Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C6400/2009
U r t e i l v om 2 3 . J a nua r 2 0 1 2
Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino, Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiberin Sabine Uhlmann.
Parteien X._______,
vertreten durch Dr. iur. Pierre Heusser, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
IVStelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Gegenstand Sofortige Einstellung der IVRente, Verfügung vom
31.08.2009.
C6400/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die am _______ 1949 geborene X._______, seit dem Jahr 1970
Schweizer Staatsangehörige, ist gelernte kaufmännische Angestellte.
Von 1969 bis 1996 (mit Unterbrüchen) entrichtete sie obligatorische
Beiträge an die schweizerische Alters, Hinterlassenen und
Invalidenversicherung (act. 13, S. 210). Am 1. Juni 1997 erlitt die
Versicherte einen Autounfall, dabei zog sie sich unter anderem eine
commotio cerebri, eine Kontusion der rechten Schulter und eine HWS
Verletzung zu. Im Rahmen der Abklärungen durch die SUVA gab die
Versicherte an, seit dem 1. Januar 1997 im Betrieb ihres Ehemannes, der
Firma R._______, B._______, A._______, als Sekretärin und
Kundenberaterin gearbeitet und einen Verdienst von monatlich Fr. 3'600.
erzielt zu haben. Mit Verfügung vom 29. Mai 1998 (nicht in den Akten)
verneinte die SUVA die Versicherteneigenschaft und damit auch den
Leistungsanspruch, da nicht rechtsgenüglich nachgewiesen sei, dass die
Versicherte für ihre Mitarbeit einen Barlohn bezogen habe und im
Zeitpunkt des Verkehrsunfalls zu den obligatorisch Versicherten gehört
habe. Die gegen die Verfügung erhobene Einsprache vom 24. Mai 1998
wies die SUVA mit Einspracheentscheid vom 25. November 1998 ab und
hielt an ihrer Auffassung fest (vgl. act. 125, S. 101/102, act. 125, S. 106
110). Die dagegen erhobene Beschwerde wies das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Z._______ mit Urteil vom
7. Januar 2002 ab (act. 125, S. 178186). Gegen dieses Urteil erhob die
Versicherte mit Eingabe vom 6. Februar 2002
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Bundesgericht mit Urteil vom
21. Mai 2002 abwies (act. 125, S. 87197, S. 200210).
B.
Am 3. Februar 1997 reichte die Versicherte bei der IVStelle Zürich
(nachfolgend: IVStelle ZH) ein Gesuch, datiert vom 31. Januar 1997,
zum Bezug von IVLeistungen in Form von Umschulung auf eine neue
Tätigkeit und einer Rente ein (act. 1, S. 16). Infolge Rückzugs schrieb
die IVStelle ZH das Gesuch mit Schreiben vom 19. Oktober 1998 als
gegenstandslos ab (act. 1). Am 19. Mai 1999 reichte die Versicherte bei
der IVStelle ZH erneut ein Gesuch zum Bezug von IVLeistungen ein
(act. 8, S. 17).
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Im Rahmen der am 24. März 2000 durchgeführten Abklärung der
beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt wurde die
Versicherte als zu 100% Erwerbstätige qualifiziert (act. 31, S. 18).
Gestützt auf die medizinischen Abklärungen, insbesondere die
Arztberichte von Dr. T._______, Facharzt Chirurgie, vom 15. April 1999
und 7. Juni 1999 (act. 27, S. 3, 4), den Bericht von Dr. W._______,
Neuropsychologe, vom 21. Dezember 1999 (act. 28, S. 25), den
Arztbericht von Dr. I._______, Facharzt Neurologie, vom 13. Juli 1999
(act. 16, S. 15) und den Arztbericht von Dr. S._______ vom 24. August
1999 (act. 19, S. 13), sprach die IVStelle ZH der Versicherten mit
Verfügungen vom 25. August 2000 und 10. November 2000 bei einem
Invaliditätsgrad von 100% eine ganze Rente mit Wirkung ab 1. Juni 1998
zu (act. 39, S. 14, act. 40, S. 14, act. 41, S. 13).
C.
Im Rahmen einer mit Schreiben vom 1. Dezember 2003 eingeleiteten
Rentenrevision bestätigte die IVStelle ZH gestützt auf den Arztbericht
von Dr. C._______ vom 13. Juni 2004 mit Schreiben vom 18. Juni 2004
den Anspruch auf eine ganze Rente bei einem unveränderten
Invaliditätsgrad von 100% (act. 53, S. 3, act. 57, S. 14, act. 59).
Mit Verfügung vom 15. September 2005 wies die IVStelle ZH den
Anspruch auf Hilflosenentschädigung ab. Eine Abklärung vor Ort sei nicht
möglich gewesen, da die Versicherte die Termine nicht eingehalten habe
(act. 73).
D.
Am 18. April 2006 leitete die IVStelle ZH von Amtes wegen eine weitere
Rentenrevision ein (act. 75).
Mit Vorbescheid vom 11. September 2006 teilte die IVStelle ZH der
Versicherten mit, wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht müssten die
Rentenzahlungen per sofort eingestellt werden (act. 80). Gleichzeitig
wurde die Versicherte aufgefordert, das Formular "Fragebogen für IV
Rentenrevision" bis spätestens am 10. Oktober 2006 ausgefüllt
zurückzusenden (act. 81). Am 2. Oktober 2006 kam die Versicherte
dieser Aufforderung nach und reichte den ausgefüllten Fragebogen ein
(act. 87, 88, 89).
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E.
