Abtei lung II I
C-637/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 1 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Francesco
Parrino, Richterin Madeleine Hirsig,
Gerichtsschreiber Roger Stalder.
Z._______,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-637/2008
Sachverhalt:
A.
Der 1955 geborene, in seiner Heimat Deutschland wohnhafte
Z._______ (im Folgenden: Versicherter bzw. Beschwerdeführer) ist ge-
lernter Koch. Nachdem er diesen Beruf in den Jahren 1973/74 sowie
1978 auch in der Schweiz ausgeübt und die obligatorischen Beiträge
an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche-
rung (im Folgenden: AHV resp. IV) entrichtet hatte – war er in den
Achziger- und Neunzigerjahren als Mitarbeiter in einer Montageunter-
nehmung und in einer Zinkerei tätig. Im Rahmen einer berufsfördern-
den Rehabilitationsmassnahme, welche vorzeitig beendet werden
musste, wurde er von August 1999 bis Oktober 2000 auf den Beruf
des Lebensmitteltechnikers Fachrichtung Fleischtechnik umgeschult
(act. 46). Nachdem er zuletzt vom 9. September 2003 bis 30. Septem-
ber 2004 wieder als Koch gearbeitet hatte, war er während einer weite-
ren Rehabilitierung befristet vom 22. Juni 2006 bis 22. Dezember 2007
bei der Y._______ und ab Oktober 2008 bis Ende März 2009 als Pro-
duktionshelfer tätig (act. 6, 8, 9, 34, 40, 44, 68, 71, 75 und 81; act. im
Beschwerdeverfahren [im Folgenden: B-act.] 31).
B.
Mit Schreiben vom 11. April 2005 übersandte die Landesversiche-
rungsanstalt für das Saarland in Saarbrücken der Schweizerischen
Ausgleichskasse den Rentenantrag des Versicherten und ersuchte um
Durchführung des zwischenstaatlichen Rentenverfahrens (act. 4 und
5). Nachdem die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (im Folgenden:
IVSTA bzw. Vorinstanz) resp. deren medizinischer Dienst Kenntnis
zahlreicher medizinischer Akten aus Deutschland hatte (act. 14 bis
39), hielt Dr. med. X._______ am 1. Dezember 2005 dafür, dass der
Versicherte in der angestammten Tätigkeit zu 50 % arbeitsunfähig sei
und in einer leidensadaptierten Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit be-
stehe (act. 41). Nach weiteren Abklärungen in medizinischer und er-
werblicher Hinsicht (act. 42 bis 46) und nachdem mit Bescheid vom
7. April 2006 der Rentenanspruch des Versicherten von der deutschen
Rentenversicherung mit Wirkung ab 1. März 2005 anerkannt worden
war (act. 1, 2, 48 und 62), sah Dr. med. X._______ am 24. Mai 2006
keinen Grund für eine Abänderung ihrer ersten Einschätzung vom De-
zember 2005 (act. 49). In der Folge führte die IVSTA einen Einkom-
mensvergleich – der einen Invaliditätsgrad (im Folgenden: auch IV-
Grad) von 10 % ergab (act. 50) – durch und stellte dem Versicherten
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mit Vorbescheid vom 31. August 2006 die Abweisung des Rentenan-
spruchs in Aussicht (act. 52).
C.
Nachdem Dr. med. X._______ am 7. Februar 2007 einen vom Versi-
cherten nachgereichten orthopädischen Bericht vom 19. Oktober 2006
gewürdigt hatte und zum Schluss gekommen war, dass auch dieser
Bericht an den früheren Einschätzungen nichts zu ändern vermöge
(act. 54, 56, 58 und 59), erliess die IVSTA am 9. Februar 2007 einen
weiteren Vorbescheid (act. 60); dieser Entscheid entsprach im Ergeb-
nis demjenigen vom 31. August 2006. Nachdem der Versicherte hier-
gegen am 14. Februar 2007 ohne Begründung Einwand erhoben hatte
(act. 61), wurde mit Verfügung vom 28. März 2007 der Rentenan-
spruch entsprechend dem Vorbescheid vom 9. Februar 2007 verneint
(act. 63).
D.
Mit Fax-Eingabe vom 26. April 2007 machte der Versicherte eine Ver-
schlechterung des Gesundheitszustandes geltend (act. 64). Nach
Durchführung der massgeblichen Abklärungen in erwerblicher und me-
dizinischer Hinsicht – beim Versicherten wurde am 17. Juli 2007 eine
Arthroskopie des rechten Kniegelenks vorgenommen (act. 65 bis 81) –
und nachdem der Versicherte die IVSTA am 21. September 2007 über
einen am 14. September 2007 erlittenen Arbeitsunfall informiert hatte
(act. 82), gab Dr. med. W._______, FMH Chirurgie, vom Regionalen
Ärztlichen Dienst (im Folgenden: RAD) am 25. September 2007 eine
Stellungnahme ab; er war der Ansicht, dass die früheren Zumutbar-
keitsbeurteilungen von Dr. med. X._______ nicht zu modifizieren seien
(act. 83). Gestützt auf diese Beurteilung wurde dem Versicherten mit
Vorbescheid vom 25. Oktober 2007 bei einem unverändert gebliebe-
nen IV-Grad von 10 % erneut die Abweisung des Rentenbegehrens in
Aussicht gestellt (act. 86). Nachdem er im Rahmen des am 12. No-
vember 2007 bei der IVSTA eingegangenen Schreibens unter Beilage
zweier Röntgenbilder erneut auf eine Verschlimmerung seines Ge-
sundheitszustandes hingewiesen (act. 87, 88 und 90) und Dr. med.
W._______ am 8. Januar 2008 einen weiteren Bericht verfasst hatte
(act. 91), erliess die IVSTA am 15. Januar 2008 eine dem Vorbescheid
vom 25. Oktober 2007 im Ergebnis entsprechende Verfügung (act. 92).
