C-6387/2007 - Abteilung III - Filmwesen - Rückerstattung Filmförderbeiträge (Verfügung vom 1...

Abtei lung II I
C-6387/2007/frj/fas
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . J u n i 2 0 0 9
Richter Johannes Frölicher (Vorsitz),
Richter Michael Peterli, Richterin Franziska Schneider,
Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.
A._______ Sàrl,
vertreten durch Herr Rechtsanwalt Guido Schmidhäusler,
Mosenstrasse 46, 8854 Galgenen,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kultur BAK,
Hallwylstrasse 15, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Rückerstattung Filmförderbeiträge (Verfügung vom
15. August 2007).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6387/2007
Sachverhalt:
A.
Mit Eingabe vom 27. August 2003 stellte die A._______ Sàrl ein
Gesuch für einen Bundesbeitrag an die Herstellung des in
Koproduktion geplanten Kino-Spielfilmprojekts „X._______“ (Akt. 6/1).
Nach Prüfung der eingereichten Unterlagen sprach das Bundesamt für
Kultur (BAK) mit Verfügung vom 1. Oktober 2004 einen
Herstellungsbeitrag von Fr. 150'000.- für die geplante Filmproduktion
zu (Akt. 6/5). Mit E-Mail vom 24. Februar 2005 informierte die
A._______ Sàrl das BAK, die Dreharbeiten hätten aufgrund
verschiedener Unglücksfälle unterbrochen werden müssen (Akt. 6/7).
Am 23. August 2006 gab die A._______ Sàrl dem BAK bekannt, die
Bemühungen, das Filmprojekt noch zu realisieren, seien gescheitert.
Von dem vom BAK ausbezahlten Betrag von Fr. 150'000.- seien noch
Fr. 133'000.- vorhanden. Da für ein anderes Filmprojekt ein Beitrag
des BAK von 165'000.- in Aussicht stehe, könnte dafür nur die
Differenz von Fr. 32'000.- ausbezahlt werden (Akt. 6/7). Mit E-Mail vom
30. August 2006 teilte das BAK der A._______ Sàrl mit, der Förder-
beitrag für „X._______“ müsse zurückgefordert werden, da das Projekt
nicht realisiert werde. Sofern getätigte Ausgaben geltend gemacht
werden sollten, sei eine Endabrechnung einzureichen. Eine
Verrechnung mit dem zweiten Projekt werde schwieriger, weil die
Dreharbeiten auf das Jahr 2007 verschoben worden seien (Akt. 6/11).
Die Geschäftsführerin der A._______ Sàrl informierte das BAK am
8. September 2006, sie sei zur Zeit im Mutterschaftsurlaub. Ab dem
15. September bearbeite eine neue Mitarbeiterin die Dossiers. Das
Dossier „X._______“ und die Abrechnung werde sie sobald wie
möglich vorbereiten lassen (Akt. 6/12). Mit Verfügung vom 15. August
2007 widerrief das BAK seine Verfügung vom 1. Oktober 2004 und
forderte den Betrag von Fr. 133'000.- zuzüglich einen Zins von
Fr. 18'840.- (Zins von jährlich 5 % seit dem 1. Oktober 2004) zurück
(Akt. 6/14). Am 27. September 2007 ging beim BAK der von der
A._______ Sàrl einbezahlte Betrag von Fr. 133'000.- ein (Akt. 6 S. 2).
B.
Gegen diese Verfügung liess die A._______ Sàrl, vertreten durch
Rechtsanwalt Schmidhäusler, am 18. September 2007 beim Eidgenös-
sischen Departement des Innern (EDI) Beschwerde erheben und –
unter Kosten- und Entschädigungsfolge – die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung beantragen. Stattdessen sei die Beschwerde-
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führerin zu verpflichten, dem BAK einen Betrag von Fr. 112'694.40,
eventuell Fr. 133'000.- ohne Zins, zurückzuzahlen (Akt. 1).
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus,
der Abbruch des Projektes sei unverschuldet erfolgt und eine Abmah-
nung, wie in Art. 28 des Subventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990
(SuG, SR 616.1) vorgesehen, habe nicht stattgefunden, weshalb für
die Zinsforderung keine Rechtsgrundlage bestehe. Zudem stelle sich
die Frage, ob das BAK nicht nur denjenigen Betrag zurückfordern
dürfe, der die erhaltene Subventionszahlung abzüglich 50 % der in der
Schweiz angefallenen Produktionskosten von Fr. 38'305.80 übersteige.
Bei dieser Berechnungsweise wären lediglich Fr. 112'694.40 zurückzu-
erstatten. Im Übrigen sei die Zinsberechnung des BAK auch deshalb
nicht korrekt, weil der Zins ab dem 1. Oktober 2004 berechnet worden
sei, das Geld aber erst am 10. Oktober 2004 dem Konto der
Beschwerdeführerin gutgeschrieben worden sei.
C.
Das EDI leitete die Beschwerde mit Schreiben vom 21. September
2007 an das Bundesverwaltungsgericht weiter. Das Departement
verneinte seine Zuständigkeit, weil es sich vorliegend nicht um eine
Streitigkeit betreffend Zusprechung einer Finanzhilfe im Sinne von
Art. 32 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 14 des Bundesgesetzes vom
14. Dezember 2001 über Filmproduktion und Filmkultur (Filmgesetz,
FiG, SR 443.1) handle. Die Zuständigkeit richte sich deshalb nach den
allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege (Akt. 1).
D.
Nach Eingang des mit Zwischenverfügung vom 8. Oktober 2007 auf
Fr. 1000.- festgesetzten Kostenvorschusses (Akt. 2 und 4) reichte das
BAK mit Datum vom 29. November 2007 seine Vernehmlassung ein
und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Akt. 6). In formeller
Hinsicht stelle sich bei der Auslegung von Art. 32 FiG nicht nur die
Frage der Zuständigkeit, sondern auch der Kognition, weil sich bei der
Festsetzung des Umfanges der Rückforderung auch Ermessensfragen
stellten. Es sei daher zu klären, ob der Ausschluss der Angemessen-
heitsprüfung gemäss Art. 32 Abs. 3 FiG auch für das Rückforderungs-
verfahren gelte.