Mit Schreiben vom 1. November 2006 verfügte die IVStelle ZH die
sofortige Renteneinstellung (act. 96).
Mit Schreiben vom 28. Juni 2007 ersuchte die Versicherte, vertreten
durch Rechtsanwalt P._______, um Wiederausrichtung der
Rentenzahlungen (act. 97).
Im Rahmen der Rentenrevision holte die IVStelle ZH das Formular
"Arztbericht Berufliche Massnahmen/Rente" ausgefüllt von Dr.
M._______, Facharzt für Allgemeinmedizin, vom 6. Juli 2007 ein (act.
102, S. 16). Von der IVStelle ZH am 31. Juli 2007 zur Stellungnahme
aufgefordert, empfahl Dr. J._______ vom regionalen ärztlichen Dienst
(RAD) in seinem Bericht vom 31. Juli 2007 die Durchführung einer
polydisziplinären Begutachtung (act. 109). Mit Schreiben vom 6. August
2007 veranlasste die IVStelle ZH eine interdisziplinäre Abklärung bei der
asim, Academy of Swiss Insurance Medicine, Universitätsspital
E._______ (nachfolgend: asim) (act. 111).
Mit Vorbescheid vom 6. August 2007 gab die IVStelle ZH bekannt, dass
die bisherige gewährte ganze IVRente ab Juni 2007 wieder ausgerichtet
werden könne (act. 117).
Mit Schreiben vom 22. August 2007 wendete die Versicherte, neu
vertreten durch Rechtsanwalt L._______, ein, die Renteneinstellung
gemäss Verfügung vom 1. November 2006 sei unberechtigt gewesen.
Diese Verfügung habe der Versicherten nicht zugestellt werden können,
da sie in den Ferien weilte und dies der IVStelle ZH mitgeteilt habe. Mit
der Zustellung der Verfügung habe sie somit nicht rechnen müssen. Die
nochmalige Zustellung der Verfügung mit dem Brief vom 27. Juli 2007
könne höchstens als Einleitung des Mahn und Bedenkzeitverfahrens
gelten, ohne dass eine Rechtsmittelfrist ausgelöst werde. Wenn jedoch
die nochmalige Zustellung der Verfügung eine Rechtmittelfrist ausgelöst
haben sollte, sei diese Eingabe als Beschwerde entgegen zu nehmen
und an das Sozialversicherungsgericht ZH weiterzuleiten (act. 126, S. 1
5).
F.
Mit Verfügung vom 11. Oktober 2007 wurde die bisherige ganze Rente
mit Wirkung ab Juni 2007 wieder ausgerichtet (act. 135, S. 1015).
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Gegen diese Verfügung liess die Versicherte durch Rechtsanwalt
L._______ mit Eingabe vom 12. November 2007 Beschwerde beim
Sozialversicherungsgericht Z._______ einreichen und die Nachzahlung
der Rente bereits ab November 2006 beantragen (act. 135, S. 19). Mit
Urteil vom 10. März 2009 wies das Sozialversicherungsgericht Z._______
die Beschwerde ab (act. 169).
Mit Schreiben vom 13. November 2007 bzw. 4. Dezember 2007 und
9. April 2008 wurden der Versicherten die Termine für die Begutachtung
bekannt gegeben (act. 136, 137, 141145).
Mit Vorbescheid vom 6. Juni 2008 wurde der Versicherten mitgeteilt, dass
die Rentenzahlungen per sofort eingestellt werden müssten. Die
Versicherte sei nicht an den Begutachtungsterminen erschienen und
habe die Teilnahme an der Begutachtung verweigert. Da der
medizinische Sachverhalt nicht rechtsgenüglich habe abgeklärt werden
können, sei davon auszugehen, dass sie wieder voll arbeitsfähig sei (act.
159).
Gegen den Vorbescheid liess die Versicherte durch ihren Rechtsanwalt
mit Eingabe vom 12. Juni 2008 im Wesentlichen ausführen, die
Begutachtungstermine habe sie aufgrund von familiären Verpflichtungen
nicht wahrnehmen können. Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht könne
ihr nicht vorgeworfen werden (act. 162).
Am 30. Juni 2008 teilte das Personenmeldeamt der Stadt Z._______ der
IVStelle ZH mit, die Versicherte und ihr Mann hätten sich per 30. Juni
2007 nach unbekannt abgemeldet (act. 163).
Mit Schreiben vom 18. Juli 2008 teilte das asim der Versicherten die
Termine für die Begutachtung mit (act. 165); die Versicherte wurde vom
27. bis 28. August 2008 im asim, E._______, begutachtet. In der Folge
wurde das polydisziplinäre Gutachten, datiert vom 31. Dezember 2008,
mit dem integrierten rheumatologischen Fachgutachten von Dr.
G._______, Oberarzt, Innere Medizin und Rheumatologie, vom
9. September 2008, dem neurologischen Fachgutachten von Dr.
K._______ und Dr. N._______, neurologische Universitätsklinik, vom
10. September 2008, dem neuropsychologischen Fachgutachten von lic.
phil. D._______, Fachpsychologe für Neuropsychologie FSP, vom
20. Oktober 2008 und dem psychiatrischen Fachgutachten von Dr.
F._______, Oberarzt, und Prof. H._______, Chefärztin, vom 8. Dezember
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Seite 6
2008 sowie der Gesamtbeurteilung von Dr. O._______,
fallverantwortlicher Arzt, erstellt (act. 167).
PD Dr. Q._______, Facharzt für Neurologie, des RAD ging in seiner
Stellungnahme vom 24. Februar 2009 in Berücksichtigung des
Gutachtens davon aus, dass sich die Arbeitsfähigkeit verbessert habe.