E.
Hiergeben erhob der Versicherte mit Eingabe vom 27. Januar 2008
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beim Bundesverwaltungsgericht vorsorglich Beschwerde und bean-
tragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung vom 15. Januar 2008
(B-act. 1). Zur Begründung führte er aus, die seit längerem bestehen-
den gesundheitlichen Einschränkungen würden sich stetig negativ ver-
ändern. Das Verfahren in Deutschland zur Feststellung des "Behinder-
ten-Grades" sei noch nicht abgeschlossen. Nachdem am 18. Februar
2008 die – mit prozessleitender Verfügung vom 6. Februar 2008 ver-
langte (B-act. 2) – Beschwerdeverbesserung zusammen mit weiteren
Beilagen beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen war (B-act. 4),
wurde der Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 27. Februar
2008 aufgefordert, einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.--
zu leisten (B-act. 5); dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer
innerhalb der gesetzten Frist nach (B-act. 8A und 9).
F.
Nachdem die beschwerdeergänzende Fax-Eingabe des Beschwerde-
führers vom 4. März 2008 inkl. Beilagen der Vorinstanz zur Kenntnis-
nahme zugestellt worden war (B-act. 7 und 8), ging beim Bundesver-
waltungsgericht am 22. Mai 2008 per Fax eine Beweisanordnung des
Sozialgerichtes für das Saarland vom 22. April 2008 ein (B-act. 11).
Zufolge der vom saarländischen Sozialgericht angeordneten Beweis-
massnahme wurde das vorliegende Verfahren bis zur Erstattung des
orthopädischen Gutachtens durch Dr. med. V._______ mit prozesslei-
tender Verfügung vom 26. Mai 2008 sistiert (B-act. 13).
G.
Nach Eingang des fachorthopädischen Gutachtens von Dr. med.
V._______ vom 6. Juni 2008 per Fax (B-act. 16) wurde die Sistierung
mit prozessleitender Verfügung vom 10. Juli 2008 aufgehoben (B-
act. 17). Nachdem der Versicherte weitere ärztliche Unterlagen nach-
gereicht hatte, welche der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht wurden
(B-act. 18 bis 23), beantragte diese in ihrer Vernehmlassung vom
1. Dezember 2008 die Abweisung der Beschwerde bzw. die Bestäti-
gung der angefochtenen Verfügung (B-act. 26). Zur Begründung führte
sie im Wesentlichen aus, die beurteilende Ärztin habe in ihrem Bericht
vom 27. November 2008 (act. 94) die bisherigen Einschätzungen be-
stätigt und festgehalten, dass die neu vorgelegten Unterlagen keine
neuen oder bisher nicht berücksichtigten medizinischen Aspekte ent-
halten würden. Der Zustand des Versicherten werde als stationär,
schmerzhaft und nur mit mässiggradigen funktionellen Einschränkun-
gen und ohne neurologische Defizite geschildert. Das Bestehen einer
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vollen Arbeitsfähigkeit in angepassten Verweistätigkeiten werde von
Dr. med. U._______ im Bericht vom 9. September 2008 ausdrücklich
bestätigt. Es sei somit die bisherige Beurteilung zu bestätigen.
H.
In der Folge machte der Beschwerdeführer am 11. Dezember 2008
und 8./9. Januar 2009 weitere Eingaben (B-act. 28 und 29). Diese wur-
den mit prozessleitender Verfügung vom 26. Januar 2009 der Vorins-
tanz zur Kenntnisnahme zugestellt. Gleichzeitig wurde der Schriften-
wechsel geschlossen (B-act. 30).
I.
Nachdem die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht am 27. April
2009 eine an jene gerichtete Fax-Eingabe des Beschwerdeführers
übermittelt hatte (B-act. 31) und der IVSTA diesbezüglich mit prozess-
leitender Verfügung vom 30. April 2009 Gelegenheit zur Stellungnah-
me gegeben worden war (B-act. 32), führte die Vorinstanz am 12. Mai
2009 aus, das Ende des Überprüfungszeitraums bilde der 15. Januar
2008, weshalb die Verhältnisse im März/April 2009 nicht relevant sei-
en. Der Kurbericht vom März/April 2009 sei im vorliegenden Zusam-
menhang insoweit von Interesse, als darin eindeutig festgehalten wer-
de, dass der Beschwerdeführer in leichten Verweistätigkeiten auch
heute noch voll arbeitsfähig sei; die in der angefochtenen Verfügung
getroffenen Feststellungen würden somit nochmals bestätigt (B-
act. 33). In der Folge gingen weitere Fax-Eingaben des Versicherten
vom 26. Mai und 13. August 2009 zur Kenntnisnahme an die Vor-
instanz (B-act. 35 bis 38).
J.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Par-
teien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen ein-
zugehen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am-
tes wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen).
1.1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die IVS-
TA ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Die Zuständig-
keit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Verfügungen dieser IV-Stelle ist zudem in Art. 69 Abs. 1 Bst. b
des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversiche-
rung (IVG, SR 831.20) ausdrücklich vorgesehen.
1.1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialversi-
cherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten.
1.1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht
(vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG). Als Adressat des angefochtenen
Entscheides ist die Beschwerdeführerin berührt und hat ein schutzwür-
diges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 59
ATSG). Nachdem auch der Kostenvorschuss innerhalb der angesetz-
ten Frist geleistet wurde, ergibt sich zusammenfassend, dass sämtli-
che Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Es ist deshalb auf die Be-
schwerde einzutreten.
1.2 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 15. Ja-
nuar 2008. Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch des Be-
schwerdeführers und in diesem Zusammenhang insbesondere die Fra-
ge, ob die Vorinstanz den Sachverhalt rechtsgenüglich abgeklärt und
gewürdigt hat.
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1.3 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, weshalb
auch das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni
1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und
der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten anderer-
seits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu beachten ist.