Zum Materiellen führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, es sei
unbestritten, dass die Dreharbeiten für „X._______“ bereits nach zwei
Wochen hätten abgebrochen werden müssen und der Film in der
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Folge nicht mehr habe realisiert werden können. Zugunsten der
Beschwerdeführerin könne auch davon ausgegangen werden, dass sie
an den Umständen, die zum Scheitern des Projekts führten, kein Ver-
schulden trage. Weil das Fertigstellen des Films nachträglich unmög-
lich geworden sei, richte sich die Rückforderung nach Art. 28 SuG.
Eine Mahnung unter Androhung der Rückforderung habe sich aber
unter den gegebenen Umständen erübrigt; die Beschwerdeführerin
habe die Rückerstattungspflicht denn auch nie bestritten. Man könnte
sich hingegen fragen, ob eine Mahnung bezüglich der Endabrechnung
hätte erfolgen müssen. In der angefochtenen Verfügung sei aber
zugunsten der Beschwerdeführerin angenommen worden, die behaup-
teten Aufwendungen seien tatsächlich erbracht worden. Aus dem
Umstand, dass keine Abrechnung eingefordert wurde, sei der
Beschwerdeführerin jedenfalls kein Nachteil entstanden.
Die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Berechnung der
Rückerstattung würde im Ergebnis dazu führen, dass aus einem
gescheiterten Projekt ein Gewinn erzielt würde, was dem Zweck der
Filmförderung bzw. des Subventionsrechts widerspreche. Angesichts
des klaren Wortlauts von Art. 28 SuG könne auf die Erhebung von
Verzugszinsen nur bei einem Härtefall verzichtet werden. Ein solcher
liege aber nicht vor. Dem fehlenden oder jedenfalls nicht nachweis-
baren Verschulden der Beschwerdeführerin am Scheitern des Projekts
sei insofern Rechnung getragen worden, als die getätigten Auslagen
angerechnet worden seien. Ob für den Beginn der Zinspflicht gemäss
Art. 28 SuG das Datum des Zahlungsauftrages oder der Zeitpunkt des
Eingangs beim Subventionsempfänger massgebend sei, könne offen
bleiben, weil der Zins ohnehin nur bis zum 1. August 2007 und nicht
bis zum Entscheiddatum (15. August 2007) oder bis zum Zahlungs-
termin (Ende September 2007) gerechnet worden sei.
E.
Mit Replik vom 2. Februar 2008 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest. Unter Hinweis auf weitere Beweismittel brachte sie vor,
das BAK habe bereits im Februar 2006 gewusst, dass das Projekt
„X._______“ definitiv gescheitert sei. Bei Erlass der angefochtenen
Verfügung am 15. August 2007 sei der Rückforderungsanspruch
deshalb bereits verjährt gewesen. Zudem hätte das BAK der
Beschwerdeführerin umgehend, nachdem es vom Scheitern des
Projektes Kenntnis erhalten hatte, und unmissverständlich mitteilen
müssen, dass die ausgerichtete Finanzhilfe zuzüglich einem Zins von
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5 % seit Auszahlung zurück gefordert werde und eine Übertragung auf
das zweite Projekt nicht möglich sei. Die Beschwerdeführerin hätte
den Restbetrag unverzüglich zurückerstattet und nicht auf ihrem Konto
gelassen, auf welchem sie kaum Zins erhalte.
Bei einem bereits begonnenen Projekt, das unverschuldet abge-
brochen werden müsse, komme jedenfalls nicht Art. 28 Abs. 1 SuG,
sondern allenfalls dessen Abs. 2 zur Anwendung. Dabei müssten die
Umstände, die zum Abbruch des Projektes geführt hätten, bei der
Bemessung des Rückerstattungsbetrages berücksichtigt werden. Bei
unverschuldeter Unmöglichkeit müsste die Regelung von Art. 30
Abs. 3 SuG, wonach eine Verzinsungspflicht nur bei schuldhaftem
Verhalten bestehe, analog angewendet werden.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz werfe das abgebrochene Projekt
keinen Gewinn ab. Der Beschwerdeführerin seien zusätzlich zu den
Fremdauslagen von über Fr. 76'000.- erhebliche interne Kosten ange-
fallen, die nicht verrechnet werden könnten. Der tatsächlich getätigte
Aufwand – einschliesslich der Bemühungen, das Projekt doch noch zu
realisieren – sei wesentlich grösser gewesen als budgetiert. Diese
Umstände habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt. Zudem habe sie
der Beschwerdeführerin vor Erlass der Verfügung das rechtliche Gehör
nicht gewährt und ihr damit auch nicht Gelegenheit gegeben, zu
belegen, dass das Geld für Ausgaben und Aufwendungen Dritter
verwendet worden sei.
F.
Mit Duplik vom 3. April 2008 nahm die Vorinstanz eingehend zu den
Fragen der Verrechnung und der Verjährung sowie weiteren Vorbringen
der Beschwerdeführerin Stellung (Akt. 15). Es sei zwar möglich, dass
zwischen den beiden – bei der Beschwerdeführerin und beim BAK
zuständigen Personen – die Möglichkeit der Verrechnung besprochen
worden sei. Daraus könne aber kein Vertrauensschutzinteresse
abgeleitet werden. Eine Verrechnung der beiden Forderungen wäre
schon deshalb nicht möglich gewesen, weil der Anspruch auf einen
Herstellungsbeitrag für das zweite Projekt erst dann entstanden sei,
als die Beschwerdeführerin dieses zweite Projekt bereits an eine
andere Gesellschaft abgetreten hatte. Die Verjährungsfrist beginne
erst zu laufen, wenn die Behörde vom Rechtsgrund des Anspruchs
Kenntnis erhalten habe. Dies setze sichere Kenntnis und nicht bloss
Vermutungen voraus. Diese Voraussetzung sei erst am 23. August
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2006 erfüllt gewesen. Betreffend der Verzinsungspflicht habe das BAK
ein gewisses Verständnis für die Empörung der Beschwerdeführerin,
weil der Zinssatz von 5 % heute kaum (mehr) realistisch sei. Die
Pflicht zur Verzinsung sei in Art. 28 SuG aber verschuldensunabhängig
ausgestaltet. Auf das Einfordern des Zinses könne daher nur in einem
Härtefall verzichtet werden. Die Beschwerdeführerin habe aber weder
einen Härtefall geltend gemacht noch entsprechende Unterlagen
eingereicht. Im Übrigen sei die in der Replik angeführte Ausgabe von
Fr. 54'985.- an den französischen Koproduzenten in der Abrechnung
falsch oder zumindest missverständlich deklariert worden. Eine solche
Zahlung sei weder im Budget noch im Koproduktionsvertrag vorge-
sehen gewesen und wäre vom BAK auch nicht ohne Weiteres akzep-
tiert worden.