Spätestens seit dem 31. Dezember 2008 (Datum des Gutachtens)
bestehe in der bisherigen Tätigkeit als Sekretärin sowie in einer anderen,
ebenso angepassten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 30% (act. 174,
S. 5).
Daraufhin führte die IVStelle ZH am 31. Juli 2009 den
Einkommensvergleich durch und ermittelte einen Invaliditätsgrad von
30% (act. 174, S. 5).
G.
Mit Verfügung vom 31. August 2009, unterzeichnet von U._______,
IVSTA, stellte die IVSTA die bis anhin gewährten Rentenzahlungen mit
Verweis auf Art. 7b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über
die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) per sofort ein. Zur
Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin
habe ihre Mitwirkungspflicht verletzt, da sie mehrere Male nicht zum
Begutachtungstermin erschienen sei. Der medizinische Sachverhalt habe
nicht genügend abgeklärt werden können, weshalb davon ausgegangen
werden müsse, dass die Versicherte wieder voll arbeitsfähig sei.
Inzwischen habe sich die Versicherte jedoch durch das asim in Basel
begutachten lassen. Dieses sei zum Schluss gekommen, dass die
Versicherte in ihrer bisherigen Tätigkeit als Sekretärin sowie in einer
angepassten mittelschweren Tätigkeit wieder zu 70% arbeitsfähig sei und
ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen könne, weshalb kein
Rentenanspruch mehr bestehe. Unter diesen Umständen erübrige sich
eine Qualifikationsüberprüfung durch den Aussendienst (act. 180, S. 25).
In der ebenfalls von U._______ unterzeichneten und vom 31. August
2009 datierten Verfügung, teilte die Vorinstanz mit, die Rente werde
gemäss Art. 7b Abs. 2 Bst. d IVG wegen Behinderung der Abklärungen
per sofort eingestellt (act. 185, S. 911).
H.
Mit Eingabe vom 8. Oktober 2009 reichte die Versicherte (nachfolgend:
Beschwerdeführerin), vertreten durch lic. iur. V._______, Stadt
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Seite 7
Z._______, Sozialdepartement Recht, Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht ein mit den Anträgen, die angefochtene
Verfügung vom 31. August 2009 sei aufzuheben, der Beschwerdeführerin
sei weiterhin eine ganze Rente auszurichten, es sei ein zweiter
Schriftenwechsel anzuordnen oder eine angemessene Frist zur
Einreichung einer ergänzenden Beschwerdebegründung zu gewähren.
Zur Begründung liess sie im Wesentlichen ausführen, der
Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin habe sich entgegen der
Ansicht der Vorinstanz nicht verbessert, weshalb sie nach wie vor nicht in
der Lage sei, ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen. Des
Weiteren werde die Rechtmässigkeit der auf Art. 7b Abs. 2 IVG
gestützten sofortigen Renteneinstellung bestritten. Die
Beschwerdeführerin habe sich im asim in E._______ der Begutachtung
unterzogen, weshalb sie ihrer Mitwirkungspflicht nachgekommen sei und
daher nicht mit der im Vorbescheid angekündigten Renteneinstellung
habe rechnen müssen. Im Übrigen habe sich die Beschwerdeführerin
beim Personenmeldeamt nach unbekannt abgemeldet und daher die
Terminvereinbarung für die Haushaltabklärung nicht erhalten. Die
Beschwerdegegnerin sei der Auffassung gewesen, dass auf eine
Haushaltabklärung verzichtet werden könne, da der Anspruch auf eine
Invalidenrente auch unabhängig von der Qualifikation beurteilt werden
könne. Es könne davon ausgegangen werden, dass diesbezüglich keine
Verletzung der Mitwirkungspflicht vorliege. Ausserdem ersuchte die
Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
(BVGer act. 1).
I.
In ihrer Vernehmlassung 11. Dezember 2009 beantragte die Vorinstanz
mit Verweis auf die Stellungnahme der IVStelle ZH die Abweisung der
Beschwerde und die Bestätigung der angefochtenen Verfügung. Die IV
Stelle Zürich führte im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin habe
im Rahmen der Durchführung der Rentenrevision verschiedentlich ihre
Mitwirkungspflicht verletzt. Insbesondere habe sie dem asim die
verlangten Unterlagen nicht eingereicht, worauf ein Mahn und
Bedenkzeitverfahren habe eingeleitet werden müssen, das im
Vorbescheid vom 6. Juni 2008 gemündet habe, da die
Beschwerdeführerin an der angeordneten Begutachtung nicht
teilgenommen habe. Die Begutachtung habe schliesslich vom 27. bis 29.
