch im Zeit-
punkt der Konkurseröffnung entgegen der Vorsorgepflicht gemäss Art. 11
Abs. 1 BVG über keine in das Register für die berufliche Vorsorge einge-
tragene Vorsorgeeinrichtung verfügt; der Arbeitgeber schulde der Vorin-
stanz die entsprechenden Beiträge samt Verzugszins (act. 18). In einem
Schreiben der IV-Stelle H._______ vom 16. April 2007 sind zudem die
von der Einzelfirma B._______ ausgerichteten Bruttolöhne von Januar
2006 bis Juli 2006 aufgeführt (act. 6). Demgegenüber erwähnt die IV-
Stelle H._______ in ihrem Schreiben vom 5. Februar 2007 die Periode
vom 1. Januar 2006 bis zum 31. August 2006 (act. 5). Im Begleitschrei-
ben vom 3. Februar 2010 zur Rechnung Nr. (…) führte die Vorinstanz zu-
dem aus, sie werde den Anschluss rückwirkend per 31. August 2006 auf-
lösen, sobald die Beiträge bezahlt seien (act. 21).
Die Akten erlauben somit keine zuverlässigen Rückschlüsse darauf, für
welche Beitragsperiode dieser Betrag geschuldet sein soll.
4.5 Weiter ist aus der Rechnung Nr. (…) vom 2. Februar 2010 nicht er-
sichtlich, gestützt auf welche Grundlagen die BVG-pflichtigen Löhne er-
mittelt und wie die geschuldeten Beiträge berechnet worden sind.
Das BVG gilt nur für Personen, die bei der eidgenössischen Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHV) versichert sind (Art. 5 Abs. 1 BVG).
Gemäss Art. 7 Abs. 2 BVG entspricht der massgebende Mindestlohn für
die Unterstellung unter die BVG-Pflicht dem massgebenden Lohn nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinter-
lassenenversicherung (AHVG, SR 831.10).
C-6350/2010
Seite 11
Arbeitnehmer, die im Jahre 2006 einen Jahreslohn von mehr als
Fr. 19'350.-- bezogen, unterstanden ab 1. Januar nach Vollendung des
17. Altersjahres für die Risiken Tod und Invalidität, und ab 1. Januar nach
Vollendung des 24. Altersjahres auch für das Alter, der obligatorischen
Versicherung (vgl. Art. 7 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 5 der Verordnung vom
18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-
vorsorge [BVV2, SR 831.441.1], jeweils in den bis Ende 2006 gültig ge-
wesenen Fassungen [AS 2004 1678 und AS 2004 4643]). Zu versichern
im Jahre 2006 war der koordinierte Lohn bzw. der Teil des Bruttojahres-
lohnes gemäss Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters-
und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) von Fr. 22'575.-- bis
und mit Fr. 77'400.-- (vgl. Art. 7 Abs. 2 BVG und Art. 8 Abs. 1 und 2 BVG
i.V.m. Art. 5 BVV2, jeweils in den für das Jahr 2006 gültig gewesenen
Fassungen [AS 2004 1678 und 2004 4643]).
Für die Berechnung der Beiträge an die berufliche Vorsorge analog zur
Versicherungsunterstellung (vgl. Art. 7 Abs. 2 BVG) ist der massgebende
Lohn nach AHVG heranzuziehen. Die Vorinstanz ist demnach an die
Lohnbescheinigungen der Ausgleichskasse gebunden und hat darauf ab-
zustellen (vgl. zur Massgeblichkeit der Jahresabrechnung der zuständi-
gen Ausgleichskasse Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4800/2008
6. April 2009, E. 6.1).
Vorliegend sind die Lohnbescheinigungen der Ausgleichskassen für die
Arbeitnehmer F._______ und G._______ nicht aktenkundig. In den Akten
finden sich einzig Lohn- und Spesenabrechnungen der Monate Januar
2006 bis Juli 2006. Auf ca. der Hälfte der aktenkundigen Lohnabrechnun-
gen findet sich der Briefkopf der Einzelfirma B._______. Auf den übrigen
Lohn- und den Spesenabrechnungen findet sich entweder gar kein Brief-
kopf oder derjenige einer I._______.
Auch der zur Bestimmung der Höhe des Jahresbeitrages 2006 ebenfalls
erforderliche reglementarische Beitragssatz der Vorinstanz ist nicht ak-
tenkundig (vgl. hierzu etwa Urteil des BVGer C-7758/2010 vom 17. Au-
gust 2012 E. 3.3.1), sodass sich das Forderungstotal von Fr. 5'620.30
aufgrund der Akten auch aus dieser Sicht nicht verifizieren lässt.
4.6 Demnach ist festzuhalten, dass das "Total Personalmutationen Vorpe-
rioden" von Fr. 5'620.30 nicht nachvollziehbar ist, weshalb sich der in der
angefochtenen Verfügung statuierte Fakturabetrag von Fr. 6'645.30 als
nicht genügend begründet erweist. Infolge Akzessorietät des Verzugszin-
C-6350/2010
Seite 12
ses vom Bestand und der Höhe der ihm zugrunde liegenden Forderung
(vgl. hierzu etwa Urteil des BGer H 298/03 vom 10. Mai 2004 E. 4, BGE
119 V 78 E. 1 und BGE 118 II 363, S. 365 in fine) muss dies auch für den
von der Vorinstanz auf diesem Betrag ab dem 31. März 2010 geltend
gemachten Verzugszins von 5% gelten (vgl. act. 24).
Im Weiteren ist zu bemängeln, dass die in der angefochtenen Verfügung
statuierte Position "Mahn- und Inkassokosten" von Fr. 150.-- sich auf-
grund der Akten ebenfalls nicht als nachvollziehbar begründet erweist.