G.
Mit Verfügung vom 14. April 2008 erklärte der Instruktionsrichter den
Schriftenwechsel als abgeschlossen (Akt. 16).
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin hat, entsprechend der Rechtsmittelbelehrung
in der angefochtenen Verfügung, die Beschwerde beim Eidgenössi-
schen Departement des Innern (EDI) eingereicht, welches seine
Zuständigkeit jedoch verneint hat.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden.
1.2 Das Bundesamt für Kultur (BAK) ist eine Vorinstanz im Sinne von
Art. 33 Bst. d VGG. Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. b VGG ist die Be-
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schwerde an das Bundesverwaltungsgericht unzulässig gegen Verfü-
gungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache
oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. c-f
VGG anfechtbar sind.
1.3 Zu prüfen ist, ob gemäss Art. 32 FiG das EDI und nicht das
Bundesverwaltungsgericht die zuständige Beschwerdeinstanz ist.
Nach Art. 32 FiG richten sich das Verfahren und die Rechtsmittel nach
den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Abs. 1).
Gegen Verfügungen des Bundesamtes über Finanzhilfen (Art. 14)
kann beim Departement Beschwerde geführt werden (Abs. 2). In
Beschwerdeverfahren gegen Verfügungen über Finanzhilfen ist die
Rüge der Unangemessenheit unzulässig (Abs. 3). Gemäss Art. 14
Abs. 1 FiG werden Finanzhilfen und andere Formen der Unterstützung
vom zuständigen Bundesamt (BAK) zugesprochen.
1.4 Die Vorinstanz ging offenbar von der Annahme aus, eine
Verfügung über Finanzhilfen im Sinne von Art. 32 Abs. 2 und 3 FiG in
Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 FiG liege auch dann vor, wenn damit
über die Rückerstattungspflicht einer gestützt auf Art. 14 Abs. 1 FiG
zugesprochenen Finanzhilfe entschieden wurde (vgl. Akt. 6 S. 3).
Demgegenüber verneinte das EDI seine Zuständigkeit mit der
Begründung, die angefochtene Verfügung sei gestützt auf Art. 28 SuG
(und nicht Art. 14 FiG) erlassen worden, weshalb die allgemeinen
Bestimmungen über die Bundesrechtspflege zur Anwendung kämen.
1.4.1 Die Bestimmungen zum Verfahren und den Rechtsmitteln
wurden im Rahmen der Revision der Bundesrechtspflege geändert. In
der Fassung vom 14. Dezember 2001 war die Zuständigkeit des
Departements als Beschwerdeinstanz in Art. 14 Abs. 3 Satz 1 FiG
verankert. Satz 2 dieser Bestimmung schloss die Rüge der Unange-
messenheit aus. Laut Art. 32 (in der bis Ende Dezember 2006 gültigen
Fassung) richteten sich das Verfahren und die Rechtsmittel nach den
Bestimmungen des VwVG und des Bundesrechtspflegegesetzes vom
16. Dezember 1943 (OG, BS 3 521, in Kraft bis Ende Dezember 2006).
Da Art. 99 Abs. 1 Bst. h OG bei Entscheiden über die Bewilligung oder
Verweigerung von Subventionen, auf die das Bundesrecht keinen
Anspruch einräumt, und Art. 100 Abs. 1 Bst. q Ziff. 2 OG Verfügungen
im Bereich der Filmförderung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht als unzulässig erklärten, war der Bundesrat
gemäss Art. 72 Bst. a VwVG (in der bis Ende Dezember 2006 gültigen
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Fassung) letztinstanzliche Beschwerdeinstanz (vgl. auch NAHALIE ZUF-
FEREY/PATRICE AUBRY, Loi sur le cinéma, Bern 2006, Art. 14 N 66 ff.).
1.4.2 Seit dem Inkrafttreten der Rechtsweggarantie (Art. 29a der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]) und der Reform der Bundesrechtspflege am
1. Januar 2007 besteht auch im Bereich der Bundessubventionen ein
grundsätzlicher Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz (vgl. auch
Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar
2001, BBl 2001 4202, S. 4227 und 4215). Verfügungen von Vorinstan-
zen im Sinne von Art. 33 VGG sind in der Regel direkt beim Bundes-
verwaltungsgericht anfechtbar. Art. 32 Abs. 2 FiG stellt eine der
Ausnahmen vom Grundsatz der direkten Anfechtbarkeit dar und sieht
zunächst ein verwaltungsinternes Beschwerdeverfahren vor. Ein dem
gerichtlichen Verfahren vorgeschaltetes verwaltungsinternes Be-
schwerdeverfahren ist unter anderem in denjenigen Bereichen vorge-
sehen, in welchen der verfügenden Behörde ein weites Mass an
Ermessen zukommt (siehe MICHEL BESSON, Die Vorinstanzen des
Bundesverwaltungsgerichts und Anforderungen an die vorinstanz-
lichen Verfahren, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.],
Das Bundesverwaltungsgericht: Stellung und Aufgaben, St. Gallen
2008, S. 198 f.; vgl. auch REGINA KIENER in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 47
N 10 und 13).
Dem BAK kommt insbesondere dort ein grosser Ermessensspielraum
zu, wo es um die Gewährung oder Verweigerung von Finanzhilfen
geht, zumal diese als Ermessenssubventionen ausgestaltet sind (vgl.