August 2008 durchgeführt werden können. Die Beschwerdeführerin habe
jedoch bereits in der Vergangenheit die nötigen Abklärungen mehrfach
behindert, weshalb ihr vorgeworfen werde, die Mitwirkungspflicht verletzt
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Seite 8
zu haben. Gestützt auf Art. 7b Abs. 2 IVG i.V.m. Art. 86bis Abs. 3 der
Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV,
SR 831.201) dürften Leistungen in besonders schweren Fällen, was
vorliegend der Fall sei, verweigert werden, weshalb die angefochtene
Verfügung vom 31. August 2009 korrekt sei. Wenn sie aus den
erwähnten Gründen nicht gerechtfertigt werden könnte, müsse die
Renteneinstellung aus materiellen Gründen geschützt werden. Bei der
ursprünglichen Rentenzusprechung habe die IVStelle bei der
Durchführung des Einkommensvergleichs fälschlicherweise auf das
Valideneinkommen von Fr. 46'800. abgestellt, welches von der im
Betrieb ihres Ehemannes tätigen Beschwerdeführerin angegeben worden
sei. Entsprechende Unterlagen habe sie jedoch nicht vorweisen können,
weshalb die SUVA damals zu Recht im Rahmen ihrer Abklärungen die
Beschwerdeführerin als nicht obligatorisch versichert betrachtet und keine
Leistungen erbracht habe. Damit sei erstellt, dass die
Beschwerdeführerin im Jahr 1997 und auch später nicht mit der im
Sozialversicherungsrecht nötigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit (im
Gesundheitsfall) zu 100% im Betrieb ihres Ehemannes erwerbstätig
gewesen wäre. Da sich die Erwerbsbiographie nicht auf eine spezifische
Branche reduzieren lasse, hätte die IVStelle bei der Ermittlung des
Valideneinkommens auf den Zentralwert für Hilfsarbeiterinnen gemäss
der Lohntabelle LSE abstellen müssen. Ebenfalls sei das
Invalideneinkommen nicht richtig ermittelt worden, da von einer 100%
igen Arbeits und Erwerbsfähigkeit ausgegangen worden sei, ohne dass
vertiefte Abklärungen vorgenommen worden seien. Hingegen sei im
Rahmen des aktuellen Revisionsverfahrens eine umfassende
medizinische Abklärung im asim in E._______ durchgeführt worden. Die
Ärzte hätten sodann ab Datum des Gutachtens in der angestammten
Tätigkeit als Sekretärin als auch in einer angepassten Tätigkeit eine 30%
ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit festgestellt. Da in den Akten keine
Änderung des Gesundheitszustandes beschrieben und von der
Beschwerdeführerin eine Verbesserung verneint werde, obwohl die zu
Beginn diagnostizierte depressive Entwicklung nicht mehr erkennbar sei,
könne davon ausgegangen werden, dass die aktuelle Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereits im
Zeitpunkt der erstmaligen Anspruchsbeurteilung Gültigkeit gehabt habe.
Gestützt auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ergebe sich ein
rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 30%. Aufgrund der
Ausführungen sei erstellt, dass die damals erlassenen
Rentenverfügungen vom 25. August 2000 und 10. November 2000 als
zweifellos unrichtig zu betrachten seien, weshalb eine Wiedererwägung
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derselben heute möglich sei. Da sich aus heutiger Sicht ab 1998 ein
rentenausschliessender Invaliditätsgrad ergebe und ursprünglich der
Sachverhalt nicht rechtskonform abgeklärt worden sei, sei die Verfügung
vom 31. August 2009 gestützt auf die substituierte Begründung der
Wiedererwägung zu schützen (BVGer act. 3).
J.
Mit Schreiben vom 13. Januar 2010 zeigte Rechtsanwalt P. Heusser die
Übernahme des Mandats an (BVGer act. 7).
K.
Mit Replik vom 10. Februar 2010 liess die Beschwerdeführerin die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 31. August 2009, die
Ausrichtung der Rente auch nach dem 31. August 2009 und die
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung beantragen. Eventualiter
beantragte sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
medizinischen Abklärung.
Zur Begründung liess sie im Wesentlichen ausführen, dass asim
Gutachten sei in sich widersprüchlich und nicht nachvollziehbar.
Insbesondere die von Dr. I._______ und Dr. W._______, aber auch von
D._______ attestierten schweren neuropsychologischen Ausfälle würden
bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in keiner Weise berücksichtigt. Es
sei nicht nachvollziehbar, wie von einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit
die Rede sein könne, obwohl der Neuropsychologe D._______ im
Vergleich zum Jahr 1999 eine Verschlechterung der Situation festgestellt
habe. D._______ habe den Verdacht einer neurodegenerativen
dementiellen Erkrankung geäussert und diesbezüglich die Vornahme
einer Bildgebung des Craniums vorgeschlagen. Diese Untersuchungen
seien bis anhin nicht durchgeführt worden, was unbedingt nachzuholen
sei. Des Weiteren werde im Gutachten der medizinische Verlauf der
gesundheitlichen Probleme nicht dargelegt, sondern es sei wie ein
Neugutachten verfasst worden. Diesbezüglich sei zu bemerken, dass im
Rahmen eines Rentenrevisionsverfahrens ein Neugutachten nur
vorzunehmen sei, wenn dies auch notwendig sei. Im vorliegenden Fall
wäre jedoch lediglich abzuklären gewesen, inwiefern sich der
Gesundheitszustand seit der letzten rechtskräftigen Verfügung verändert
habe. Dazu wäre die Einholung eines neuen Gutachtens nicht nötig
gewesen, sondern die Dres. W._______ und I._______ hätten mit dem
Verlaufsgutachten beauftragt werden müssen. Durch die Einholung eines
neuen Gutachtens habe die Beschwerdegegnerin eine second opinion
eingeholt, was sie im Rahmen eines Rentenrevisionsverfahrens nicht
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Seite 10
hätte tun dürfen. Tatsächlich kämen die asimGutachter zu einer anderen
Beurteilung der Arbeitsfähigkeit als die damaligen Ärzte. Andererseits
hätten die Gutachter ausdrücklich festgehalten, dass sich der
Gesundheitszustand nicht verändert habe bzw. anamnestisch ein Status
idem bestehe. Bezüglich der Behauptung, die Beschwerdeführerin habe
die Mitwirkungspflicht verletzt, sei zu entgegen, die Tatsache, dass sie
nicht alle Termine wahrnehme, sei just ein Ausdruck der kognitiven
Defizite. Zu bemerken sei, dass es nicht verständlich sei, weshalb ein
Statuswechsel bei der 60jährigen Beschwerdeführerin vorgenommen
werden sollte. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte, weshalb von der
Qualifikation als 100% Erwerbstätige abgewichen werden sollte. Die
Durchführung einer Haushaltabklärung sei somit nicht nötig. Ausserdem
werde bestritten, dass vorliegend die Voraussetzung für eine
Wiedererwägung der Verfügung aus dem Jahr 2000 wegen zweifelloser
Unrichtigkeit gegeben sei. Im Rahmen der ursprünglichen
Rentenzusprechung seien ausführliche Arztberichte eingeholt worden.
