C-6388/2007 - Abteilung III - Invalidenversicherung (IV) - IV, Beschwerde gegen Verfügung vom 20. August 2007

Abtei lung II I
C-6388/2007/kui
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 7 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Richterin Madeleine Hirsig,
Gerichtsschreiberin Ingrid Künzli.
B._______,
vertreten durch Advokatin lic. iur. Sarah Brutschin,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
IV, Beschwerde gegen Verfügung vom 20. August 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6388/2007
Sachverhalt:
A.
Die am ____ 1954 geborene französische Staatangehörige B._______
(im Folgenden: Beschwerdeführerin) arbeitete laut Angaben der
Vorinstanz (IV-Akten, act. 5) von 1973 bis Ende 1997 als Grenz-
gängerin in der Schweiz und leistete in dieser Zeit Beiträge an die
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV).
B.
Am 30. Oktober 1999 (Eingang am 2. November 1999) meldete sie
sich bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV), IV-Stelle
Basel-Stadt (im Folgenden: IV-Stelle Basel) für den Bezug von Leis-
tungen der Invalidenversicherung an (IV-Akten, act. 1).
Im entsprechenden Formular gab die Beschwerdeführerin an, sie sei
wegen Rückenschmerzen und anderer orthopädischer sowie psychi-
scher Beschwerden seit 1996 behindert. Seit dem 30. November 1998
sei sie arbeitsunfähig.
C.
Nach Erlass eines Vorbescheides vom 6. November 2001 (IV-Akten,
act. 30) wies die hierfür zuständige IV-Stelle für Versicherte im Ausland
(im Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz) mit Verfügung vom 19. De-
zember 2001 (IV-Akten, act. 33) gestützt auf einen Invaliditätsgrad von
48% das Rentengesuch ab. Zur Begründung hielt sie fest, Renten, die
einem Invalditätsgrad von weniger als 50% entsprächen, würden nur
an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und ihren gewöhn-
lichen Aufenthalt in der Schweiz hätten.
D.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch
Advokation Sarah Brutschin, am 4. März 2002 Beschwerde (IV-Akten,
act. 40) bei der Eidgenössischen Rekurskommission der Alters-, Hin-
terlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden
Personen (im Folgenden: Rekurskommission). Sie beantragte die Auf-
hebung der Verfügung und gestützt auf einen Invaliditätsgrad von
mindestens 66,66% die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab
dem 1. Dezember 1999, eventualiter sei die Sache zur weiteren
medizinischen Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Be-
schwerdeführerin liess namentlich geltend machen, die Vorinstanz
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habe den Invaliditätsgrad zu Unrecht aufgrund der gemischten Metho-
de berechnet und die Arbeitsfähigkeit sowie das Invalideneinkommen
zu hoch eingeschätzt. Zudem gab sie zwei Berichte der Rheumaklinik
Bad Säckingen vom 5. Dezember 2000 und 10. Januar 2002 zu den
Akten (IV-Akten, act. 40).
E.
Mit Urteil vom 24. Februar 2003 hiess die Rekurskommission die Be-
schwerde gut und wies die Sache zur Vornahme weiterer Sach-
verhaltsabklärungen an die Vorinstanz zurück (IV-Akten, act. 62). In
den Erwägungen hielt die Rekurskommission fest, die Vorinstanz
müsse die Auswirkungen der Leiden der Beschwerdeführerin auf
deren Arbeits- und Erwerbsfähigkeit abklären, sinnvollerweise sei dazu
eine Oberbegutachtung durchzuführen. Deren Ergebnisse seien an-
schliessend im Kontext mit den übrigen medizinischen Unterlagen zu
würdigen. Je nach Beweisergebnis und unter Berücksichtigung der In-
validitätsbemessung nach der gemischten Methode werde die IVSTA
über den Invaliditätsgrad und die Rentenbemessung neu zu verfügen
haben.
F.
Am 28. Januar 2004 erliess die IVSTA eine neue Verfügung (IV-Akten,
act. 73) und sprach der Beschwerdeführerin ab dem 1. Juni 2002 eine
ganze Invalidenrente und ab dem 1. Januar 2004 eine Dreiviertels-
rente zu, beides aufgrund eines festgestellten Invaliditätsgrades von
67%. Zur Begründung führte sie aus, gestützt auf das Gutachten des
Zentrums für medizinische Begutachtung, medizinische Abklärungs-
stelle der Eidgenössischen Invalidenversicherung (MEDAS) Basel (im
Folgenden: ZMB Basel) vom 13. Mai 2003 (IV-Akten, act. 66) habe sich
der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin seit März 2002 ver-
schlechtert, weshalb sie in der Ausübung sowohl ihrer früheren Tätig-
keit als Verkäuferin und Näherin als auch in zumutbaren Verweis-
tätigkeiten zu 70% arbeitsunfähig sei. In der Haushaltsführung sei sie
zu 40% eingeschränkt.
G.
Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 1. März
2004 eine Einsprache (IV-Akten, act. 76) ein. Sie beantragte, die Ver-
fügung vom 28. Januar 2004 sei teilweise aufzuheben und es sei ihr
ab dem 1. November 1999 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen,
eventualiter seien weitere medizinische Abklärungen vorzunehmen.
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Zur Begründung führte sie aus, die IVSTA habe entgegen der Empfeh-
lung im Urteil der Rekurskommission auf die Einholung eines Ober-
gutachtens verzichtet. Das Gutachten des ZMB Basel äussere sich
lediglich zum aktuellen Zustand. Der Grad der Arbeitsunfähigkeit vor
März 2002 sei nach wie vor ungeklärt. Zudem hätte ein aktueller
Betätigungsvergleich durchgeführt werden müssen. Die verbleibende
Restarbeitsfähigkeit von 30% sei gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung aus wirtschaftlicher Sicht nicht verwertbar, zudem sei bei
Teilzeiterwerbstätigkeit mit einem unterdurchschnittlichen Lohn zu
rechnen.
H.
Mit Entscheid vom 3. August 2004 hiess die Vorinstanz die Einsprache
(IV-Akten, act. 86) teilweise gut. Sie hielt fest, aus den Akten ergebe
sich, dass das von der Rekurskommission angeordnete Vorgehen zur
weiteren Sachverhaltsabklärung nicht beachtet worden sei, weshalb
die Sache diesbezüglich an die IV-Stelle zurückgewiesen werde. Da
die vorliegenden Akten nicht den Schluss zuliessen, dass die Be-
schwerdeführerin ab November 1999 Anspruch auf eine ganze Rente
habe, könne die Einsprache in diesem Punkt nicht gutgeheissen
werden. Der Antrag auf Parteientschädigung wurde abgewiesen.
I.