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbei-
teten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) An-
hangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") des
FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Ver-
tragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG)
Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme
der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie
deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und ab-
wandern (SR 0.831.109.268.1), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72
des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung
(EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Si-
cherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familien-
angehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR
0.831.109.268.11), oder gleichwertige Vorschriften an. Dabei ist im
Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser
Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II
des FZA).
Betreffend der Frage des anwendbaren Rechtes hat sich vorliegend
mit Inkrafttreten des FZA nichts geändert. Für die Beurteilung des gel-
tend gemachten Anspruches des Beschwerdeführers auf Leistungen
der Invalidenversicherung ist somit grundsätzlich internes schweizeri-
sches Recht, insbesondere das IVG sowie die Verordnung vom 17. Ja-
nuar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) anwend-
bar. Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben mangels
diesbezüglicher staatsvertraglicher Regelung beim Ermitteln von Leis-
tungsansprüchen allein die schweizerischen Rechtsvorschriften anzu-
wenden und sind in keiner Weise an Feststellungen des ausländischen
Versicherungsträgers gebunden (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4, AHI Pra-
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xis 1996 S. 179; vgl. auch ZAK 1989 S. 320 E. 2). Die Frage, in wel-
chem Ausmass der Beschwerdeführer invalid ist und daher Anspruch
auf eine schweizerische IV-Rente hat, beantwortet sich deshalb einzig
nach den schweizerischen Rechtsvorschriften. Die Entscheide der
deutscher Behörden, die in Anwendung deutschen bzw. europäischen
Rechts ergingen, können daher im vorliegenden Verfahren keinerlei
Bindungswirkung entfalten.
2.2 Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf
die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar,
wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorse-
hen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invali-
denversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht
ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach
den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formell-rechtlicher
Hinsicht mangels anders lautender Übergangsbestimmungen grund-
sätzlich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der
Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).
In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 329). Ein allfälliger Leis-
tungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der
bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prü-
fen (pro rata temporis; BGE 130 V 445). Im vorliegenden Verfahren fin-
den demnach grundsätzlich jene Vorschriften Anwendung, die bei Ein-
tritt des Versicherungsfalles, spätestens jedoch bei Erlass der Verfü-
gung vom 15. Januar 2008 in Kraft standen; weiter aber auch solche
Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten wa-
ren, die aber für die Beurteilung eines allenfalls früher entstandenen
Rentenanspruchs von Belang sind (das IVG ab dem 1. Januar 2004 in
der Fassung vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IVG-Revision] und
ab dem 1. Januar 2008 in der Fassung vom 6. Oktober 2006 [AS 2007
5129; 5. IV-Revision]; die IVV in den entsprechenden Fassungen der
4. und 5. IV-Revision).
Für die Prüfung des Rentenanspruchs ab 1. Januar 2003 ist sodann
das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG anwendbar. Da die
darin enthaltenen Formulierungen der Arbeitsunfähigkeit, der
Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität und der Einkommensvergleichsme-
thode den bisherigen von der Rechtsprechung dazu entwickelten Be-
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griffen in der Invalidenversicherung entsprechen und die von der
Rechtsprechung dazu herausgebildeten Grundsätze unter der Herr-
schaft des ATSG weiterhin Geltung haben (BGE 130 V 343), wird im
Folgenden auf die dortigen Begriffsbestimmungen verwiesen.
2.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG),
die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann
(Art. 4 Abs. 1 IVG). Invalidität ist somit der durch einen Gesundheits-
schaden verursachte und nach zumutbarer Behandlung oder Einglie-
derung verbleibende länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust der
Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichen-
en Arbeitsmarkt resp. der Möglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbe-
reich zu betätigen. Der Invaliditätsbegriff enthält damit zwei Elemente
(vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 8 Rz. 7):
Ein medizinisches (Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf die Ar-
beitsfähigkeit) und ein wirtschaftliches im weiteren Sinn (dauerhafte
oder länger dauernde Einschränkung der Erwerbsfähigkeit oder der
Tätigkeit im Aufgabenbereich).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Ar-
beit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in
einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG).
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumut-
barer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilwei-
se Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden
ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
2.4 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig
gewesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente,
wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine
Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem In-
validitätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe
Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher
auf eine Viertelsrente. Hieran hat die 5. IV-Revision nichts geändert
(Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab 2008 geltenden Fassung). Laut Art. 28
Abs. 1ter IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fas-
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sung) bzw. Art. 29 Abs. 4 IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung)
werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % ent-
sprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz
und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, so-
weit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende Rege-
lung vorsehen. Eine solche Ausnahme gilt seit dem 1. Juni 2002 für die
Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU und der Schweiz, so-
fern sie in einem Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben (BGE 130 V
253 E. 2.3 und 3.1). Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versiche-
rungsgerichts (EVG; ab 1. Januar 2007: Bundesgericht) stellt diese
Regelung nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine be-
sondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c).
2.5 Nach den Vorschriften der 4. IV-Revision entsteht der Rentenan-
spruch frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person
mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden
ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durch-
schnittlich mindestens zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen
war (Art. 29 Abs. 1 Bst. a und b IVG in der von 2004 bis Ende 2007
gültig gewesenen Fassung). Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der ab
1. Januar 2008 geltenden Fassung haben jene Versicherten Anspruch
auf eine Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im
Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungs-
massnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können
(lit. a), und die zusätzlich während eines Jahres ohne wesentlichen
Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6
ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf dieses Jahres zu mindes-
tens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b und c).
2.6 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesund-
heitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person ar-
beitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichti-
ge Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen
der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
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Der Beweiswert eines ärztlichen Berichts hängt davon ab, ob der Be-
richt für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersu-
chungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Dar-
legung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der
medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen be-
gründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich
somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung
der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Be-
richt oder Gutachten, sondern dessen Inhalt (BGE 125 V 351 E. 3a;
AHI 2001 S. 113 f. E. 3a; RKUV 2003 U 487 S. 345 E. 5.1).