Diese Berichte hätten in ausführlicher Weise die kognitiven Defizite der
Beschwerdeführerin beschrieben, weshalb unmöglich von einer
zweifellosen Unrichtigkeit gesprochen werden könne. Im Übrigen dürfe
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Erfordernis der
zweifellosen Unrichtigkeit die Wiedererwägung nicht zum Instrument
einer voraussetzungslosen Neuprüfung von Dauerleistungen werden
lassen. Ferner beantragte die Beschwerdeführerin wiederum die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (BVGer act. 11).
L.
Mit Zwischenverfügung vom 19. Februar 2010 hiess die
Instruktionsrichterin das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter
Beiordnung von Rechtsanwalt P. Heusser gut (BVGer act. 12).
M.
Mit Verweis auf die Stellungnahme der IVStelle ZH vom 10. März 2010
beantragte die Vorinstanz in ihrer Duplik vom 15. März 2010 weiterhin die
Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der angefochtenen
Verfügung. Die IVStelle ZH hielt daran fest, dass die Renteneinstellung
zu Recht erfolgt sei, einerseits aufgrund der Verletzung der
Mitwirkungspflicht, andererseits aus wiedererwägungsrechtlichen
Überlegungen; ein Revisionstatbestand im Sinn von Art. 17 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) sei vorliegend nicht
ausgewiesen. Ebenso könne der Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer
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Überlegungen zu Art. 43 Abs. 2 und Art. 44 ATSG nicht zugestimmt
werden. Im Rahmen der Rentenrevision habe die Beschwerdeführerin auf
Anfrage keine aktuell behandelnden Ärzte angegeben, weshalb sich das
Einholen medizinischer Auskünfte bei den ursprünglich behandelnden
Ärzten erübrigt habe. Da die ursprüngliche Rentenzusprechung schon
damals in Zweifel gestanden sei, und die ursprünglich abgegebenen
Beurteilungen nicht ohne weiteres hätten übernommen werden können,
hätte eine erneute aktuelle Beurteilung der behandelnden Ärzte kaum zu
einer rechtsgenüglichen Beweislage geführt. Aufgrund dieser
Überlegungen, insbesondere auch in Berücksichtigung der
Abklärungspflicht im Sinn von Art. 43 Abs. 1 ATSG, sei die Vornahme
einer polydisziplinären Abklärung zulässig gewesen. Im Übrigen sei eine
umfassende Abklärung auch gerechtfertigt gewesen, um eine
Wiedererwägung zu begründen. Betreffend Wiedererwägung sei zu
erwähnen, dass der medizinische Sachverhalt bei der ursprünglichen
Rentenzusprechung ungenügend abgeklärt worden sei, weshalb eine
Wiedererwägung gerechtfertigt sei. Was den Antrag auf unentgeltliche
Rechtspflege betreffe, sei dieser abzuweisen, da die Beschwerdeführerin
durch ihr Verhalten – Verletzung der Mitwirkungspflicht – das vorliegende
Beschwerdeverfahren selber verursacht habe (BVGer act. 13).
N.
Mit Verfügung vom 19. März 2010 schloss die Instruktionsrichterin den
Schriftenwechsel ab (BVGer act. 14).
O.
Mit unaufgefordert eingereichter Eingabe vom 30. März 2010 machte die
Beschwerdeführerin unter anderem geltend, den Akten könne
keineswegs entnommen werden, dass der medizinische Sachverhalt
ursprünglich zweifellos unrichtig festgestellt worden sei. Falsch sei die
Behauptung, dass dazu keine vertieften Abklärungen vorgenommen
worden seien. Sowohl Dr. I._______ als auch Dr. W._______ seien
ausgewiesene Fachkräfte und hätten in neurologischer wie auch in
neuropsychologischer Hinsicht nicht zu beanstandende Untersuchungen
durchgeführt. Betreffend Wiedererwägung sei zu ergänzen, dass die
Beschwerdeführerin von Fachärzten abgeklärt worden sei und deren
Arztberichte ausführlich und nachvollziehbar seien. Bei dieser
medizinischen Aktenlage könne auch aus heutiger Sicht unmöglich
gesagt werden, der Sachverhalt sei damals unrichtig abgeklärt worden,
weshalb vorliegend die Voraussetzung der offensichtlichen Unrichtigkeit
nicht gegeben sei. Ferner sei die Stellungnahme, mit welcher sich die
C6400/2009
Seite 12
Vorinstanz mit Gutheissung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht
einverstanden erklärt habe, als Beschwerde gegen die
Zwischenverfügung vom 19. Februar 2010 zu betrachten und die Akten
seien von Amtes wegen an das Bundesgericht weiterzuleiten (BVGer act.
15).
P.