Am 14. September 2004 wurde gegen den Einspracheentscheid Be-
schwerde bei der Rekurskommission erhoben (IV-Akten, act. 88). Die
Beschwerdeführerin beantragte die teilweise Aufhebung der Verfügung
vom 28. Januar 2004 und des Einspracheentscheides vom 3. August
2004 sowie die Zusprechung einer ganzen Rente ab dem 1. November
1999. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Zeitpunkt
der angenommen Verschlechterung des Gesundheitszustandes sei
ungenügend begründet und nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz sei
zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteient-
schädigung für das Einspracheverfahren zu entrichten, da die Nicht-
beachtung des Urteils der Rekurskommission die Einsprache erst
nötig gemacht habe, eventualiter sei eine reduzierte Parteientschädi-
gung zuzusprechen.
J.
Mit Urteil vom 21. März 2006 (IV-Akten, act. 106) hiess die Rekurs-
kommission die Beschwerde vom 14. September 2004 teilweise gut
und hob den Einspracheentscheid vom 3. August 2004 auf. Die Sache
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wurde an die IVSTA zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zum Er-
lass eines neuen Einspracheentscheides zurückgewiesen. Bezüglich
der geltend gemachten Parteientschädigung für das Einsprachever-
fahren wurde die Beschwerde abgewiesen.
K.
Mit Schreiben vom 22. Februar 2007 (IV-Akten, act. 114) teilte die IV-
Stelle Basel der Beschwerdeführerin mit, sie beabsichtige eine refor-
matio in peius der dem vorliegenden Einspracheverfahren zugrunde
liegenden Verfügung vom 28. Januar 2004, mit welcher eine ganze
Rente ab dem 1. Juni 2002 zugesprochen worden sei. Es sei be-
absichtigt, diese Verfügung zu Ungunsten der Beschwerdeführerin zu
ändern, da im Gutachten der MEDAS, Medizinische Abklärungsstelle,
Inselspital, Universitätsspital Bern (im Folgenden: MEDAS Inselspital;
IV-Akten, act. 112) vom 1. Februar 2007 schlüssig und in allen Teilen
nachvollziehbar begründet werde, dass zu keiner Zeit eine relevante
Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. In Betracht zu ziehen sei nur eine
um 20% bis höchstens 25% reduzierte Leistungsfähigkeit in jeder
Tätigkeit. Der Beschwerdeführerin wurde Frist gesetzt zur Mitteilung,
ob sie die Einsprache zurückziehen wolle. Zugleich wurde sie darauf
aufmerksam gemacht, dass auch im Falle eines Rückzuges eine neue
Verfügung erlassen werden könne.
L.
Die Beschwerdeführerin vertrat zunächst mit Schreiben vom 14. März
2007 (IV-Akten, act. 117) die Ansicht, der Rückzug der Einsprache sei
– nach Erlass des Urteils der Rekurskommission vom 21. März 2006,
welches in Rechtskraft erwachsen sei – aus verfahrensrechtlichen
Gründen nicht mehr möglich. Nachdem ihr durch die IV-Stelle Basel
nochmals eine Frist (IV-Akten, act. 118) angesetzt worden war, zog die
Beschwerdeführerin jedoch die Einsprache mit Eingabe vom 18. April
2007 (IV-Akten, act. 119) zurück.
M.
Mit Entscheid vom 7. Juni 2007 (IV-Akten, act. 121) schrieb die IVSTA
das Einspracheverfahren als gegenstandslos geworden ab.
N.
Nach Zustellung des Vorbescheids vom 13. Juni 2007 (IV-Akten, act.
122) erliess die IVSTA am 20. August 2007 eine neue Verfügung (IV-
Akten, act. 126). In dieser stellte sie fest, die Beschwerdeführerin habe
keinen Anspruch auf eine Invalidenrente. Die Rente werde nach Zu-
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stellung der Verfügung auf Ende des folgenden Monats aufgehoben.
Einer Beschwerde werde die aufschiebenden Wirkung entzogen.
Zur Begründung dieser Anordnungen führte die IVSTA aus, die Ver-
fügung vom 28. Januar 2004 werde in Anwendung von Art. 53 Abs. 1
ATSG in Revision gezogen. Aufgrund der Ergebnisse des Gutachtens
der MEDAS Inselspital sei einerseits ein Einkommensvergleich vorge-
nommen worden, der lediglich eine Lohneinbusse von 22% ausweise,
andererseits ein Betätigungsvergleich, der eine Einschränkung von
33% in Hausarbeiten ergebe. Daraus resultiere eine rentenausschlies-
sende Gesamtinvalidität von 23%. Selbst eine hypothetisch vollum-
fängliche Einschränkung im Aufgabenbereich vermöge keinen höheren
IV-Grad zu begründen.
O.
Am 21. September 2007 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung vom 20. August
2007. Sie beantragte, es sei ihr weiterhin eine Dreiviertelsrente
auszurichten. Zur Begründung ihres Antrags hielt sie fest, dass mit
dem Rückzug der Einsprache vom 1. März 2004 die Verfügung vom
28. Januar 2004 in Rechtskraft erwachsen sei. Die Revisionsvoraus-
setzungen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG seien nicht erfüllt, da das
Aktengutachten der MEDAS Inselspital bereits zu einem früheren
Zeitpunkt hätte beigebracht werden können und deshalb nicht als neu
im Sinne des Gesetzes gelten könne. Dem Gutachten komme ohnehin
kein Beweiswert zu, da es sich einzig auf die bereits vorhandenen
früheren Gutachten stütze.
P.
Im Rahmen der Vernehmlassung reichte die IVSTA am 23. November
2007 eine Stellungnahme der IV-Stelle Basel vom 20. November 2007
ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde und die Bestäti-
gung der angefochtenen Verfügung.
Die IV-Stelle Basel schloss ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde
und führte aus, das Aktengutachten der MEDAS Inselspital lege aus-
führlich, nachvollziehbar und unter Berücksichtigung sämtlicher Akten
dar, dass bei der Beschwerdeführerin zu keiner Zeit eine renten-
relevante Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Diese Beurteilung sei
auch ohne persönliche Untersuchung zulässig. Es handle sich nicht
um eine andere – im Laufe der Zeit verschärfte – Einschätzung der
Arbeitsfähigkeit bei gleichbleibendem Gesundheitsschaden. Liege
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keine invalidisierende Beeinträchtigung der Gesundheit vor, dürfe es
der Verwaltung nicht untersagt sein, die ungerechtfertigte Ausrichtung
der Rente für die Zukunft zu unterbinden. Bezüglich der gesund-
heitlichen Einschränkungen sei keine neue Abklärung nötig gewesen,
da keine Verschlechterung geltend gemacht worden sei. Abschlies-
send verweist sie auf das Urteil der Rekurskommission vom 21. März
2006 in welchem eine vollständige Abklärung der Arbeitsfähigkeit ver-
langt werde.
Q.