Gemäss Kostenreglement können zwar eine Betreibung mit Fr. 100.-- und
eine eingeschriebene Mahnung mit Fr. 50.-- in Rechnung gestellt werden
(act. 18). Eine Kostenerhebung von Fr. 50.-- wäre aber nur dann zulässig,
wenn die Vorinstanz den Beschwerdeführer tatsächlich per Einschreiben
abgemahnt hätte (vgl. hierzu Urteil des BVGer C-7809/2009 vom
29. März 2012 E. 12.2). Eine eingeschriebene Abmahnung des Be-
schwerdeführers nach Zustellung der Rechnung vom 2. Februar 2010
(act. 19) ist zwar aktenkundig (act. 22). Obwohl die Vorinstanz über den
Konkurs des Beschwerdeführers informiert war, hat sie diese Mahnung
jedoch an die Adresse der zu diesem Zeitpunkt bereits gelöschten Einzel-
firma B._______ gesendet, was dem Beschwerdeführer nicht angelastet
werden kann. Die Mahnung wurde denn auch mit dem Vermerk der Post
"Weggezogen. Nachsendefrist abgelaufen" an die Vorinstanz retourniert
(act. 22). Ein erneuter Zustellungsversuch an die richtige Adresse des
Beschwerdeführers ist nicht aktenkundig.
Ferner ist zu beanstanden, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Ver-
fügung unter dem Titel "Betreibungskosten" auch Kosten für den Zah-
lungsbefehl vom 2. August 2010 in Höhe von Fr. 70.-- geltend gemacht
hat (act. 23 und 24). Kosten für einen Zahlungsbefehl können nicht in ei-
ne Rechtsöffnung miteinbezogen werden, da sie jeweils vom Gläubiger,
vorliegend also von der Vorinstanz, vorzuschiessen sind (Art. 68 Abs. 1
zweiter Satz SchKG) und eine endgültige Belastung des Schuldners mit
sämtlichen Betreibungskosten (vgl. hierzu Art. 68 Abs. 1 erster Satz
SchKG; vgl. auch BGE 119 III 63 sowie MYRIAM A. GEHRI, in SchKG-
Kommentar, Rz. 2 zu Art. 68) jeweils vom Ausgang des Betreibungsver-
fahrens abhängt (vgl. Pra 73 Nr. 195 sowie zum Ganzen Urteile des
BVGer C-7809/2009 vom 29. März 2012 E. 12.3 und C-2381/2006 vom
27. Juli 2007 E. 8). Ferner können die als Verwaltungsgebühren zu quali-
fizierenden Verfügungsgebühren über Fr. 450.-- dem Beschwerdeführer
nur im Falle eines ungerechtfertigten Rechtsvorschlags auferlegt werden,
was mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen keineswegs erstellt ist
C-6350/2010
Seite 13
(vgl. hierzu act. 18 sowie ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006,
Rz. 2626 ff.; vgl. auch das Urteil des BVGer C-6790/2008 E. 5.3).
4.7 Demnach ist im Ergebnis festzuhalten, dass die mit angefochtener
Verfügung geltend gemachte Forderung und die Aufhebung des Rechts-
vorschlags vom 5. August 2010 mangels hinreichender Begründung nicht
nachvollzogen werden können. Die Vorinstanz hat damit ihre Begrün-
dungspflicht in schwerwiegender Weise verletzt. Eine Heilung dieser Ge-
hörsverletzung ist mit Blick auf die Umstände, dass zum einen der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers diesbezüglich eine Rückweisung
beantragt, sowie dass zum anderen die Vorinstanz in ihrer Vernehmlas-
sung vom 24. September 2010 keine die Begründung der angefochtenen
Verfügung ergänzenden neuen Ausführungen gemacht hat und schliess-
lich vorliegend eine Rückweisung keineswegs als formalistischer Leerlauf
zu qualifizieren ist, im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht möglich
(vgl. hierzu auch Urteile des BVGer C-7809/2009 vom 29. März 2012
E. 13 und C-6034/2009 vom 20. Januar 2010 E. 4.3.2).
Die Beschwerde ist deshalb insoweit gutzuheissen, als die Verfügung
vom 5. August 2010 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen wird, damit sie eine neue Verfügung mit einer den gesetzli-
chen Anforderungen genügenden Begründung erlasse.
5.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
5.1 Da eine Rückweisung praxisgemäss als Obsiegen der beschwerde-
führenden Partei gilt, sind keine Verfahrenskosten zu erheben (vgl. Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG; BGE 132 V 215 E. 6.1). Der bereits geleistete Ver-
fahrenskostenvorschuss von Fr. 700.-- ist dem Beschwerdeführer nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
5.2 Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist gemäss Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine von der Vorinstanz zu
entrichtende Parteientschädigung zuzusprechen, welche unter Berück-
sichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwands auf Fr. 2'000.--
festzusetzen ist.
C-6350/2010
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird – soweit darauf eingetreten wird – in dem Sinne
gutgeheissen, als die Verfügung vom 5. August 2010 aufgehoben und die
Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie eine neue Ver-
fügung mit einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Begrün-
dung erlasse (vgl. E. 4).
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der bereits geleistete Ver-
fahrenskostenvorschuss von Fr. 700.-- wird dem Beschwerdeführer nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.--
zugesprochen. Diese ist von der Vorinstanz innert 30 Tagen ab Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu leisten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahl-
adresse)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Lucie Schafroth
C-6350/2010
Seite 15
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Anga-
be der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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