Mit Verfügung vom 14. April 2010 machte die Instruktionsrichterin die
Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass sich die Vorinstanz in ihrer
Duplik darauf beschränkt habe, die Abweisung der Beschwerde und
Bestätigung der angefochtenen Verfügung zu beantragen und keinen
einschlägigen Antrag betreffend Gutheissung der unentgeltlichen
Rechtspflege geäussert habe. Die Vorinstanz habe lediglich die
Stellungnahme der IVStelle ZH, worin diese die Abweisung der
unentgeltlichen Rechtspflege beantragt habe, als Beilage zur Duplik
eingereicht. Die Duplik der Vorinstanz lasse bei dieser Sachlage keinen
Beschwerdewillen erkennen und sei daher nicht als Beschwerde gegen
die Zwischenverfügung vom 19. Februar 2010 zu verstehen, weshalb auf
die Weiterleitung an das Bundesgericht verzichtet werde (BVGer act. 16).
Q.
Mit Eingabe vom 13. April 2010 reichte die Beschwerdeführerin einen
Arztbericht von Dr. Y._______, Spezialarzt für Otorhinolaryngologie,
Hals und Gesichtschirurgie, vom 28. Dezember 1998 nach, der der
Vorinstanz mit Verfügung vom 16. April 2010 zur Kenntnis zugestellt
wurde (BVGer act. 17, 18).
R.
Mit Schreiben vom 24. August 2011 reichte Rechtsanwalt Heusser eine
Honorarnote von total Fr. 5'445. ein (BVGer act. 20).
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit für die
Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31, 32 des
Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
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Seite 13
[Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32]). Zulässig sind
Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33
VGG. Die IVStelle für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz im Sinn
von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG), und eine
Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
1.1. Anfechtungsgegenstand im verwaltungsrechtlichen
Beschwerdeverfahren bilden Verfügungen im Sinn von Art. 5 VwVG. Die
Beschwerdeinstanz hat daher grundsätzlich nur über
Anspruchsberechtigungen zu entscheiden, hinsichtlich derer die
Verwaltung eine Verfügung bzw. einen Einspracheentscheid erlassen hat
oder hätte erlassen müssen (BGE 125 V 413 E. 1a, Urteil des
Bundesgerichts 9C_766(2007 vom 3. Januar 2008 E. 4).
Die Beschwerdeführerin hat Beschwerde gegen die Verfügung vom
31. August 2009 eingereicht, mit welcher die Vorinstanz die Rente wegen
Verletzung der Mitwirkungspflicht und wegen Verbesserung des
Gesundheitszustandes bei einer 70%igen Arbeitsfähigkeit per sofort
eingestellt hat (BVGer act. 1, Beilage 1; entspricht IVSTA act. 180, S. 2
5). Somit ist diese Verfügung im vorliegenden Verfahren
Anfechtungsobjekt.
In den Akten befindet sich eine zweite von U._______ unterzeichnete
Verfügung, ebenfalls datiert vom 31. August 2009 (act. 185, S. 911). Die
sofortige Renteneinstellung wird darin ausschliesslich mit der Verletzung
der Mitwirkungspflicht begründet. Sofern diese Verfügung der
Beschwerdeführerin rechtskonform zugestellt worden ist, hat die
Vorinstanz fälschlicherweise in gleicher Sache zweimal verfügt, jedoch
mit unterschiedlicher Begründung. Da die der Beschwerde vom
8. Oktober 2009 beigelegte Verfügung (IVSTA act. 180 S. 25) dasselbe
Dispositiv aufweist wie die Verfügung gemäss IVSTA act. 185 und deren
Begründung mit umfasst, gilt letztere als mit angefochten (act. 185, S. 9
11).
1.2. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 ATSG).
Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.
C6400/2009
Seite 14
1.3. Die Beschwerde wurde frist und formgerecht eingereicht (Art. 50
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG), weshalb darauf
einzutreten ist.
1.4. Streitig und damit zu prüfen ist vorliegend, ob die Vorinstanz die
Rente zu Recht wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht gemäss Art. 7b
Abs. 2 Bst. d IVG mit sofortiger Wirkung eingestellt hat, bzw. ob sich der
Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin soweit gebessert hat, dass
sie im Verfügungszeitpunkt wieder in einem Umfang von 70% arbeitsfähig
war, oder ob die Verfügung vom 25. August 2000 im Sinn von Art. 53
Abs. 2 ATSG in Wiedererwägung zu ziehen ist – wie die Vorinstanz im
Rahmen des Beschwerdeverfahrens vorgebracht hat.
1.5. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht
(einschliesslich Über bzw. Unterschreitung oder Missbrauch des
Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen
(Art. 49 VwVG).
1.6. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
BVGE 2009/65 E. 2.1).
2.
Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze
massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung
haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen
Übergangsbestimmungen.
2.1. Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG
jedoch keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das
ATSG anwendbar ist. Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des
ATSG anwendbar, soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des
Bundes dies vorsehen. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen
C6400/2009
Seite 15
des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a26bis und 2870)
anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom
ATSG vorsieht.
2.2. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtsvorschriften anwendbar, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 134 V 315 E. 1.2; BGE
130 V 329 E. 2.3).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts sind für die
Bestimmung des rechtserheblichen Sachverhalts im
Beschwerdeverfahren betreffend das Sozialversicherungsrecht
grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse bis zum Erlass des
angefochtenen Entscheids massgebend, in casu demnach bis zum
31. August 2009 (vgl. BGE 132 V 368 E. 6.1 mit Hinweisen; THOMAS
LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003,
§ 74 N 20).
Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des
Erlasses des angefochtenen Entscheides eingetreten sind, können im
vorliegenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt
werden. Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither
verändert haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen
Verwaltungsverfügung bilden (BGE 121 V 362 E. 1b mit weiteren
Hinweisen).