ZUFFEREY/AUBRY, a.a.O., Art. 14 N 61). Nicht im Ermessen der Ver-
waltung steht jedoch der Entscheid, ob eine bereits zugesprochene
Finanzhilfe zu widerrufen oder zurückzufordern ist. Insofern erscheint
die Zuständigkeitsabgrenzung des EDI folgerichtig.
1.4.3 Gegen die Zuständigkeit des EDI spricht im Übrigen auch der
Umstand, dass im Beschwerdeverfahren der doppelte Instanzenzug
den Regelfall bildet. Bereits unter der Herrschaft des OG war im
Bereich des Subventionsrechts der Ausschluss der Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde an das Bundesgericht auf Entscheide über die
Bewilligung oder Verweigerung von Subventionen (auf die das Bundes-
recht keinen Anspruch einräumt) beschränkt. Nicht vom Ausnahme-
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katalog erfasst wurden hingegen der Widerruf gemäss Art. 30 SuG
(vgl. Art. 101 Bst. d OG) oder die Rückforderung einer Finanzhilfe
gestützt auf Art. 28 SuG. Im Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) wurde die bisher geltende Rechtslage übernom-
men (HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Bundesge-
richtsgesetz [BGG]: Bundesgesetz über das Bundesgericht, Hand-
kommentar, Bern 2007, zu Art. 83 Rz. 77, THOMAS HÄBERLI, in: Basler
Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 194 zu Art. 83
BGG). Gemäss Art. 83 Bst. k BGG ist die Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide betreffend
Subventionen, auf die kein Anspruch besteht. Weder der Widerruf noch
andere Entscheide, mit denen von einer Subventionszusicherung
abgewichen wird, fallen jedoch unter diese Ausnahmebestimmung
(HÄBERLI, a.a.O. N. 205).
1.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das EDI seine Zustän-
digkeit zur Beurteilung der Streitsache zu Recht verneint hat. Da
demnach keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. a in
Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG vorliegt, ist das Bundesverwal-
tungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
den Vorschriften des VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
2.1 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene
Verfügung ohne Zweifel besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Zudem hat sie am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie ist daher zur Beschwerde-
führung legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem sie auch den
einverlangten Verfahrenskostenvorschuss fristgemäss geleistet hat, ist
auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52
VwVG) einzutreten.
2.2 Da es sich vorliegend nicht um eine Beschwerde gegen eine
Verfügung über Finanzhilfen im Sinne von Art. 32 Abs. 2 und 3 FiG
handelt, richten sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts
bzw. die zulässigen Rügen nach Art. 49 VwVG. Demnach kann die
Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder
der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
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Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unange-
messenheit des Entscheids beanstandet werden.
Auch bei voller Kognition überprüft das Bundesverwaltungsgericht die
Bewertung von Subventionsvergaben nur mit Zurückhaltung, soweit es
um die Ermessensausübung durch die Subventionsbehörde geht. Sind
hingegen die Auslegung und Anwendung von Rechtsvorschriften
streitig oder werden Verfahrensmängel in der Vergabepraxis gerügt,
hat die Rechtsmittelbehörde die erhobenen Einwendungen in freier
Kognition zu prüfen (Urteil BVGer B-2782/2007 vom 4. Oktober 2007
E. 2, Urteil BVGer B-86/2007 vom 11. Juli 2007 E. 2).
3.
Die Verfahrensbeteiligten stimmen darin überein, dass die Beschwer-
deführerin grundsätzlich die erhaltenen Filmförderbeiträge (teilweise)
zurückzuerstatten hatte, weil sie das Projekt, für das sie die Finanz-
hilfen erhalten hat, nicht realisieren konnte. Umstritten ist jedoch die
Berechnung des Rückforderungsbetrages und die Verzinsungspflicht.
Weiter macht die Beschwerdeführerin die Verjährung des Rückfor-
derungsanspruchs sowie – in formeller Hinsicht – eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs geltend.
4.
Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV) dient einerseits der Sachverhaltsaufklärung und stellt ande-
rerseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der
Parteien dar. Der Anspruch umfasst insbesondere deren Recht, sich
vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur
Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die
Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden
und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken
oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses
geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit
Hinweisen).
4.1 Die Art. 26 ff. VwVG konkretisieren die aus dem grundrechtlichen
Anspruch fliessenden Verfahrensgarantien. Gemäss Art. 30 VwVG hört
die Behörde – sofern nicht ein Ausnahmefall im Sinne von Abs. 2
vorliegt – die Parteien an, bevor sie eine Verfügung erlässt. Der
Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet die Rechte der
Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den
Prozess der Entscheidfindung. Bevor die Behörde einen Entscheid
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trifft, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift, hat sie ihn
davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu geben, sich
vorgängig zu äussern.
4.2 Mit E-Mail vom 30. August 2006 teilte die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin mit, dass der Förderbeitrag zurückgefordert
werden müsse und eine Abrechnung einzureichen sei, sofern getätigte
Ausgaben geltend gemacht würden. Eine Verrechnung mit dem zwei-
ten Projekt sei „schwieriger“ (Akt. 6/11). Nachdem die Beschwerde-
führerin mit E-Mail vom 8. September 2006 die Abrechnung sobald wie
möglich in Aussicht gestellt hatte, diese aber nicht einreichte, reagierte
das BAK erst am 15. August 2007 (mithin fast ein Jahr später), indem
es unmittelbar eine Verfügung betreffend Rückforderung erliess. Das
Nichteinreichen der Abrechnung stellt zwar eine Verletzung der Mit-
wirkungspflicht dar, erlaubt der Behörde jedoch nicht, ohne vorgängige
Anhörung aufgrund der Akten zu entscheiden (vgl. auch nachfolgende
E. 5.4.1). Indem die Vorinstanz vor Erlass der Verfügung nicht bekannt
gab, wie der Rückforderungsbetrag bemessen werden soll, und keine
Anhörung durchführte, hat sie den Anspruch auf rechtliches Gehör der
Beschwerdeführerin verletzt.