In ihrer Replik vom 25. Februar 2008 hielt die Beschwerdeführerin an
den gestellten Rechtsbegehren und deren Begründung fest. Sie be-
mängelte, dass sich die Vorinstanz und die IV-Stelle Basel nicht zu den
revisionsrechtlichen Voraussetzungen äusserten, womit sie zu aner-
kennen schienen, dass diese nicht erfüllt seien. Weiter rügte sie, dass
die Vorinstanz während Jahren das in den Urteilen der Rekurskommis-
sion angeordnete Vorgehen nicht umgesetzt habe und nun aufgrund
eines Aktengutachtens eine für die Beschwerdeführerin nachteilige
Verfügung erlasse.
R.
Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 2. April 2008 an der beantrag-
ten Abweisung der Beschwerde fest und verwies auf die Ausführungen
der IV-Stelle Basel vom 1. April 2008.
Diese führte aus, die Schärfe der Formulierungen in der Replik solle
darüber hinweg täuschen, dass der Beschwerdeführerin sachliche Ar-
gumente fehlten. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin habe
im vorinstanzlichen Verfahren weder gegen das Aktengutachten noch
die damit beauftragte Stelle opponiert. Nachdem nun aber das Gutach-
ten zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ausgefallen sei, werden die
Rechtsstaatlichkeit des Handels der IV-Stelle Basel in Frage gestellt.
Die Erstellung eines Aktengutachtens habe sich aufgedrängt, da Sach-
verhaltsfragen abzuklären waren, welche bereits weit zurücklagen.
Eine aktuelle persönliche Untersuchung hätte diese Fragen nicht be-
antworten können.
S.
Mit Verfügung vom 9. April 2008 wurde der Schriftenwechsel ge-
schlossen.
Seite 7
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T.
Mit Verfügung vom 23. Juli 2009 wurde den Parteien Gelegenheit ge-
geben, sich zur Möglichkeit zu äussern, dass das Bundesverwaltungs-
gericht die Streitsache allenfalls nicht aufgrund der von den Parteien
geltend gemachten revisionsrechtlichen Bestimmungen beurteilen,
sondern den Anspruch auf eine Invalidenrente gesamthaft im Rahmen
der Erstanmeldung vom 30. Oktober/2. November 1999 prüfen könnte.
U.
In ihrer Eingabe vom 17. August 2009 verwies die Vorinstanz auf die
Stellungnahme der IV-Stelle Basel vom 14. August 2009, welche sich
mit einer allfälligen Prüfung des Rentenanspruchs im Rahmen der
Erstanmeldung einverstanden erklärte.
V.
Die Beschwerdeführerin fasste in ihrer Stellungnahme vom 2. Oktober
2009 zunächst die Verfahrensgeschichte seit Dezember 2001 zusam-
men. Sie stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass die Ver-
fügung vom 28. Januar 2004 infolge des Rückzugs der Einsprache in
Rechtskraft erwachsen sei. Es bestehe daher keine Möglichkeit den
Rentenanspruch gesamthaft ab Erstanmeldung zu überprüfen, viel-
mehr seien die revisionsrechtlichen Bestimmungen anzuwenden. Wei-
ter stellt sie sich auf den den Standpunkt, eine Neubeurteilung des
Rentenanspruchs gestützt auf die Erstanmeldung vom 30. Oktober/-
2. November 1999 müsse im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren vor
der IV-Stelle und nicht im Beschwerdeverfahren erfolgen, da an-
sonsten ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt würde. Abschlies-
send hielt sie fest, dass ihr zur Zeit keine Leistungen ausbezahlt
würden. Die durch die lange Verfahrensdauer bedingte Unsicherheit
belaste sie schwer und wirke sich ungünstig auf ihre persönliche und
gesundheitliche Situation aus.
W.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird
– soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen näher eingegangen.
Seite 8
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021),
sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen
gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die eidgenössische IV-
Stelle für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz im Sinne von
Art. 33 Bst. d VGG. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen dieser IV-Stelle
ist zudem in Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni
1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) ausdrücklich
vorgesehen.
Angefochten ist eine Verfügung der IVSTA. Das Bundesverwaltungsge-
richt ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsge-
richtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten
bleiben gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1).
Als Adressatin ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Ver-
fügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Auf die frist- und formgerecht ein-
gereichte Beschwerde (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG) ist daher ein-
zutreten.
1.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemes-
senheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-
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sen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begrün-
dung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).
2.
Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeit-
punkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 20. Au-
gust 2007) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit
Hinweis). Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 130 V 329). Das am
1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG ist anzuwenden.
Die Änderungen des IVG und des ATSG vom 6. Oktober 2006 (5. IV-
Revision, AS 2007 5129, in Kraft seit 1. Januar 2008) sind im vor-
liegenden Verfahren nicht anwendbar, da die angefochtene Verfügung
vor Inkrafttreten der entsprechenden Bestimmungen ergangen ist (vgl.
auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich Basel Genf 2009,
Art. 82 Rz. 5 und 6 [im Folgenden: KIESER, ATSG]).
2.1 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversiche-
rung hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim
Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträ-
ge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV)
geleistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG). Diese Bedingungen müssen kumu-
lativ gegeben sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst
wenn die andere erfüllt ist.
Die Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen während mehr als
einem Jahr Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung geleistet, so dass die Voraussetzung der
Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invaliden-
rente zweifellos erfüllt ist. Zu prüfen bleibt damit, ob und gegebenen-
falls ab wann und in welchem Umfang der Beschwerdeführer invalid im
Sinne des Gesetzes ist.
2.2 Laut Art. 8 Abs. 1 ATSG ist unter dem Begriff der Invalidität die
voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teil-
weise Erwerbsunfähigkeit zu verstehen. Die Invalidität kann Folge von
Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Er-
werbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen,
Seite 10
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geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zu-
mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil-
weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommen-
den ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG, in der bis Ende 2007
gültigen Fassung). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträch-
tigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit be-
dingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder
Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird
auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgaben-
bereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
2.3 Bis zum 31. Dezember 2003 bestand der Anspruch auf eine ganze
Rente, wenn die versicherte Person mindestens zu zwei Dritteln, der-
jenige auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte und der-
jenige auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid war
(Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden
Fassung). Seit dem 1. Januar 2004 besteht der Anspruch auf eine
ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70%,
derjenige auf eine Drei-Viertels-Rente bei einem solchen von
mindestens 60%, derjenige auf eine halbe Rente ab einem Grad der
Invalidität von 50% und derjenige auf eine Viertelsrente ab einem
solchen von 40%. Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die
einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Ver-
sicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt
(Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse Aus-
zahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung
dar (BGE 121 V 275 E. 6c). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt
seit dem 1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der
Europäischen Gemeinschaft, denen bei einem Invaliditätsgrad ab 40%
eine Rente ausgerichtet wird, wenn sie in einem Mitgliedstaat der
Europäischen Gemeinschaft Wohnsitz haben (BGE 130 V 252 E. 2.3
und 3.1).
3.