3.
3.1 Nachdem die Vorinstanz am 28. März 2007 die erste rentenabwei-
sende Verfügung erlassen hatte (act. 63), ging mit Datum vom 26. Ap-
ril 2007 – während laufender Rechtsmittelfrist – bei der Zentralen Aus-
gleichsstelle ein Fax-Schreiben des Versicherten ein (act. 64). Er be-
kundete darin keinen Anfechtungswillen gegen die Verfügung vom
28. März 2007, sondern machte vielmehr explizit eine Verschlimme-
rung seines Gesundheitszustandes geltend. Unter diesen Umständen
nahm die Vorinstanz die Fax-Eingabe vom 26. April 2007 in korrekter
Weise als Neuanmeldung entgegen und sah davon ab, jene zur An-
hängigmachung eines Beschwerdeverfahrens ans Bundesverwaltungs-
gericht weiterzuleiten (vgl. zum Ganzen BGE 116 V 353 E. 2b; ZAK
1988 S. 459 E. 3a mit Hinweisen).
3.2 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades ver-
weigert oder aufgehoben, so wird nach Art. 87 Abs. 4 IVV eine neue
Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 die-
ser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Zusammenhang mit einer
Neuanmeldung – analog zu einem Revisionsgesuch – glaubhaft zu
machen, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in
einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat.
Tritt die Verwaltung – wie im vorliegenden Fall – auf die Neuanmeldung
ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewis-
sern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Verände-
rung des IV-Grades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach
in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1
ATSG vorzugehen (vgl. BGE 130 V 71 E. 3.2.2). Danach beurteilt sich
die Frage, ob beim Beschwerdeführer eine wesentliche Änderung ein-
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getreten ist, welche geeignet ist, den IV-Grad und damit den Renten-
anspruch im Sinne von Art. 17 ATSG zu beeinflussen, durch Vergleich
des Sachverhaltes, wie er zur Zeit der ursprünglichen, unangefochten
in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 28. März 2007 (act. 63)
bestanden hatte, grundsätzlich mit demjenigen, der bis zum Erlass der
Verfügung vom 15. Januar 2008 (act. 92) eingetreten war (vgl. hierzu
E. 3.2 hiernach). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert
haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsver-
fügung sein (BGE 130 V 138 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b mit Hinweis).
Vorliegend zu würdigen sind jedoch auch die diversen Berichte, die
nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom 15. Januar 2008 ver-
fasst wurden. Denn diese stehen mit dem Streitgegenstand in engem
Sachzusammenhang und sind geeignet, die Beurteilung im massgebli-
chen Zeitpunkt zu beeinflussen (vgl. BGE 116 V 80 E. 6b; ZAK 1989
S. 111 E. 3b mit Hinweisen).
4.
4.1 Beim Erlass der ursprünglichen, unangefochten in Rechtskraft er-
wachsenen Verfügung vom 28. März 2007 (act. 63) stützte sich die
Vorinstanz in medizinischer Hinsicht insbesondere auf die Stellung-
nahmen von Dr. med. X._______ vom 1. Dezember 2005 (act. 41),
24. Mai 2006 (act. 49) und 7. Februar 2007 (act. 59). Dr. med.
X._______ würdigte darin insbesondere die Berichte bzw. Gutachten
der Dres. med. T._______, S._______, R._______ und Q._______
vom 3. und 31. März 2005 (act. 38 und 39), 6. Januar 2006 (Untersu-
chungsdatum; act. 45) und 19. Oktober 2006 (act. 56) und kam auf-
grund der zahlreichen somatischen Diagnosen (degenerative Verände-
rungen der Wirbelsäule mit Cervical- und Lumbalsyndrom, Bandschei-
benvorfall auf Höhe L4/5 und L5/S1, Schultergelenksarthrose beidseits
[Akromioklavikulargelenkarthrose links], Periarthropathia humero-
scapularis [Zustand nach Bizepssehnenruptur rechts], Ellenbogenarth-
rose links, posttraumatische Funktionseinschränkung des rechten
Handgelenks [initiale Handgelenksarthrose], Handwurzelarthrose
rechts nach Fraktur, [initiale] Arthrose in den Sprunggelenken, Knick-
füsse und Senkfuss rechts, Rückfussfehlstellung beidseits, Karpaltun-
nelsyndrom rechts, [initiale] Gonarthrose) zum Schluss, dass der Be-
schwerdeführer in der angestammten Tätigkeit als Koch noch eine
Restarbeitsfähigkeit von 50 % und in einer leidensadaptierten Ver-
weistätigkeit eine volle Arbeits- bzw. Leistungsfähigkeit aufweise.
Seite 12
C-637/2008
4.2 Im Rahmen des Neuanmeldungsverfahrens erhielt die Vorinstanz
Kenntnis von zahlreichen weiteren Arztberichten aus Deutschland,
welche teilweise den Dres. med. X._______ und W._______ zur Beur-
teilung vorgelegt wurden. Nachfolgend ist zu prüfen, ob aufgrund die-
ser Berichte eine Verschlechterung des Gesundheitszustands des Ver-
sicherten seit der rechtskräftigen Verfügung vom 23. März 2007 ausge-
wiesen ist.