4.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen
Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in
der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE
127 V 431 E. 3d/aa, BGE 126 I 19 E. 2d/bb). Nach der Rechtspre-
chung kann eine Verletzung des Gehörsanspruchs aber als geheilt
gelten, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs
(also etwa die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht oder Begrün-
dung) in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die
Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie
die untere Instanz. Die Heilung ist aber ausgeschlossen, wenn es sich
um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte han-
delt, zudem darf den Beschwerdeführenden kein Nachteil erwachsen
und die Heilung soll die Ausnahme bleiben (BGE 129 I 129 E. 2.2.3,
BGE 126 V 130 E. 2b, BGE 126 I 68 E. 2).
4.4 Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist die hier in
Frage stehende Gehörsverletzung einer Heilung nicht zugänglich, weil
die Sache – trotz Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels –
nicht entscheidreif ist. Zudem stellen sich bei der Rechtsanwendung
auch Ermessensfragen, die grundsätzlich von der fachkundigen Ver-
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waltung zu beantworten sind und vom Gericht nur mit der erforder-
lichen Zurückhaltung, d.h. unter Beachtung der angestammten Rollen
von Verwaltung und Justiz, überprüft werden (vgl. E. 2.2 hiervor; BGE
129 II 331 E. 3.2; BVGE 2007/27 E. 10.4). Weiter gilt es zu beachten,
dass den Beschwerdeführenden grundsätzlich ein doppelter Instan-
zenzug offen stehen soll.
5.
Die Vorinstanz hat die streitige Rückforderungsverfügung gestützt auf
Art. 28 SuG erlassen.
5.1 Art. 28 SuG regelt die Nichterfüllung oder mangelhafte Erfüllung
bei Finanzhilfen: Erfüllt der Empfänger seine Aufgabe trotz Mahnung
nicht, so zahlt die zuständige Behörde die Finanzhilfe nicht aus oder
fordert sie samt einem Zins von jährlich 5 % seit der Auszahlung
zurück (Abs. 1). Erfüllt der Empfänger seine Aufgabe trotz Mahnung
mangelhaft, so kürzt die zuständige Behörde die Finanzhilfe ange-
messen oder fordert sie teilweise samt einem Zins von jährlich 5 %
seit der Auszahlung zurück (Abs. 2). In Härtefällen kann auf eine
Rückforderung ganz oder teilweise verzichtet werden (Abs. 3). Vorbe-
halten bleibt die Durchsetzung der Vertragserfüllung bei vertraglichen
Finanzhilfen (Abs. 4).
5.1.1 Art. 28 Abs. 1 und 2 SuG setzen voraus, dass der Empfänger
einer Finanzhilfe seine Aufgabe „trotz Mahnung“ nicht erfüllt. Nach
Ansicht der Vorinstanz konnte im vorliegenden Fall auf eine Mahnung
verzichtet werden, weil die Beschwerdeführerin bereits mitgeteilt hatte,
das Projekt könne nicht realisiert werden. Es fragt sich daher, wie die
Voraussetzung der Mahnung zu qualifizieren ist, und ob der Gesetz-
geber mit Art. 28 SuG auch die Fälle nachträglicher Unmöglichkeit –
bei welchen eine Erfüllungsmahnung sinnlos erscheint – regeln wollte,
oder ob die Bestimmung nur anwendbar ist, wenn eine Erfüllung
grundsätzlich noch möglich wäre. Zur Beantwortung dieser Frage ist
zunächst auf das Rückforderungssystem des SuG und die Funktion
der in Art. 28 SuG vorgesehenen Mahnung einzugehen.
5.1.2 Die weiteren Rückforderungsgründe sind in den Art. 29 bis 31
SuG vorgesehen: die Rückerstattung bei Zweckentfremdung und Ver-
äusserung eines Objektes (Art. 29 SuG), der Widerruf bei ursprüng-
licher Fehlerhaftigkeit einer Finanzhilfe- oder Abgeltungsverfügung
(Art. 30 SuG) sowie der Rücktritt von Finanzhilfe- oder Abgeltungs-
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verträgen (Art. 31 SuG). Eine ausdrückliche Regelung bei nachträg-
licher unverschuldeter Unmöglichkeit enthält das Gesetz somit nicht.
5.1.3 Art. 28 SuG betrifft – im Unterschied zum Widerruf gemäss
Art. 30 SuG – nur die Finanzhilfen. In der Botschaft (Botschaft des
Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltun-
gen vom 15. Dezember 1986 [BBl 1987 I 369, im Folgenden: Botschaft
SuG]) wird dazu ausgeführt, bei einer Finanzhilfe solle sich der
Empfänger grundsätzlich durch Rückzahlung der Finanzhilfe seiner
Aufgabe entledigen können. Die in der Vernehmlassungsvorlage vor-
gesehene zwangsweise Durchsetzung entspreche dem Grundsatz der
Freiwilligkeit des geförderten Verhaltens in der Regel nicht und wäre
daher unverhältnismässig. Deshalb werde in Art. 28 und Art. 29 vom
Grundsatz ausgegangen, dass Fehler in der Erfüllung, Zweckentfrem-
dung und Veräusserung eine Rückerstattungspflicht begründen. In
Fällen, in welchen die blosse Rückforderung das öffentliche Interesse
schädigen würde, sei ein vertragliches Subventionsverhältnis zu
begründen, mit dem eine stärkere Bindungswirkung erreicht werden
könne (S. 414). Zur Funktion der Mahnung enthält die Botschaft SuG
keine Ausführungen. Bei den parlamentarischen Beratungen gaben die
Art. 28 ff. zu keinen Diskussionen Anlass (vgl. Amtliches Bulletin der
Bundesversammlung [AB] 1989 N 436, AB 1990 S 18).