Im vorliegenden Verfahren ist umstritten, ob die Vorinstanz zu Recht
die Verfügung vom 28. Januar 2004 in Anwendung von Art. 53 Abs. 1
ATSG in Revision gezogen und festgestellt hat, die Beschwerde-
führerin habe keinen Anspruch auf eine Invalidenrente.
Seite 11
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3.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Ver-
fügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden,
wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren
Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auf-
findet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (sog. prozessuale
Revision). Darüber hinaus gilt auch die Einwirkung auf einen Entscheid
durch ein Verbrechen oder Vergehen als Grund für eine Revision von
Amtes wegen (Art. 66 Abs. 1 VwVG; vgl. KIESER, ATSG, Art. 53 Rz. 11).
Aus revisionsrechtlicher Sicht gelten Tatsachen als neu entdeckt, wenn
sie im Zeitpunkt des zu revidierenden Entscheides zwar bereits be-
standen, aber noch nicht bekannt waren oder unverschuldet über-
sehen wurden (vgl. KIESER, ATSG, Art. 53 Rz. 12 und 14; Urteil des
Bundesgerichts C_119/06 vom 24. April 2007 E. 3.2). Keinen Revi-
sionsgrund können allerdings neu vorgebrachte Sachverhaltselemente
bilden, welche bloss eine neue Würdigung bereits bekannter Tat-
sachen darstellen (vgl. BGE 127 V 353 E. 4a). Erheblich sind neue
Tatsachen, wenn sie geeignet sind, zu einem von der ursprünglichen
Verfügung abweichenden Entscheid zu führen (vgl. KIESER, ATSG,
Art. 53 Rz. 13).
Auch Beweismittel sind revisionsrechtlich nur dann relevant, wenn sie
neu sind, also bei Erlass der zu revidierenden Verfügung noch nicht
bekannt waren (vgl. KIESER, ATSG, Art. 53 Rz. 17). Selbst Beweismittel,
die erst nachträglich entstanden sind, können eine Revision rechtfer-
tigen, wobei ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss
der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsermittlung dient.
Es genügt nicht, dass ein neues Gutachten bloss den bereits bekann-
ten Sachverhalt anders bewertet (vgl. BGE 110 V 138 E. 2). Immerhin
kommt eine Revision aufgrund neuer Beweismittel nur dann in Be-
tracht, wenn diese vor Erlass der zu revidierenden Verfügung nicht
hätten beigebracht werden können.
3.2 Vorab ist zu prüfen, ob die Verfügung vom 28. Januar 2004 formell
rechtskräftig geworden ist.
3.2.1 Die Beschwerdeführerin hatte sich bereits am 30. Oktober 1999
bei der IV-Stelle Basel für den Bezug von Leistungen der Invaliden-
versicherung angemeldet (IV-Akten, act. 1). Die IV-Stelle wies das Ge-
such mit Verfügung vom 19. Dezember 2001 ab (IV-Akten, act. 33).
Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Rekurskommission mit
Urteil vom 24. Februar 2003 gut und wies die Sache an die Vorinstanz
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zurück (IV-Akten, act. 62). Am 28. Januar 2004 sprach die IVSTA der
Beschwerdeführerin ab dem 1. Juni 2002 eine ganze Rente und ab
dem 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zu, beides gestützt auf
einen Invalditätsgrad von 67% (IV-Akten, act. 76). In ihrer Einsprache
vom 1. März 2004 beantragte die Beschwerdeführerin, die Verfügung
vom 28. Januar 2004 der IV-Stelle Basel sei teilweise aufzuheben und
der Beschwerdeführerin sei bereits ab dem 1. November 1999 eine
ganze Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter seien weitere medi-
zinische Abklärungen in Auftrag zu geben (IV-Akten, act. 76). Mit Ein-
spracheentscheid vom 3. August 2004 wurde die Einsprache teilweise
gutgeheissen und die Sache an der IV-Stelle Basel überwiesen, damit
diese den Sachverhalt vollständig abkläre (IV-Akten, act. 86). Mit
Eingabe vom 14. September 2004 gelangte die Beschwerdeführerin
an die Rekurskommission mit den Anträgen, es seien die Verfügungen
vom 28. Januar 2004 und der Einspracheentscheid vom 3. August
2004 teilweise aufzuheben und es sei ihr mit Wirkung ab dem 1. No-
vember 1999 eine ganze Invalidenrente zu sprechen (IV-Akten, act.
88). Mit Urteil vom 21. März 2006 hob die Rekurskommission in teil-
weiser Gutheissung der Beschwerde den Einspracheentscheid vom
3. August 2004 auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück (IV-
Akten, act. 106). Nachdem die IVSTA das Einspracheverfahren wieder
aufgenommen und der Beschwerdeführerin am 22. Februar 2007 eine
reformatio in peius angedroht hatte (IV-Akten, act. 114), zog die Be-
schwerdeführerin mit Schreiben vom 18. April 2007 ihre Einsprache
vom 1. März 2004 zurück (IV-Akten, act. 119). In der Folge schrieb die
IVSTA das Einspracheverfahren mit Verfügung vom 7. Juni 2007 als
gegenstandslos ab (IV-Akten, act. 121).
3.2.2 Aus diesem Verfahrensablauf wird deutlich, dass die Verfügung
vom 28. Januar 2004 (nachträglich) in formelle Rechtskraft erwachsen
ist. Diese Verfügung schloss das mit Leistungsbegehren vom 30. Ok-
tober 1999 eingeleitete Verfahren ab. Infolge teilweiser Anfechtung
durch Einsprache und anschliessender Beschwerde trat die Rechts-
kraft allerdings nicht unmittelbar ein. Vielmehr wurde die Verfügung
erst dadurch rechtskräftig, dass die Einsprache nach der Rückweisung
der Sache durch die Rekurskommission zurückgezogen wurde. Dies
war zur Vermeidung einer reformatio in peius durchaus angezeigt und
auch möglich, hatte die Rekurskommission in ihrem Urteil vom
21. März 2006 doch ausdrücklich nur den Einspracheentscheid aufge-
hoben und in den Erwägungen – auf welche das Dispositiv verweist –
festgehalten, die Sache gehe "zum Erlass eines neuen Einsprache-
Seite 13
C-6388/2007
entscheids an die IV-Stelle" zurück. Die Verfügung vom 28. Januar
2004 blieb durch das Urteil der Rekurskommission also unberührt, und
das Verfahren befand sich erneut in der Phase der Beurteilung der
Einsprache vom 1. März 2004.
Dieses Vorgehen entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts,
gemäss welcher sich ein Einspracheentscheid gemäss Art. 52 ATSG
nicht darauf beschränken darf, die angefochtene Verfügung infolge der
Notwendigkeit weiterer Abklärungen aufzuheben. Wenn nach der
Erhebung der Einsprache festgestellt wird, dass die Entscheidungs-
grundlagen unvollständig sind, ist der Sachverhalt im Einsprache-
verfahren unter Wahrung der Parteirechte zu vervollständigen und das
Verwaltungsverfahren mit einem Einspracheentscheid abzuschliessen
(vgl. BGE 131 V 407).