4.2.1 In seinem fachorthopädischen Gutachten vom 6. Juni 2008 dia-
gnostizierte Dr. med. V._______ ein degeneratives HWS- und LWS-
Syndrom mit Bewegungseinschränkung bei Prolabs in Höhe L5/S1
ohne neurologische Ausfallerscheinungen, eine initiale Gonarthrose
rechts und Knorpelschädigung (Zustand nach Arthroskopie 2007),
eine initiale Handgelenksarthrose rechts nach alter Navicularefraktur
(1990) und operative Denervation 1994 mit Bewegungseinschränkun-
gen, eine initiale Arthrose im oberen Sprungelenk rechts nach alter
Verletzung, ein Supraspinatussyndrom rechts (nach Operation Seh-
nenruptur 1999 mit Bewegungsstörung) sowie eine Epicondylopathie
rechts radial und ulnar. Weiter führte der Experte Dr. med. V._______
zusammenfassend aus, neurologische Ausfallerscheinungen seien
nicht nachgewiesen worden. Es handle sich insgesamt um altersent-
sprechende degenerative multiple Veränderungen der Wirbelsäule und
Gelenke. Die Verletzungen seien nahezu folgenlos verheilt. Allenfalls
von Seiten der rechten Schulter und des rechten Handgelenks bestün-
den glaubhaft schmerzhafte Bewegungseinschränkungen. Wenn man
das deutliche Übergewicht als Krankheit werte, scheine darin die
Hauptursache der Beschwerden zu liegen, weshalb dringend entspre-
chende Gegenmassnahmen ergriffen werden sollten. Weiter war
Dr. med. V._______ der Auffassung, dass sich seit dem 30. Juni 2004
keine wesentliche Verschlimmerung des Gesundheitszustands erge-
ben hätte (B-act. 16).
4.2.2 Dr. med. U._______ äusserte sich im Rahmen der sozialmedizi-
nischen Stellungnahme am 9. September 2008 dahingehend, dass
wirbelsäulen- sowie gelenksbelastende Tätigkeiten (Heben und Tragen
schwerer Lasten, Arbeiten in Zwangshaltungen, häufiges Bücken, Ar-
beiten auf Leitern und Gerüsten, Einfluss von Nässe, Kälte und Zug-
luft) gemieden werden sollten. Weiterhin sollten auch Tätigkeiten ge-
mieden werden, welche die motorische Belastbarkeit der oberen
Gliedmassen und ein intaktes Hörvermögen voraussetzen würden so-
wie Arbeiten in einem Lärmmilieu. Es sollte eine überwiegend leichte
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C-637/2008
Tätigkeit in wechselnder Körperhaltung angestrebt werden. Der Versi-
cherte sei vollschichtig belastbar unter Beachtung der vorgenannten
Einschränkungen (B-act. 22).
4.3 Vorab ist festzustellen, dass die vorstehend zusammengefasst
wiedergegebenen, im deutschen Verfahren verfassten Gutachten
bzw. Berichte vom 6. Juni 2008 (Dr. med. V._______) und 9. Septem-
ber 2008 (Dr. med. U._______) die an den Beweiswert eines ärztlichen
Gutachtens gestellten Kriterien erfüllen. Insbesondere sind sie für die
streitigen Belange umfassend, beruhen auf allseitigen Untersuchun-
gen, berücksichtigen auch die geklagten Beschwerden und wurden in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben. Sie sind zudem in der
Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung
der medizinischen Situation einleuchtend und in den Schlussfolgerun-
gen begründet, so dass darauf abgestellt werden kann. Demnach lässt
sich der gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers im vorlie-
genden Verfahren schlüssig und zuverlässig beurteilen (vgl. zum Gan-
zen E. 2.6 hiervor) und den Expertisen kommt volle Beweiskraft zu
(vgl. BGE 125 V 353 Erw. 3b/bb). Weitere medizinische Abklärungen
sind demnach nicht geboten (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. SVR
2001 IV Nr. 10 Erw. 4b mit Hinweisen).
4.3.1 Aufgrund der fachorthopädischen Expertise von Dr. med.
V._______ ist ohne weiteres davon auszugehen, dass sich der Ge-
sundheitszustand des Beschwerdeführers seit Juni 2004 nicht in rele-
vanter Weise verschlechtert hat. Diese Beurteilung steht auch mit der-
jenigen von Dr. med. X._______, wonach sich der gesundheitliche Zu-
stand des Versicherten seit 2004 nicht verändert bzw. stationär sei und
die bisherigen Stellungnahmen weiterhin gelten würden (act. 94), in
Übereinstimmung. Mit Blick auf das von Dr. med. U._______ abgege-
bene medizinisch-theoretische Zumutbarkeitsprofil, gemäss welchem
dem Versicherten zwar wirbelsäulen- und gelenksbelastende Tätigkei-
ten nicht mehr, eine überwiegend leichte, wechselbelastende Tätigkeit
jedoch vollschichtig zumutbar sei, ist auch in Übereinstimmung mit den
Berichten der Dres. med. W._______ und X._______ vom
25. September 2007, 8. Januar und 27. November 2008 (act. 83, 91
und 94) weiterhin davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in
seinem angestammten Beruf als Koch eine Arbeitsunfähigkeit von
50 % aufweist und in einer leidensadaptierten Verweistätigkeit zu
100 % arbeits- und leistungsfähig ist.
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C-637/2008
4.3.2 An diesem Ergebnis ändert nichts, dass beim Versicherten am
17. Juli 2007 eine Arthroskopie des rechten Kniegelenks durchgeführt
wurde. Denn bereits im entsprechenden Bericht der P._______ wurde
erwähnt, dass eine volle Belastung möglich sei (act. 80). Unter diesen
Umständen erweisen sich auch die Ausführungen des RAD-Arztes
Dr. med. W._______ in dessen Bericht vom 27. September 2007
(act. 83), wonach aufgrund der Haupt- und Nebendiagnosen (begin-
nende Gonarthrose rechts, ICD-10: M17.1; multiple degenerative Ver-
änderungen im Bereich der Wirbelsäule und der Schultern, im Hand-
gelenk und im oberen Sprungelenk) und der Kniearthroskopie rechts
mit Teilresektion des Innenmeniskus die früheren Zumutbarkeitsbeur-
teilungen von Dr. med. X._______ weiterhin Bestand hätten, als nach-
vollziehbar und schlüssig. Ergänzend ist im Zusammenhang mit der er-
folgten Knieoperation zu erwähnen, dass die – anlässlich der am
19. April 2007 durchgeführten Kernspintomographie des rechten Knie-
gelenks (act. 78) festgestellten – Beeinträchtigungen (Arthrose
bzw. Gonarthrose) bereits in früheren Berichten Erwähnung gefunden
hatten (vgl. E. 4.1 hiervor) und im Übrigen auch vom Experten Dr. med.