5.1.4 Nach den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts
vom 30. März 1911 (OR, SR 220) wird der Schuldner einer Leistung
mit der Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1
OR). Erst wenn der Schuldner in Verzug ist, kann der Gläubiger
gemäss Art. 107 ff. OR den Rücktritt vom Vertrag erklären und hat –
sofern es sich um eine Geldschuld handelt – Anspruch auf Verzugs-
zinsen (Art. 104 Abs. 1 OR). Nach Ansicht von FABIAN MÖLLER (Rechts-
schutz bei Subventionen, Diss., Basel 2006, S. 175) wäre ein solcher
Analogieschluss indessen zu weit gegriffen. Die Pflicht der Behörde,
den Subventionsempfänger zunächst zu mahnen, sei vielmehr Aus-
druck des Verhältnismässigkeitsprinzips. Der Subventionsempfänger
soll die Fehlerhaftigkeit seines Handelns rechtzeitig erkennen können
(MÖLLER, a.a.O., S. 176). Diese Interpretation entspricht im Wesent-
lichen derjenigen im Sozialversicherungsrecht, wonach ein gesetzlich
vorgeschriebenes Mahn- und Bedenkzeitverfahren die (rechtsun-
kundige) versicherte Person auf die Folgen ihrer Pflichtverletzung
aufmerksam machen und sie so in die Lage versetzt werden soll, in
Kenntnis aller wesentlichen Faktoren ihre Entscheidung zu treffen
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(BGE 122 V 218 E. 4b). Insofern beschlägt die Voraussetzung, den
Subventionsempfänger zuerst zu mahnen, auch den Anspruch auf
rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. BGE 132 V 368
E. 4.1) bzw. das Recht auf Orientierung als dessen Teilgehalt (siehe
MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches
Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000,
S. 207 ff.).
Auch wenn die Mahnung nicht die gleichen Rechtsfolgen nach sich
zieht wie im Privatrecht, sondern als Ausdruck des Verhältnismässig-
keitsprinzips zu verstehen ist, macht die Mahnung in erster Linie dann
einen Sinn, wenn die ermahnte Person grundsätzlich in der Lage wäre,
ihren Pflichten nachzukommen. Es ist andererseits festzuhalten, dass
der Wortlaut von Art. 28 SuG nicht ermöglicht, eine Finanzhilfe ohne
vorgängige Mahnung (und Anhörung) zurückzufordern.
5.2 Es ist daher zu prüfen, ob Art. 28 SuG überhaupt anwendbar ist,
wenn die Erfüllung der Aufgabe unmöglich geworden ist.
5.2.1 Bei der Auslegung von Rechtsnormen lässt sich das Bundes-
gericht von einem Methodenpluralismus leiten; es berücksichtigt mit
der grammatikalischen, systematischen, teleologischen, historischen
und der geltungszeitlichen Auslegung verschiedene Auslegungsmetho-
den. Dabei geniesst keine der Methoden einen grundsätzlichen Vor-
rang gegenüber den anderen. Vielmehr kommen all jene Kriterien zur
Anwendung, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges
und praktikables Ergebnis am meisten überzeugen (vgl. ULRICH HÄFELIN/
GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 217 mit Hinweisen). Im Verwaltungsrecht
ist allerdings die teleologische Auslegung besonders bedeutsam, da
es im Verwaltungsrecht im Wesentlichen um die Erfüllung bestimmter
Staatsaufgaben geht, die alle ihren je besonderen staatlichen Zweck
haben (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht,
2. Aufl. 2004, § 25 N. 5; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 218). Bei
neueren Gesetzen kommt zudem den Gesetzgebungsmaterialien eine
besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewan-
deltes Rechtsverständnis nur von geringer Bedeutung sein können
(BGE 131 II 697 E. 4.1).
5.2.2 Wie sich aus den Ausführungen in der Botschaft SuG ergibt
(siehe E. 5.1.3), hat der Gesetzgeber bei Art. 28 SuG in erster Linie an
diejenigen Fälle gedacht, in welchen der Subventionsempfänger
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darauf verzichtet, die durch eine Finanzhilfe geförderte Aufgabe
(weiterhin) zu erfüllen, obwohl er dazu grundsätzlich in der Lage wäre
oder für die Nichterfüllung bzw. die mangelhafte Erfüllung ein
Verschulden trägt. Mit dem Erlass des SuG sollte jedoch ein
allgemeiner Teil des Subventionsrechts geschaffen werden, der die
wesentlichen Grundsätze einheitlich und umfassend regelt. Einheitlich
geregelt werden sollten – jedenfalls für die Finanzhilfen – insbeson-
dere auch die Rückforderung (siehe Botschaft SuG S. 372 und 414;
AB 1990 S 10). Daher kann aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber
beim Erlass der Art. 28 SuG wohl die in der Praxis häufigeren Fälle
vor Augen hatte, nicht geschlossen werden, diese Bestimmung sei
nicht anwendbar, wenn die Aufgabenerfüllung nachträglich unmöglich
geworden ist. Denn mit der Formulierung des Art. 28 SuG hat der
Gesetzgeber der Tatsache, dass er nicht alle möglichen Fälle voraus-
sehen und regeln kann, Rechnung getragen und den rechtsanwenden-
den Behörden genügend Ermessens- und Beurteilungsspielräume ein-
geräumt, um im Einzelfall besondere Umstände berücksichtigen und
angemessene Entscheide fällen zu können. Dies gilt in erster Linie für
den Abs. 3, wonach in Härtefällen auf eine Rückforderung ganz oder
teilweise verzichtet werden kann.
5.2.3 Das Gesetz legt nicht fest, wann ein Härtefall im Sinne von
Art. 28 Abs. 3 SuG vorliegt. Beim Begriff des Härtefalls handelt es sich
um ein typisches Beispiel eines unbestimmten Gesetzesbegriffs, der
nach einer wertenden Konkretisierung verlangt (vgl. PIERRE TSCHANNEN/
ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005,
§ 26 Rz. 25 f.). Unbestimmte Gesetzesbegriffe dienen – wie das der
Verwaltung eingeräumte Ermessen – dazu, die im Einzelfall angemes-
sene Entscheidung zu treffen.
Die Vorinstanz schien davon auszugehen, dass ein Härtefall nur dann
vorliegen könne, wenn die Subventionsempfängerin aus finanziellen
Gründen nicht in der Lage ist, die Finanzhilfe zurückzuerstatten. Es ist
daher zu prüfen, ob diese Auslegung zutreffend ist.