2.3. Demnach sind im vorliegenden Verfahren die Bestimmungen des
ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit 1. Januar 2008,
(5. IVRevision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155) anwendbar. Für die
Prüfung des Leistungsanspruchs vor dem 31. Dezember 2007 sind das
ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2000 sowie die Verordnung über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11)
in der Fassung vom 11. September 2002 anwendbar (vgl. auch UELI
KIESER, ATSGKommentar, 2. Auflage, Zürich Basel Genf 2009, Art. 82
Rz. 5).
Das IVG ist grundsätzlich in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft
seit dem 1. Januar 2008, anwendbar (5. IVRevision; AS 2007 5129; BBl
2005 4459), bzw. pro rata temporis vom 1. Januar 2004 bis 31.
Dezember 2007 in der Fassung vom 21. März 2003 (4. IVRevision; AS
2003 3837 3835; BBl 2001 3205); ferner die Verordnung vom 17. Januar
1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) seit dem 1.
C6400/2009
Seite 16
Januar 2008 in der Fassung vom 28. September 2007 (5. IVRevision; AS
2007 5155) bzw. vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der
Fassung vom 21. Mai 2003 (4. IVRevision; AS 2003 3859). Vorliegend
noch nicht anwendbar ist die IVRevision 6a in Kraft seit dem 1. Januar
2012 (6.IVRevision, erstes Massnahmenpaket; AS 2011 5659; BBI 2010
1817).
3.
In formeller Hinsicht ist vorab zu prüfen, ob im Vorgehen der IVStelle ZH
nach Vorliegen des asimGutachtens auf die Durchführung eines
Vorbescheidverfahrens zu verzichten, eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs vorliegt.
3.1. Nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101); vgl. auch Art. 26 ff.
VwVG) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das
rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt
es aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass
von Verfügungen dar, welche in die Rechtsstellung des Einzelnen
eingreifen. Dazu gehört insbesondere das Recht der Parteien, sich vor
Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache
zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu
nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der
Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich
zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist,
den Entscheid zu beeinflussen (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 3/05 vom
17. Juni 2005 E. 3.1.3 und BGE 132 V 368 E. 3.1).
3.2. Im Bereich der Invalidenversicherung hat die Verwaltung
abgesehen von hier nicht massgeblichen Ausnahmen (vgl. BGE 134 V
97) – das rechtliche Gehör grundsätzlich im Vorbescheidverfahren (Art.
57a IVG) zu gewähren.
3.2.1. Werden im Anhörungsverfahren Einwendungen vorgebracht, so hat
sich die Verwaltung mit ihnen näher auseinanderzusetzen. Werden nach
Erlass des Vorbescheids weitere Abklärungen getroffen – wie z. B. ein
Gutachten eingeholt – ist wiederum das rechtliche Gehör zu gewähren:
die Verwaltung kann sich nicht darauf berufen, dass bereits zum
Vorbescheid eine Stellungnahme abgegeben wurde. Wird im
Vorbescheidverfahren dieser Anspruch missachtet, liegt eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs vor (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in
C6400/2009
Seite 17
der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 309; vgl. auch SVR 1995 IV Nr.
36).
Auf Empfehlung des RADArztes Dr. O._______ vom 31. Juli 2007
veranlasste die IVStelle ZH die Durchführung einer polydisziplinären
Begutachtung (act. 109). Am 6. Juni 2008 erliess die IVStelle ZH einen
Vorbescheid, worin der Beschwerdeführerin die Einstellung der Rente
wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht in Aussicht gestellt wurde bzw.
wegen Nichterscheinens an die Begutachtungstermine (act. 159). Vom
27. bis 29. August 2008 fand sodann die Begutachtung statt. Das
Gutachten wurde am 31. Dezember 2008 erstellt. In den Akten finden
sich keine Hinweise, dass der Beschwerdeführerin das Gutachten
vorgängig zur Kenntnisnahme und Stellungnahme vorgelegt worden
wäre, dies obwohl die Beschwerdeführerin ausdrücklich um Zustellung
des Gutachtens ersucht hat (vgl. Aktennotiz, act. 155). Gestützt unter
anderem auf das Gutachten erliess die Vorinstanz in der Folge die
angefochtene Verfügung. Auf die Durchführung eines zweiten
Vorbescheidverfahrens verzichtete die Vorinstanz.
Die IVStelle hätte jedoch der Beschwerdeführerin nochmals Gelegenheit
zur Stellungnahme geben müssen. Durch den Verzicht auf die
Durchführung eines zweiten Vorbescheidverfahrens wurde der
Beschwerdeführerin die Möglichkeit genommen, vom Ergebnis der
Abklärungen Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern.
Diesbezüglich liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
Nach ständiger Praxis kann eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt werden, wenn die Betroffene
die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die
sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE
127 V 431 E. 3d/aa, BGE 115 V 297). Von einer Rückweisung der Sache
zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinn
einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung
des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn die Rückweisung zu
einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen
führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Person an einer
beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (Urteil
des Bundesgerichts I 193/04 vom 14. Juli 2006, BGE 126 V 130 E. 2b).
Die Beschwerdeführerin, die sich im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
rechtlich vertreten liess, hat einen Entscheid in der Sache beantragt. Sie
C6400/2009
Seite 18
hatte im Rahmen des Schriftenwechsels Gelegenheit, sich ausführlich zu
äussern und zu den Ausführungen im asimGutachten Stellung zu
nehmen. Aus prozessökonomischen Gründen – insbesondere auch mit
Blick auf die lange Verfahrensdauer und die Gutheissung der
Beschwerde aus materiellen Gründen – ist die festgestellte Verletzung
des rechtlichen Gehörs vorliegend ausnahmsweise als geheilt zu
betrachten.