V._______ berücksichtigt worden waren.
4.3.3 Hinsichtlich der vom Versicherten unter Beilage von Röntgenbil-
dern ab November 2007 geltend gemachten Verschlechterung im Be-
reich der Lendenwirbelsäule (act. 87 bis 90) ist nicht zu beanstanden,
dass Dr. med W._______ vom RAD am 8. Januar 2008 ausgeführt hat-
te, dass das vom 6. Juli 2005 (LWS) datierende Bild bereits Bestand-
teil der erstmaligen Beurteilung gewesen sei. Da das diesbezügliche
Verwaltungsverfahren mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener
Verfügung vom 28. März 2007 abgeschlossen wurde, trifft es jedoch
nicht zu, dass auch die Aufnahme vom 9. April 2007 (Knie IRM) im da-
maligen, rentenabweisenden Zeitpunkt bereits Berücksichtigung ge-
funden hatte; vielmehr war die Knieproblematik Auslöser für die Neu-
anmeldung des Versicherten gewesen (act. 64).
4.3.4 Im Bericht vom 19. Februar 2008 erwähnte Dr. med. Q._______
im Vergleich zu seiner früheren Stellungnahme vom 19. Oktober 2006
(act. 56) neu einen Verdacht auf eine Innenmeniskusläsion rechts,
eine beginnende Gonarthrose rechts sowie eine Epicondylitis humeri
radialis rechts (B-act. 7). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass auch die-
se gesundheitlichen Beeinträchtigungen sowohl vom Experten
Dr. med. V._______ in dessen Gutachten und Dr. med. U._______ in
seiner sozialmedizinischen Stellungnahme als auch von Dr. med.
Seite 15
C-637/2008
X._______ im Bericht vom 27. November 2008 (act. 94) berücksichtigt
worden war. Auch fand die am 1. September 2008 durchgeführte Kern-
spintomographie des rechten Kniegelenks, welche bei einem Zustand
nach Operation deutliche Defekte im Bereich des Innenmeniskushin-
terhorns und im Bereich der Pars intermedia des Innenmeniskus ge-
zeigt hatten, bei der Berichterstattung von Dr. med. U._______ Berück-
sichtigung. Dass trotz Vorliegens dieser Defekte dem Versicherten eine
leidensadaptierte Verweistätigkeit voll zumutbar ist, kann schlüssig und
überzeugend nachvollzogen werden, zumal der Aussenmeniskus, die
Kreuz- und Kollateralbänder sowie die Quadrizeps- und Patellarsehne
intakt waren und eine Osteochondrose nicht hatte nachgewiesen wer-
den können (B-act. 20).
4.3.5 Hinzu kommt weiter, dass sich im Zusammenhang mit der Klä-
rung von retrosternalen belastungsabhängigen Schmerzen gemäss
Bericht von Dr. med. O._______ vom 7. August 2008 auch keine Hin-
weise für kardial ausgelöste retrosternale Schmerzen ergeben hatten
(B-act. 18).
4.3.6 Am bisherigen Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass
der Versicherte am 22. September 2008 mit dem linken Fuss umge-
knickt war (Diagnose: Distorsion des oberen Sprunggelenks links).
Zwar zeigten die entsprechenden Röntgenaufnahmen deutliche dege-
nerative Veränderungen im linken Sprunggelenk sowie eine mässig-
gradig beginnende Fusswurzelarthrose (B-act. 28). Eine am 5. Janaur
2009 durchgeführte weitere Kernspintomographie des linken oberen
Sprunggelenks ergab jedoch keine pathologischen Ödemzonen und
somit kein Nachweis einer Stressfraktur im Bereich des oberen
Sprunggelenks oder der proximalen Fusswurzel (B-act. 29). Unter die-
sen Umständen kann auch die anschliessend durch den Chirurgen
Dr. med. N._______ erfolgte Beurteilung in dessen Bericht vom
10. April 2009 grundsätzlich schlüssig und überzeugend nachvollzo-
gen werden. Denn Dr. med. N._______ war ebenfalls der Ansicht, dass
der Versicherte trotz dieser bzw. weiterer, seit Jahren bekannten Be-
funde (chronisches LWS- [bei Bandscheibenvorfall L4/L5, L5/S1 mit
degenerativen Veränderungen] und HWS-Syndrom [bei spondyloti-
schen Veränderungen mit Bewegungseinschränkungen], anamnestisch
bekannte Gonarthrose und Supraspinatussyndrom rechts) auf dem all-
gemeinen Arbeitsmarkt noch leichte körperliche Arbeiten vollschichtig
verrichten könne (B-act. 31). Dass ihm die angestammte Tätigkeit als
Koch gar nicht mehr zumutbar wäre, kann jedoch aufgrund der Ausfüh-
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C-637/2008
rungen der Dres. med. X._______ und W._______ nicht rechtsgenüg-
lich nachvollzogen werden. Zwar ist die Verrichtung von schweren
bzw. mittelschweren körperliche Tätigkeiten im Kochberuf zeitweise
unabdingbar, die Aufgaben eines Koches beinhalten jedoch viele wei-
tere Aufgaben wie bspw. Planung, Einkauf und Vorbereitung der Ge-
richte und Zutaten, Erstellung der Speise- und Getränkekarte sowie
die Kostenkalkulation. Diese Arbeiten sind durchaus als leicht
bzw. leichter zu qualifizieren, weshalb die von Dr. med. X._______
postulierte Restarbeitsfähigkeit von 50 % zu keinen Beanstandungen
Anlass gibt bzw. die von Dr. med. N._______ postulierte 100%ige Ar-
beitsunfähigkeit aufgrund der gesamten Umstände als zu hoch er-
scheint. Abschliessend ist darauf hinzweisen, dass auch dem Bericht
von Dr. med. Q._______ vom 24. Juli 2009 keine neuen, nicht bereits
bekannten Befunde zu entnehmen sind (B-act. 37).