5.2.4 Analog zu Art. 28 SuG enthält auch Art. 29 SuG, welcher die
Rückforderung bei Zweckentfremdung und Veräusserung bei Finanz-
hilfen regelt, eine Härtefallklausel. Wie aus dem Urteil des Bundes-
gerichts 2A.553/2002 vom 22. August 2003 geschlossen werden kann,
setzt ein Härtefall im Sinne von Art. 29 Abs. 1 SuG nicht voraus, dass
der Finanzhilfeempfänger finanziell nicht in der Lage ist, die Finanz-
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hilfe zurückzuzahlen (vgl. E. 3.1). Es ist nicht ersichtlich, weshalb der
Begriff des Härtefalls in den beiden Bestimmungen zur Rückerstattung
von Finanzhilfen unterschiedlich auszulegen wäre.
5.2.5 Keine Härtefallregelung ist beim Widerruf von Finanzhilfe- und
Abgeltungsverfügungen gemäss Art. 30 SuG vorgesehen: Die zustän-
dige Behörde widerruft eine Finanzhilfe- oder Abgeltungsverfügung,
wenn sie die Leistung in Verletzung von Rechtsvorschriften oder
aufgrund eines unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalts zu
Unrecht gewährt hat (Abs. 1). Sie verzichtet gemäss Abs. 2 auf den
Widerruf, wenn der Empfänger aufgrund der Verfügung Massnahmen
getroffen hat, die nicht ohne unzumutbare finanzielle Einbussen
rückgängig gemacht werden können (Bst. a), die Rechtsverletzung für
ihn nicht leicht erkennbar war (Bst. b) und eine allfällig unrichtige oder
unvollständige Feststellung des Sachverhalts nicht auf schuldhaftes
Handeln des Empfängers zurückzuführen ist (Bst. c). Nach Abs. 3
fordert die Behörde mit dem Widerruf die bereits ausgerichteten
Leistungen zurück. Hat der Empfänger schuldhaft gehandelt, so erhebt
sie zudem einen Zins von jährlich 5 % seit der Auszahlung.
Statt eine Härtefallregelung vorzusehen, hat der Gesetzgeber in
Art. 30 SuG festgelegt, unter welchen Voraussetzungen dem Vertrau-
ensschutzinteresse des Empfängers höheres Gewicht beizumessen
und deshalb auf einen Widerruf zu verzichten ist. Weiter hat er bei der
Rückforderung von Finanzhilfen und Abgeltungen danach unterschie-
den, ob der Empfänger schuldhaft gehandelt hat oder nicht (vgl. auch
Abs. 2 Bst. c). Zwar ist Art. 30 Abs. 3 SuG aufgrund seines Wortlautes
nur auf den Widerruf von ursprünglich fehlerhaften Verfügungen
anwendbar. Die in dieser Bestimmung vorgenommene Wertung ist
jedoch bei der Auslegung des Begriffs Härtefall im Sinne von Art. 28
SuG zu beachten. Es wäre kaum nachvollziehbar, weshalb bei einer
ursprünglich fehlerhaften Finanzhilfeverfügung der Zins von jährlich
5 % seit der Auszahlung nur bei Verschulden, bei einer nachträglich
fehlerhaften Finanzhilfeverfügung jedoch unabhängig vom Verschulden
des Empfängers einzufordern wäre.
5.2.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Umstand, dass der
Gesetzgeber beim Erlass von Art. 28 SuG in erster Linie an Fälle
gedacht hat, in welcher der Empfänger einer Finanzhilfe die Nicht-
oder mangelhafte Erfüllung der Aufgabe zu vertreten hat, nicht
bedeutet, dass diese Bestimmung bei unverschuldeter Unmöglichkeit
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der Aufgabenerfüllung nicht anwendbar wäre. Einer solchen Kons-
tellation ist aber im Rahmen der Härtefallprüfung Rechnung zu tragen.
Der Begriff des Härtefalls ist in Übereinstimmung mit demjenigen in
Art. 29 SuG sowie unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber in
Art. 30 SuG vorgenommenen Wertungen auszulegen.
Dass die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren keinen
Härtefall geltend gemacht hat, ist im Übrigen unerheblich, wurde sie
doch zu der in Aussicht genommenen Rückforderung nicht angehört
und hatte demnach auch keine Gelegenheit, sich auf die Härtefall-
klausel zu berufen. Hat die Empfängerin einer Finanzhilfe – wie
vorliegend – der zuständigen Behörde mitgeteilt, dass die Erfüllung
der geförderten Aufgabe (objektiv) nicht mehr möglich sei, kommt der
Mahnung gemäss Art. 28 Abs. 1 und Abs. 2 SuG nur – aber immerhin
– die Funktion zu, die in Aussicht genommenen Rechtsfolgen anzu-
drohen und das rechtliche Gehör zu gewähren.
5.3 Obwohl die Vorinstanz in ihrer Verfügung auf Art. 28 Abs. 1 SuG
verweist, hat sie in Anwendung von Art. 28 Abs. 2 SuG nur einen Teil
der Finanzhilfe zurückgefordert. Zusätzlich zur Härtefallklausel (Art. 28
Abs. 3 SuG) räumt auch Abs. 2 der Behörde einen Ermessens-
spielraum ein, indem die Finanzhilfe „angemessen“ zu kürzen ist. Das
durch eine Gesetzesbestimmung eingeräumte Ermessen hat die
Behörde pflichtgemäss auszuüben. Verzichtet sie von vornherein auf
eine Ermessensausübung oder schöpft sie den Ermessensspielraum
nicht aus, liegt eine Ermessensunterschreitung und somit eine Rechts-
verletzung vor (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 26 N 15 ff., HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., N 470 f.).