Durch den Rückzug der Einsprache fiel das Objekt des Einsprache-
verfahrens dahin, weshalb dieses wegen Gegenstandslosigkeit abzu-
schreiben war und die Verfügung vom 28. Januar 2004 nachträglich in
Rechtskraft erwuchs (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998,
S. 242f., ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 183 Rz. 3.200).
3.2.3 Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Verfügung
vom 28. Januar 2004 allenfalls bereits vor dem Rückzug der Ein-
sprache teilweise in Rechtskraft erwachsen ist, weil mit der Einsprache
bloss die teilweise Aufhebung der Verfügung beantragt worden war.
Entscheidend ist allein, dass die Verfügung im Zeitpunkt des Erlasses
der angefochtenen Revisionsverfügung vom 20. August 2007 vollum-
fänglich in formeller Rechtskraft stand. Unter diesen Umständen be-
steht auch kein Anlass dafür, den Rentenanspruch der Beschwerde-
führerin umfassend, aufgrund ihrer Erstanmeldung vom 30. Oktober/
2. November 1999 und ohne Berücksichtigung der Verfügung vom
28. Januar 2004 zu beurteilen, wie sich dies das Bundesverwaltungs-
gericht in der Verfügung vom 23. Juli 2009 noch vorbehalten hatte.
3.3 Damit ist im Folgenden zu prüfen, ob ein ausreichender Grund für
die Revision der rechtskräftigen Verfügung vom 28. Januar 2004 vor-
liegt, ob also nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt
oder Beweismittel aufgefunden worden sind, deren Beibringung zuvor
nicht möglich war.
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Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, eine Revision der Ver-
fügung vom 28. Januar 2004 und die Aufhebung der der Beschwer-
deführerin zugesprochenen Rente sei zulässig, weil das im Rahmen
des Einspracheverfahrens eingeholte Gutachten der MEDAS Inselspi-
tal vom 1. Februar 2007 (IV-Akten, act. 112) als neues, bei Erlass der
Verfügung vom 28. Januar 2004 noch nicht vorliegendes Beweismittel
zu gelten habe, welches neue Tatsachen enthalte.
Im Folgenden ist vorab der massgebliche, insbesondere medizinische
Sachverhalt, wie er sich bei Erlass der Verfügung vom 28. Januar 2004
aus den Akten ergab, darzustellen. Vor diesem Hintergrund ist danach
zu prüfen, ob das Gutachten der MEDAS Inselspital als zuvor nicht
beibringbares Beweismittel bzw. als neue Tatsache zu gelten hat.
3.3.1 Die Vorinstanz stützte ihre Verfügung vom 28. Januar 2004
hauptsächlich auf das Gutachten des ZMB Basel vom 13. Mai 2003
(IV-Akten, act. 66), welches in Kenntnis der vorhergehenden medizi-
nischen Unterlagen und aufgrund eigener Untersuchungen der Be-
schwerdeführerin erstellt worden war. Das Gutachten des ZMB Basel
war bereits am 16. Oktober 2002 – also noch vor dem Urteil der
Rekurskommission vom 24. Februar 2003 (IV-Akten, act. 62) – durch
die IV-Stelle Basel in Auftrag gegeben worden (IV-Akten, act. 63).
Die beurteilenden Ärzte führten im Wesentlichen aus, es bestünden
seit Jahren panvertebral lokalisierte Rückenschmerzen sowie seit drei
bis vier Jahren linksseitige Schulterschmerzen. Im Weiteren seien
auch die brennenden Schmerzen im Bereiche des Gesässes beidseits,
mit entsprechender Ausstrahlung ausgeprägter geworden. Das
Schmerzsyndrom sei bisher therapieresistent. Geplant sei eine Acrio-
mioplastik der linken Schulter. Aus rheumatologischer Sicht sollte
regelmässig eine adäquate Kräftigungsgymnastik erfolgen, die ge-
plante Acriomioplastik bringe wahrscheinlich keine wesentliche Ver-
besserung. Die bisher durchgeführten bildgebenden Untersuchungen
hätten keine wesentlichen Läsionen des Bewegungsapparates gezeigt.
Bezüglich der psychologischen Begutachtung wurde festgehalten, ver-
gleiche man den psychiatrischen Befund vom Dezember 2000 mit dem
heutigen, so lasse sich eine ähnliche Problematik feststellen. Heute
zeige sich etwas deutlicher die psychosomatische Komponente, die
als Hintergrund eindeutig eine neurotische Depression habe, welche
sich zwischenzeitlich leicht verschlechtert habe. Es bestehe eine vor-
wiegend apathisch-gehemmte Symptomatik und eine psychische
Seite 15
C-6388/2007
Überlagerung der somatischen Symptome mit multiplen Symptomen,
die eindeutig für eine psychosomatische Entwicklung sprächen.
Folgende Diagnose mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit wurde gestellt:
Somatoforme Störung mit/bei
– panvertebralem Schmerzsyndrom
– schmerzhaftem Schultersyndrom links bei Periathropathia humero-
scapularis tendinotica
– Epicondylopathie humeri lateralis und medialis links
– muskuläre Dysbalance im Bereiche des Beckengürtels
– Dysthymia (neurotische Depression)
Als Nebendiagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit wurden ge-
nannt:
– Status nach Hysterektomie 1992
– Status nach Hämorrhoidenoperation 2000
Bezüglich des Grades der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Arbeitsver-
hältnis bzw. Aufgabenbereich stellten sich die beurteilenden Ärzte auf
den Standpunkt, die Beschwerdeführerin sei in ihrer früheren Tätigkeit
als Näherin und Verkäuferin zu 70% eingeschränkt. In Verweisungs-
tätigkeiten körperlich leichter und mittelschwerer Natur sei sie in
gleichem Masse eingeschränkt. Bei den aktuellen Untersuchungen
stehe eine sich bereits im Jahre 2001 abzeichnende psychosoma-
tische Entwicklung im Vordergrund, die Grundlage eines panverte-
bralen Schmerzsyndroms im Sinne eines Weichteilrheumatismus sei.
Eine eigentliche Fibromyalgie habe aber nicht diagnostiziert werden
können. Weiter bestehe eine deutlich apathisch-gehemmte Depres-
sion, welche im Rahmen einer neurotischen Persönlichkeitsstruktur zu
verstehen sei und bei der heutigen Ausprägung auch Krankheitswert
habe. Insgesamt bestehe gegenüber der Voruntersuchung vom 2001
eine Verschlechterung des gesamten Gesundheitszustandes, dies so-
wohl auf der Ebene der somatischen Beschwerden im Sinne einer ein-
deutig vorliegenden psychosomatischen Entwicklung wie auch der de-
pressiven Symptomatik. Der psychosomatischen Entwicklung müssen
nach einem Verlauf von wahrscheinlich sieben Jahren auch eine
Chronifizierung zugemessen werden.