4.4 Nach dem Dargelegten ergibt sich zusammenfassend, dass sich
der Gesundheitszustand und dessen Auswirkungen auf die Arbeits-
bzw. Leistungsfähigkeit seit Juni 2004 nicht verschlechtert haben. Dem
Versicherten ist die angestammte Tätigkeit als Koch weiterhin zu 50 %
und leidensadaptierte Verweistätigkeiten weiterhin vollschichtig zu
100 % zumutbar. In diesem Zusammenhang ist im Sinne einer Ergän-
zung darauf hinzuweisen, dass gemäss den rechtsgenüglichen, medi-
zinisch-theoretischen Zumutbarkeitsprofilen der diversen involvierten
Fachärzte ein breiter Fächer von Verweisungstätigkeiten existiert. Mit
Blick auf diese Zumutbarkeitsprofile ist erstellt, dass dem
Beschwerdeführer auf dem – bei der Beurteilung der Erwerbs(un)fä-
higkeit zu unterstellenden – ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 8
ATSG) ein genügende Auswahl verschiedener möglicher Tätigkeiten
offen steht (vgl. BGE 110 V 273 Erw. 4b S. 276; vgl. hierzu auch Urteile
des EVG I 858/05 vom 6. April bzw. I 332/06 vom 23. Juni 2006 sowie
des Bundesgerichts U 232/06 vom 6. März 2007).
Es ist demnach mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweis-
grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. BGE 126 V 353
E. 5b, BGE 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen) erstellt, dass in der Zeit
zwischen der ursprünglichen rentenabweisenden rechtskräftigen Ver-
fügung vom 28. März 2007 und der angefochtenen Verfügung vom
15. Januar 2008 keine wesentliche Veränderung des Gesundheitszu-
standes des Beschwerdeführers eingetreten ist. Daran vermögen auch
dessen Vorbringen nichts zu ändern. Nachfolgend ist im Rahmen der
Seite 17
C-637/2008
Bemessung der Invalidität weiter zu prüfen, ob sich dieser Umstand
rentenwirsam auswirkt, und wenn ja, in welchem Ausmass.
5.
5.1 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss
Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Ein-
kommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkom-
men, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede-
rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgegli-
chener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalidenein-
kommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie er-
zielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Va-
lideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der
Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkom-
men ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenüber-
gestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invalidi-
tätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensver-
gleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, BGE 128 V 29 E. 1).
5.2 Für die Ermittlung des Einkommens, welches die versicherte Per-
son ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entschei-
dend, was sie im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als gesunde
tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten,
nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung an-
gepassten Verdienst angeknüpft (BGE 129 V 222 E. 4.3.1; RKUV 2006
U 568 S. 66 E. 2).
5.2.1 In seiner Neuanmeldung vom 26. April 2007 machte der Be-
schwerdeführer – wie bereits dargelegt – eine Verschlechterung des
Gesundheitszustands geltend. Hinweise darauf lieferte die Durchfüh-
rung der Arthroskopie im Juli 2007 (act. 80). Unter diesen Umständen
ist hinsichtlich der Bemessung der Invalidität bzw. der Durchführung
des Einkommensvergleichs auf die Begebenheiten im Jahr 2007 abzu-
stellen.
5.2.2 Gemäss Fragebogen für den Arbeitgeber vom 1. Juli 2005 arbei-
tete der Beschwerdeführer vom 9. September 2003 bis Ende Septem-
ber 2004 und somit letztmals vor über fünf Jahren in seiner ange-
stammten Tätigkeit als Koch (vgl. auch Bst. A. hiervor). Da das deut-
Seite 18
C-637/2008
sche Einkommen im Kochberuf, welches der Versicherte heute ohne
jegliche gesundheitliche Einschränkungen erzielen könnte, aufgrund
der gesamten Akten nicht ausgewiesen ist und weil nicht rechtsgenüg-
lich erstellt ist, aus welchen Gründen (wirtschaftlich und/oder gesund-
heitlich) er die Stelle im M._______ verloren hatte, ist vorliegend so-
wohl das hypothetische Validen- als auch das hypothetische
Invalideneinkommen anhand der Tabellenlöhne der Schweizerischen
Lohnstrukturerhebung (im Folgenden: LSE) des Jahres 2006 zu be-
stimmen.
5.2.3 Hinsichtlich der Bestimmung des hypothetischen Valideneinkom-
mens ist in Anbetracht des Bildungstandes des Beschwerdeführers
und aufgrund der angestammten und ausgeübten Tätigkeit als gelern-
ter Koch auf den Wert der Tabellenlöhne im Bereich Gastgewerbe für
Männer, welche selbstständige und qualifizierte Arbeiten verrichten,
abzustellen. Dieser Wert belief sich für Männer im privaten Sektor im
Anforderungsniveau 1 und 2 auf monatlich brutto Fr. 5'028.-- bei einer
wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden (vgl. hierzu BGE 126 V 75
E. 3b bb) und inkl. 13. Monatslohn (online auf der Webseite des
Bundesamtes für Statistik, [im Folgenden: Webseite
BfS] > Themen > Arbeit,Erwerb > Publikationen > LSE 2006, Tabelle
TA1, Wirtschaftszweig 55 [Gastgewerbe], besucht am 21. Oktober
2009 [ebenso die nachfolgenden Seiten]). Unter Umrechnung dieses
Einkommens auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im
Gastgewerbe von 42.1 Stunden im Jahr 2007 (Webseite BfS >
Themen > Arbeit,Erwerb > Erwerbstätigkeit und Arbeitszeit >
detaillierte Daten > Statistik der betriebsüblichen Arbeitszeit >
Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen, in Stunden
pro Woche 1990-2008, Abschnitt H [Gastgewerbe], Ziff. 55) und unter
Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung für Männer im Gastge-
werbe von 2006 auf 2007 (Wert 2006: 117.0, Wert 2007: 118.7; Web-
seite BfS > Themen > Arbeit,Erwerb > Löhne,Erwerbseinkommen >
detaillierte Daten > schweizerischer Lohnindex nach Branche, Tabelle
1.1.93, Wirtschaftszweige 50 bis 55 [Handel; Reparatur;
Gastgewerbe]) resultiert demnach ein jährliches hypothetisches
Valideneinkommen von Fr. 64'426.--.