5.4 Streitig ist weiter, wie der Rückforderungsbetrag zu berechnen ist.
5.4.1 Gemäss Art. 35 der Verordnung des EDI vom 20. Dezember
2002 über die Filmförderung (FiFV, SR 443.113) ist dem Bundesamt
drei Monate nach Abschluss des geförderten Projekts, der geförderten
Veranstaltung oder des Geschäftsjahrs eine vollständige Abrechnung
einzureichen (Abs. 1). Das Bundesamt prüft die Abrechnungen stich-
probenweise. Stellt es Unstimmigkeiten fest, so kann es die vollstän-
dige Revision der Abrechnung veranlassen. Erweist sich die Abrech-
nung als falsch, so hat der Finanzhilfeempfänger oder die Finanzhilfe-
empfängerin die Kosten für die Revision zu übernehmen (Abs. 2). Wird
die Abrechnung trotz Mahnung nicht oder nur unvollständig geliefert,
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so kann die Verfügung widerrufen und die Finanzhilfe ganz oder
teilweise zurückgefordert werden (Abs. 3).
5.4.2 Beim Erlass der Rückforderungsverfügung lag der Vorinstanz
keine Abrechnung vor, weshalb die angefochtene Verfügung auf einem
unvollständig ermittelten Sachverhalt beruht. Welcher Aufwand bei der
Berechnung der Rückforderung zu berücksichtigen ist, kann das
Bundesverwaltungsgericht aufgrund der im Beschwerdeverfahren
eingereichten Akten nicht beurteilen. Die Vorinstanz bringt in der
Duplik vor, in der Abrechnung werde eine Ausgabe ausgewiesen, die –
nach der Praxis des BAK – nicht zum anrechenbaren Aufwand gehöre.
Sofern die Beschwerdeführerin keine den Anforderungen genügende
Abrechnung eingereicht hat, wird die Vorinstanz eine solche verlangen
(vgl. Art. 35 Abs. 3 FiFV) oder, wenn es sich um Unstimmigkeiten im
Sinne von Art. 35 Abs. 2 FiFV handelt, eine Revision der Abrechnung
veranlassen. Anschliessend wird sie den Beitrag, der zurückzufordern
ist, ermitteln.
5.5 Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass bei einer Rückfor-
derung gestützt auf Art. 28 SuG die erste Verfügung, mit welcher die
Finanzhilfe zugesprochen wurde, nicht zu widerrufen ist.
5.6 Die Frage der Verjährung stellt sich nur, wenn das BAK nach den
ergänzenden Abklärungen und der Neubeurteilung eine Rückfor-
derungssumme von über Fr. 133'000.- (die von der Beschwerde-
führerin bereits bezahlt wurde) ermittelt. Auf die diesbezüglichen
Vorbringen ist im vorliegenden Verfahren daher nicht weiter einzu-
gehen. Es ist jedoch auf die für die Beurteilung der Verjährung eines
Rückerstattungsanspruchs massgebenden Grundsätze hinzuweisen.
5.6.1 Nach Art. 32 Abs. 2 SuG verjährt der Anspruch auf Rückerstat-
tung ein Jahr, nachdem die verfügende oder den Vertrag abschlies-
sende Behörde vom Rechtsgrund des Anspruchs Kenntnis erhalten
hat, in jedem Falle aber zehn Jahre nach Entstehung des Anspruchs.
Art. 33 SuG hält ferner fest, dass die Verjährung durch jede schriftliche
Zahlungsaufforderung unterbrochen wird (Satz 1). Sie ruht, solange
der Schuldner in der Schweiz nicht betrieben werden kann (Satz 2).
5.6.2 Nach der Rechtsprechung ist für den Beginn der einjährigen
Verjährungsfrist – wie in der privatrechtlichen Bestimmung von Art. 67
OR, der Art. 32 Abs. 2 SuG nachgebildet ist (vgl. Botschaft SuG
S. 415 f.) – vorausgesetzt, dass der Gläubiger seinen Anspruch dem
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Grundsatz und Umfang nach sicher kennt, so dass er ihn mit Erfolg
geltend machen kann. Es genügt nicht, dass der Gläubiger von seinem
Anspruch bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Auf-
merksamkeit hätte Kenntnis haben können (vgl. BGE 111 II 55 E. 3a;
ATTILIO GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP
1/1995 S. 53). Angesichts der Kürze der Verjährungsfrist darf nicht
leichthin angenommen werden, der Gläubiger sei über die massge-
benden Tatbestandselemente genügend im Bilde gewesen, um den
Anspruch durchsetzen zu können. Jedoch schiebt auch nicht jede im
Einzelnen noch bestehende Unsicherheit über Anspruchselemente
den Beginn des Fristenlaufs hinaus (vgl. zum Ganzen: Urteil des
Bundesgerichts 2A.553/2002 vom 22. August 2003 E. 4.3; Urteil
BVGer B-5894/2007 vom 26. Februar 2008 E. 5.4 [auch zu den
verjährungsunterbrechenden Handlungen im Sinne von Art. 33 SuG]
mit weiteren Hinweisen).
5.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in dem Sinne
gutzuheissen ist, dass die angefochtene Verfügung aufzuheben und
die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen ist.
6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei.
Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss ist daher
zurück zu erstatten. Den Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten
auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
6.2 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 64
Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine
Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz. Da keine Kostennote
eingereicht wurde, ist die Entschädigung auf Grund der Akten festzu-
setzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE).
Der Stundenansatz für den anwaltlichen Vertreter ist in Anwendung
von Art. 10 Abs. 2 VGKE auf Fr. 250.- (exkl. Mehrwertsteuer) festzu-
setzen. Unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen
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Aufwandes erscheint eine Vergütung von 12 Stunden sowie ein
pauschaler Auslagenersatz von Fr. 100.- angemessen. Zuzüglich zum
Betrag von Fr. 3'100.- ist die Mehrwertsteuer von 5,6 % (Fr. 173.60) zu
vergüten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die ange-
fochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen und zum Erlass einer neuen Verfügung an die
Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin
wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1000.- nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird für das vorliegenden Verfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 3'100.- zuzüglich Mehrwertsteuer von
Fr. 173.60 zugesprochen. Diese Entschädigung ist von der Vorinstanz
zu leisten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Departement des Innern (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Johannes Frölicher Susanne Fankhauser
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind,
soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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