Auf Rückfrage der IV-Stelle Basel hin verwies das ZMB Basel auf ihre
früheren Berichte und bestätigte die bisherigen Aussagen (IV-Akten,
Seite 16
C-6388/2007
act. 96). Der Eintritt der Verschlechterung des Gesundheitszustandes
sei ungefähr auf März 2002 festzulegen.
3.3.2 Mit Verfügung vom 20. August 2007 hob die IVSTA die bisher ge-
währte Rente auf. Der Entscheid wurde im Wesentlichen auf das Gut-
achten der MEDAS Inselspital vom 1. Februar 2007 (IV-Akten, act.
112) gestützt, wonach bei der Beschwerdeführerin nie eine relevante
Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Dieses Gutachten war am 12. Juni
2006 in Auftrag gegeben worden, nachdem die Rekurskommission in
ihrem Rückweisungsentscheid vom 21. März 2006 (IV-Akten, act. 106)
festgestellt hatte, die bereits im Urteil vom 24. März 2003 (IV-Akten,
act. 62) aufgezeigten, ungeklärten Fragen seien immer noch nicht be-
antwortet. Das Gutachten des MEDAS Inselspital stützt sich auf die
bereits vorhandenden Unterlagen und würdigt diese im Sinne einer
Oberbegutachtung. Es wurden keine persönlichen Untersuchungen
der Beschwerdeführerin durchgeführt.
Die Gutachter der MEDAS Inselspital hielten im Wesentlichen fest, bei
der Beschwerdeführerin habe sich – bei nicht fassbarer Ursache –
ausgehend von Rücken- und Nackenschmerzen ein zunehmend aus-
gedehnteres, therapierefraktäres, unspezifisches Beschwerdebild ent-
wickelt, für das sich weder klinisch noch bildgebend ein objektives
Korrelat finde. Weiter führten sie aus, aufgrund der vorliegenden medi-
zinischen Unterlagen sei zwischen Dezember 2000 und April 2003
keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes ausgewiesen.
Ohne Berücksichtigung krankheitsfremder Faktoren könne von einer
weitgehend erhaltenen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden, und
zwar während des ganzen Zeitraums vom 1. Dezember 1998 bis zur
Erstellung des Obergutachtens. Der Gesundheitszustand habe sich
zwischenzeitlich nicht verschlechtert. Nach der erfolgreichen Schulter-
operation vom Mai 2006 müssten sich insbesondere die Schulter-
schmerzen links zurückgebildet haben. Zudem habe auch eine Partial-
ruptur der Rotatorenmanschette keine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit
zur Folge.
Da die Symptomatik keiner definierten Erkrankung zugeordnet werden
könne und in der Regel als absolut therapierefraktär beschrieben
werde, sei verständlich, dass das ZMB Basel die in seinem zweiten
Gutachten vom 13. Mai 2003 postulierte massgebliche Verschlech-
terung des Gesundheitszustandes nicht in nachvollziehbarer Weise
habe datieren können. Weiter wurde bemängelt, dass sich bereits das
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C-6388/2007
Gutachten des ZMB Basel vom 9. Januar 2001 (IV-Akten, act. 16) in
erster Linie auf die von der Versicherten geschilderten psychischen
Befindlichkeit gestützt habe. Es sei zu bedenken, dass bei Beschwer-
den, die auf somatischer Ebene kein objektives Korrelat fänden, nicht
direkt auf eine eigenständige psychische Störung von arbeitsrelevan-
tem Krankheitswert geschlossen werden dürfe. Eine krankheitswertige
Störung müsse gutachterlich transparent aus den Kriterien der aner-
kannten Diagnosecodes ICD 10 und DSM IV hergeleitet werden. Die
so diagnostizierte Erkrankung müsse eine Dauer und einen Schwere-
grad aufweisen, welche eine länger anhaltende Arbeitsunfähigkeit zu
begründen vermöge. Zudem sei eine suffiziente psychiatrische Be-
handlung zu verlangen. Letztlich hätten die Ärzte – sowohl des ZMB
Basel als auch der Rheumaklinik Säckingen – bei ihrer Bemessung
der Arbeitsunfähigkeit übersehen, dass die Versicherte über erhaltene
körperliche und geistige Funktionen sowie eine durchschnittliche psy-
chische Belastbarkeit verfüge und nach geltender Rechtsprechung
Schmerzangaben der versicherten Person allein keine Arbeitsunfähig-
keit begründeten.
Die Gutachter der MEDAS Inselspital hielten abschliessend fest, es
bestehe keine Diagnose mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit.
Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit seien die Diagnosen einer
leichten Minderbelastbarkeit der Schulter links, die chronifizierten,
linksbetonten Schmerzen im Bewegungsapparat ohne objektives
Korrelat (erstmals 1986 beschrieben und seit 1994 [Steissbeinkon-
tusion] verstärkt, seit 1996 kontinuierlich exazerbierend geklagt), eine
Epicondylitis humeri radialis et ulnaris links sowie der Zustand nach
Hysterektomie 1992. Die leichte Minderbelastbarkeit der dominanten
linken Schulter verbiete ausserhäusliche und häusliche Aktivitäten mit
dem Erfordernis repetitiver Überkopfarbeiten. Durch die chronifizierten
Schmerzen im Bewegungsablauf erfahre die Beschwerdeführerin auf
unabsehbare Zeit in jeder Tätigkeit eine Minderung ihrer Leistungs-,
nicht aber ihrer Arbeitsfähigkeit. Auf der psychisch-geistigen Ebene
sowie im sozialen Bereich bestünden keine Beinträchtigungen. Die
bisherigen Tätigkeiten als Verkäuferin/Näherin könnten unter Verzicht
auf repetitive Überkopfarbeiten uneingeschränkt ganztags ausgeführt
werden. Die Verminderung der Leistungsfähigkeit betrage 20% bis
maximal 25%. Eine medizinisch begründete Arbeitsunfähigkeit von
20% oder mehr habe nie für längere Zeit bestanden. Objektiv sei der
Grad der Arbeitsfähigkeit konstant geblieben. Der Gesundheitszustand
der Beschwerdeführerin habe sich seit der orthopädischen Begut-
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C-6388/2007
achtung durch Dr. O._______ anfangs 2000 (IV-Akten, act. 9) nicht in
rentenrelevantem Ausmass verschlechtert.