5.3 Für die Bestimmung des hypothetischen Invalideneinkommens
(vgl. E. 5.1 hiervor) ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation
auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht (BGE 129
V 472 E. 4.2.1, 126 V 75 E. 3b aa). Im Rahmen der Invaliditätsbemes-
Seite 19
C-637/2008
sung darf bei der Bestimmung des trotz der gesundheitlichen Beein-
trächtigung zumutbarerweise erzielbaren Einkommens nicht von reali-
tätsfremden Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden. Von der versi-
cherten Person können nur Vorkehren verlangt werden, die unter Be-
rücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenhei-
ten des Einzelfalles zumutbar sind (BGE 113 V 22 E. 4a; ZAK 1989
S. 321 E. 4a). Hat die versicherte Person nach Eintritt des Gesund-
heitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue
Erwerbstätigkeit aufgenommen, so können nach der Rechtsprechung
ebenfalls Tabellenlöhne gemäss den LSE herangezogen werden (BGE
129 V 472 E. 4.2.1, 126 V 75 E. 3b/bb; RKUV 1999 U 343 S. 412 E. 4b
aa).
5.3.1 Das hypothetische Invalideneinkommen ist vorliegend mit Blick
auf die gesamten Umstände in erwerblicher Hinsicht bzw. die vorste-
hend erwähnte höchstrichterliche Rechtsprechung ebenfalls anhand
der Tabellenlöhne der LSE 2006 zu bestimmen. Mit Blick auf das
schlüssige und überzeugende medizinisch-theoretische Zumutbar-
keitsprofil ist auf den Zentralwert für Männer in Hilfsarbeitertätigkeiten
abzustellen, für die keine Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt
sind. Gemäss LSE 2006, Tabelle TA1, belief sich dieser Zentralwert für
die mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten beschäftigen Männer im
privaten Sektor (Anforderungsniveau 4) auf monatlich brutto
Fr. 4'732.-- bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und
inkl. 13. Monatslohn (Webseite BfS > Themen > Arbeit,Erwerb > Publi-
kationen > LSE 2006, Resultate auf nationaler Ebene, Tabelle TA1, To-
tal). Unter Umrechnung dieses Einkommens auf die betriebsübliche
wöchentliche Arbeitszeit von 41.7 Stunden im Jahr 2007 (Webseite
BfS > Themen > Arbeit,Erwerb > Erwerbstätigkeit und Arbeitszeit > de-
taillierte Daten > Statistik der betriebsüblichen Arbeitszeit > Betriebs-
übliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen, in Stunden pro Woche
1990-2008, Abschnitt A-O [Total], Ziff. 01-93) und unter Berücksichti-
gung der Nominallohnentwicklung von 2006 auf 2007 (Totalwert 2006:
115.5, Totalwert 2007: 117.4; Webseite BfS > Themen > Arbeit,Erwerb
> Löhne,Erwerbseinkommen > detaillierte Daten > schweizerischer
Lohnindex insgesamt, Tabelle 1.1.93, Total) resultiert demnach als
Zwischenergebnis ein hypothetisches Valideneinkommen von
Fr. 60'171.--.
5.3.2 Unter Berücksichtigung des – von der Vorinstanz vorgenomme-
nen und in der Höhe nicht zu beanstandenden (vgl. hierzu BGE 126 V
Seite 20
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75 E. 6 S. 81) – behinderungsbedingten Abzugs von 10 % resultiert
schliesslich ein jährliches hypothetisches Invalideneinkommen in der
Höhe von Fr. 54'154.--.
5.4 Aus der Gegenüberstellung eines hypothetischen jährlichen Vali-
deneinkommens von Fr. 64'426.-- und eines hypothetischen Invaliden-
einkommens von Fr. 54'154.-- ergibt sich bei einer Erwerbseinbusse
von Fr. 10'272.-- ein Invaliditätsgrad von 16 % (zur Rundung vgl. BGE
130 V 121 E. 3.2 und 3.3), was keinen Anspruch auf eine IV-Rente er-
gibt.
6.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erweist sich die angefochtene
Verfügung der Vorinstanz vom 15. Januar 2008 im Ergebnis als rech-
tens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde vom 27. Januar
bzw. 18. Februar 2008 als unbegründet abzuweisen ist.
7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
7.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis in Verbindung mit Art. 69 Abs. 2 IVG (in
der seit dem 1. Juli 2006 gültigen Fassung) ist das Beschwerdeverfah-
ren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-
Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig.
Die Verfahrenskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie sind nach dem Verfahrensauf-
wand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis
Fr. 1'000.-- festzusetzen (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Für das vorliegende
Verfahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 400.-- zu bestimmen und
mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
7.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begeh-
ren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis-
mässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als
Bundesbehörde hat die Vorinstanz jedoch keinen Anspruch auf Partei-
entschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Dem unterliegenden Beschwerdeführer
Seite 21
C-637/2008
ist entsprechend dem Verfahrensausgang keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 400.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 400.-- verrechnet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______)
- Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Michael Peterli Roger Stalder
Seite 22
C-637/2008
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
Seite 23