3.3.3 Beim Gutachten der MEDAS Inselspital, welches nach Erlass
der leistungszusprechenden Verfügung vom 28. Januar 2004 erstellt
wurde, handelt es sich um ein reines Aktengutachten; eigene Unter-
suchungen wurden durch die Gutachter nicht durchgeführt. Es wurde
allein aufgrund der medizinischen Unterlagen erstellt, welche der Vor-
instanz grösstenteils bereits bei Erlass des Entscheides vom 28. Ja-
nuar 2004 zur Verfügung standen. Die Rekurskommission hatte bereits
in seinem Rückweisungsurteil vom 24. Februar 2002 die Vorinstanz
aufgefordert, ein Obergutachten aufgrund der vorhandenden Unter-
lagen erstellen zu lassen, da sich die medizinischen Beurteilungen
teilweise widersprächen. Die Vorinstanz hatte es in der Folge unter-
lassen, vor Erlass ihrer Verfügung vom 28. Januar 2004 bzw. des
Einspracheentscheides vom 3. August 2004 dieses Gutachen in Auf-
trag zu geben und dessen Ergebnisse abzuwarten. Der Auftrag wurde
erst am 12. Juni 2006 erteilt. Beim Gutachten der MEDAS Inselspital
handelt es sich daher keinesfalls um ein Beweismittel, dessen Beibrin-
gung vor Erlass der Verfügung und im nachfolgenden Verfahren – bei
hinreichender Sorgfalt – nicht möglich gewesen wäre (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 9C_655/2007 vom 4. Januar 2008). Ebensowenig
gehen daraus neue erhebliche Tatsachen hervor, wurde doch offen-
sichtlich bloss eine andere Beurteilung des gleichen medizinischen
Sachverhaltes und keine neue Sachverhaltsabklärung vorgenommen
(vgl. BGE 110 V 138 E. 2; zum ganzen E. 3.1 hiervor).
Die Vorraussetzungen für ein Rückkommen auf die Verfügung vom
28. Januar 2004 – im Sinne einer prozessualen Revision gemäss
Art. 53 Abs. 1 ATSG – sind daher nicht erfüllt.
4.
Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob sich ein Rückkommen auf die Ver-
fügung vom 28. Januar 2004 gestützt auf einen andern Rechtstitel
rechtfertigte, was im Rahmen einer substituierten Begründung zu be-
achten wäre.
4.1 Tritt nach dem Erlass einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung
eine anspruchsrelevante Änderung des Sachverhalts ein (nachträg-
liche tatsächliche Unrichtigkeit), hat gegebenenfalls eine Anpassung
im Rahmen einer Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG statt-
zufinden (vgl. E. 4.2 hiernach). Falls die Verfügung auf einer fehler-
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haften Rechtsanwendung beruht (anfängliche rechtliche Unrichtigkeit),
ist ein Rückkommen unter dem Titel der Wiedererwägung gemäss Art.
53 Abs. 2 ATSG zu prüfen (vgl. E. 4.3 hiernach). Nicht gesetzlich ge-
regelt ist der Tatbestand der nachträglichen rechtlichen Unrichtigkeit
infolge einer nach dem Verfügungserlass eintretenden Änderung der
massgebenden Rechtsgrundlagen (vgl. E. 4.4 hiernach; vgl. zum Gan-
zen etwa die Urteile des Bundesgerichts 8C_502/2007 vom 26. März
2009 E. 5.1 und 9C_1009/2008 vom 1. Mai 2009 E. 4.1, je mit Hinwei-
sen).
4.2 Als erstes ist zu prüfen, ob die Verfügung vom 28. Januar 2004
allenfalls gestützt auf Art. 17 ATSG in Revision gezogen werden
könnte.
4.2.1 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt eine revisions-
rechtliche Rentenherabsetzung oder -aufhebung im Sinne von Art. 17
ATSG eine anspruchserhebliche Änderung der tatsächlichen Verhält-
nisse voraus. Relevant sind eine objektive Verbesserung des Gesund-
heitszustands mit entsprechend gesteigerter Arbeitsfähigkeit oder ge-
änderte erwerbliche Auswirkungen einer im Wesentlichen gleich ge-
bliebenen Gesundheitsbeeinträchtigung. Demgegenüber stellt eine
bloss andere, abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen gleich
gebliebenen Sachverhalts keine revisionsrechtlich relevante Änderung
dar (BGE 112 V 371 S. 372 unten; SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E. 2,
I 574/02; Urteile des Bundesgerichts 9C_603/2008 vom 4. Februar
2009 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen, und 9C_149/2009 vom 14. Juli
2009). Grundsätzlich identisch gebliebene Diagnosen schliessen eine
revisionsrechtlich erhebliche Steigerung des tatsächlichen Leistungs-
vermögens (Arbeitsfähigkeit) – sei es aufgrund eines objektiv gemin-
derten Schweregrades ein- und desselben Leidens, sei es aufgrund
einer verbesserten Leidensanpassung der versicherten Person – nicht
aus. Ob eine derartige tatsächliche Änderung oder aber eine revisions-
rechtlich unbeachtliche abweichende ärztliche Einschätzung eines im
Wesentlichen gleich gebliebenen Gesundheitszustands vorliegt, bedarf
– auch mit Blick auf die mitunter einschneidenden Folgen für die ver-
sicherte Person – einer sorgfältigen Prüfung (vgl. etwa ULRICH MEYER,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 259).
Dabei gilt auch hier der Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein-
lichkeit; die blosse Möglichkeit einer Verbesserung tatsächlicher Art
genügt nicht.
Seite 20
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4.2.2 Gemäss den vorliegenden Akten hat sich zwischen dem Erlass
der Verfügung vom 28. Januar 2004 und der Renten aufhebenden Ver-
fügung vom 20. August 2007 – soweit dazu überhaupt Ergebnisse
ärztliche Untersuchungen vorliegen – der Gesundheitszustand der Be-
schwerdeführerin nicht wesentlich verändert. Dies wird auch im Gut-
achten der MEDAS Inselspital bestätigt, das grösstenteils retrospektiv
und aufgrund der früheren Berichte erstellt wurde. Die Vorinstanz
macht denn auch zu Recht keine Besserung des Gesundheitszustands
der Beschwerdeführerin geltend.
Die unterschiedlichen Aussagen zur Arbeitsfähigkeit, insbesondere im
Gutachten des ZMB Basel vom 13. Mai 2003 einerseits und im
Aktengutachten der MEDAS Inselspital vom 1. Februar 2007 anderer-
seits, beruhen auf einer abweichenden medizinischen Einschätzung
des gleichgebliebenen Sachverhalts. So haben denn auch die Gut-
achter der MEDAS Inselspital ausgeführt, objektiv sei der Grad der
Arbeitsfähigkeit (über die gesamte Dauer des Verfahrens) gleich ge-
blieben. Weiter wurde festgehalten, nach der im Zeitpunkt der Be-
gutachten vom 1. Februar 2007 geltenden Rechtsprechung könne aus
den Schmerzangaben der Beschwerdeführerin allein nicht auf eine
Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden. Die Gutacher beriefen sich
augenscheinlich auf die durch das Bundesgericht in seinem Entscheid
vom 12. März 2004 (BGE 130 V 352) konkretisierten Kritierien zur
Beurteilung von Schmerzstörungen ohne objektives Korrelat und deren
Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit eines Versicherten. Von einer
tatsächlichen Änderungen, insbesondere einer massgebliche Besse-
rung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin wird im
Obergutachten nicht gesprochen. Es ist offensichtlich, dass im Gut-
achten der MEDAS Inselspital bloss eine revisionsrechtlich unbeacht-
liche abweichende ärztliche Einschätzung des im Wesentlichen gleich
gebliebenen Gesundheitszustands erfolgte.
Weiter bestehen keine Hinweise darauf, dass sich der rechtlich rele-
vante Sachverhalt in anderer Weise verändert haben könnte. Unter
diesen Umständen scheidet eine Rentenrevision gemäss Art. 17 Abs.
1 ATSG aus.
4.3 Weiter ist abzuklären, ob die Verfügung vom 28. Januar 2004
allenfalls gestützt auf Art. 53 Abs. 2 ATSG in Wiedererwägung ge-
zogen werden könnte.
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4.3.1 Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf
formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurück-
kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berich-
tigung von erheblicher Bedeutung ist. Eine zweifellose Unrichtigkeit
liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfü-
gung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen
wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder
unrichtig angewandt wurden (BGE 126 V 333 E. 2a/bb). Die Unrich-
tigkeit kann sich sowohl auf die Rechtsanwendung als auch auf die
Sachverhaltsfeststellung beziehen (BGE 127 V 10 E. 4b), nicht aber
auf eine unzutreffende Ermessensbetätigung (THOMAS LOCHER, Grund-
riss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, S. 470 Rz.
16). Ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung
besteht nicht; das Zurückkommen auf formell rechtskräftige Verfü-
gungen oder Einspracheentscheide beim Fehlen eigentlicher Revi-
sionsgründe liegt im Ermessen des Versicherungsträgers (BGE 133 V
50 E. 4.1).
4.3.2 Vorliegend lässt sich eine Änderung der mit rechtskräftiger
Verfügung vom 28. Januar 2004 gewährten Leistungen auch nicht auf
den Rückkommenstitel der Wiedererwägung stützen, da die ursprüng-
liche Rentenzusprechung nicht als zweifellos unrichtig bezeichnet wer-
den kann.
Bei der Begutachtung eines Versicherten ist es Aufgabe des Arztes,
den Gesundheitsschaden zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen,
in welchem Umfang, ab welchem Zeitpunkt und bezüglich welcher
Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die
ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der
Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch zugemutet
werden können (vgl. BGE 115 V 134 E. 2, BGE 114 V 314 E. 3c mit
Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c).
Der oben dargestellte, in Kenntnis der bestehenden Akten und auf-
grund eigener Untersuchungen erstellte Bericht des ZMB Basel und
die darin bestimmte Arbeitsunfähigkeit sind – im Lichte der damaligen
Rechtsprechung (vgl. BGE 102 V 165) – durchaus nachvollziehbar. Der
Bericht genügt den bundesgerichtlichen Anforderungen an ärztliche
Gutachten, wonach entscheidend ist, ob der Bericht für die streitigen
Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch
die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten
Seite 22
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(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizini-
schen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Si-
tuation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder
des Experten begründet sind (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V
157 E. 1c). Die Gewährung einer Rente aufgrund eines Invaliditäts-
grades von 67% (korrekterweise in Anwendung der gemischten Metho-
de bestimmt) ab dem 1. Juni 2002 ist nicht als zweifellos unrichtig zu
qualifizieren. Die genügende Abklärung des Sachverhaltes für die
Rentenzusprechung ab dem 1. Juni 2002 bis zum 1. Januar 2004 ist
denn durch die Rekurskommission mit Urteil vom 21. März 2006
bestätigt worden. Bemängelt wurde in diesem Urteil nur, dass der
vorhergehende Zeitraum nicht genügend abgeklärt war und Unklar-
heiten über die Restarbeitsfähigkeit ab Januar 2004 bestünden, wes-
halb der Fall damals an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde.
4.4 Auch der Anpassungsgrund der veränderten Rechtsgrundlage
scheidet vorliegend aus. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil
8C_502/2007 vom 26. März 2009 festgehalten, dass die Änderung der
Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstörung (BGE 130 V 352)
keinen hinreichenden Anlass bildet, um unter dem Titel der Anpassung
an eine geänderte Gerichtspraxis auf Rentenentscheide zurückzukom-
men, welche zu einem früheren Zeitpunkt mittels formell rechtskräfti-
ger Verfügung zugesprochen wurden. Dasselbe gilt für den vorliegend
nicht anwendbaren, am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Art. 7 Abs.
2 ATSG (Urteil des Bundesgerichts 9C_1009/2008 vom 1. Mai 2009).
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass für die auf Ende September 2007
verfügte Rentenaufhebung keine hinreichender Anpassungstitel be-
steht. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefochtene
Verfügung der IVSTA vom 20. August 2007 in Bestätigung der Ver-
fügung vom 28. Januar 2004 aufzuheben.
6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
6.1 Weder der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin noch der
Vorinstanz sind Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 e contrario und
Abs. 2 VwVG). Der bereits geleistete Verfahrenskostenvorschuss ist
der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils rückzuerstatten.
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6.2 Der obsiegenden Partei kann nach Massgabe ihres Erfolges von
Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen
werden (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Im vorliegenden Verfahren ist der Beschwerdeführerin auf Grund ihres
Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen, die
von der Vorinstanz zu bezahlen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die
Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige
weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Die Höhe der
Entschädigung ist nach pflichtgemässem Ermessen aufgrund der
Akten zu bestimmen, hat doch die anwaltlich vertretene Beschwerde-
führerin keine Kostennote eingereicht (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Das
Anwaltshonorar ist nach dem notwendigen Zeitaufwand der Vertreterin
zu bemessen wobei der Stundenansatz mindestens Fr. 200.- und
höchstens Fr. 400.- beträgt. In diesen Stundenansätzen ist die Mehr-
wertsteuer nicht enthalten (Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). Vorliegend ist
allerdings keine Mehrwertsteuer geschuldet und somit auch nicht zu
entschädigen (vgl. Art. 5 lit. b in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 lit. c des
Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer
[MWSTG, SR 641.20]; Urteil des EVG I 30/03 vom 22. Mai 2003 E.
6.4). Unter Berücksichtigung dieser Bestimmungen und des ange-
zeigten und sich aus den Akten ergebenden Vertretungsaufwandes
erachtet das Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung
(inklusive Auslagenersatz) von insgesamt Fr. 2'500.- als angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung
vom 20. August 2007 wird in Bestätigung der Verfügung vom 28. Ja-
nuar 2004 aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Verfahrens-
kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.- wird der Beschwerde-
führerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück-
erstattet.
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C-6388/2007
3.
Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland wird verpflichtet, der Be-
schwerdeführerin innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 2'500.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______)
- Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stefan Mesmer Ingrid Künzli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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