4.
Vorab ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz mit Hinweis auf Art. 7b
Abs. 2 Bst. d IVG zu Recht die sofortige Einstellung der Rentenzahlungen
wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht verfügt hat. Die Vorinstanz
macht geltend, die Beschwerdeführerin sei am 14., 15. und 16. Mai 2008
nicht zu den Begutachtungsterminen erschienen. Somit habe sie die
Teilnahme an der Begutachtung verweigert, weshalb sie die
Konsequenzen aus ihrem Unterlassen zu tragen habe.
4.1. Gemäss Art. 7b Abs. 2 Bst. d IVG können Leistungen in Abweichung
von Art. 21 Abs. 4 ATSG ohne Mahn und Bedenkzeitverfahren gekürzt
oder verweigert werden, wenn die versicherte Person der IVStelle die
Auskünfte nicht erteilt, welche diese zur Erfüllung ihrer gesetzlichen
Aufgabe benötigt.
4.2. Wer Versicherungsleistungen beansprucht, muss unentgeltlich alle
Auskünfte erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung
der Versicherungsleitungen erforderlich sind (Art. 28 Abs. 2 ATSG).
Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die Beurteilung
notwendig und zumutbar sind, hat sich die versicherte Person diesen zu
unterziehen (Art. 43 Abs. 2 ATSG). Die Anordnung einer Untersuchung
erfolgt in Form einer einfachen Mitteilung an die versicherte Person (URS
MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der
Invalidenversicherung: mit Berücksichtigung von Abgrenzungsfragen
gegenüber anderen Rückkommenstiteln und Tatbeständen, Freiburg
2003, Rz. 1227). Kommen Personen, die Leistungen der
Sozialversicherungen beanspruchen, den Auskunfts oder
Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der
Versicherungsträger auf Grund der Akten verfügen oder die Erhebungen
einstellen und Nichteintreten beschliessen. Er muss diese Personen
vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; zudem ist
ihnen eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43 Abs. 3
ATSG).
C6400/2009
Seite 19
Die Mitwirkungspflicht gemäss Art. 43 ATSG umfasst etwa das Ausfüllen
der Anmeldeformulare, die Teilnahme an Untersuchungen und
Begutachtungen, das Einreichen von Unterlagen oder die Meldung bei
veränderten Verhältnissen (KIESER, a.a.O. Rz. 14 f. zu Art. 28). Nach Art.
43 Abs. 2 ATSG sind die ärztlichen oder fachlichen Untersuchungen
vorzunehmen, die einerseits notwendig sind und andererseits objektiv
und subjektiv zumutbar sind. Dabei geht es nicht darum, ob die
betreffende Person aus ihrer eigenen Wahrnehmung heraus die
Untersuchung als zumutbar betrachtet, sondern darum dass die
subjektiven Umstände (etwa Alter der Person, Gesundheitszustand) in
einer objektiven Betrachtung dahingehend gewürdigt werden, ob diese
Umstände die Untersuchung zulassen. Die üblichen Untersuchungen in
einer Gutachtensstelle sind ohne konkret entgegenstehende Umstände
generell als zumutbar zu betrachten (KIESER, a.a.O. Rz. 44 zu Art. 43).
4.3. Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin
tatsächlich nicht zu den Begutachtungsterminen vom 14. Mai bis 16. Mai
2008 erschienen ist. Der Aktennotiz vom 19. Mai 2008 (vgl. act. 156) ist
jedoch zu entnehmen, dass sich die Tochter der Beschwerdeführerin am
9. Mai 2008 bei der Begutachtungsstelle gemeldet und ihre Mutter
abgemeldet hat. Mit Schreiben vom 18. Juli 2008 wurde der
Beschwerdeführerin die neuen Begutachtungstermine mitgeteilt (act.
165). In der Folge liess sich die Beschwerdeführerin vom 27. bis 29.
August 2008 im asim in E._______ begutachten, weshalb der Vorwurf der
Verletzung der Mitwirkungspflicht nicht gehört werden kann. Beizufügen
ist aber, dass die Einhaltung der Termine der Beschwerdeführerin im
Verwaltungsverfahren in der Tat ein Problem darstellt. Trotzdem erweist
sich die sofortige Renteneinstellung im vorliegenden Fall als nicht
gerechtfertigt.
5.
Im Rentenrevisionsverfahren ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung als zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer
anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrad die letzte
rechtskräftige Verfügung massgeblich, welche auf einer materiellen
Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer
Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines
Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den
erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustandes) beruht (BGE 133
V 108 E. 5.4). Der rechtserhebliche Sachverhalt wird somit im
vorliegenden Revisionsverfahren durch die rentenzusprechende
C6400/2009
Seite 20
Verfügung vom 25. August 2000 einerseits und die Verfügung vom
31. August 2009 andererseits bestimmt. Es ist daher zu prüfen, ob
zwischen dem 25. August 2000 und dem 31. August 2009 eine
anspruchsbeeinflussende Änderung des Gesundheitszustandes
eingetreten ist.
5.1. Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze
Rente bei einem Grad der Invalidität von mindestens 70%, auf eine
Dreiviertelsrente bei einem solchen von mindestens 60%, auf eine halbe
Rente bei einem solchen von mindestens 40% (vgl. auch Art. 28 Abs. 1
IVG in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung).
Beträgt der Invaliditätsgrad weniger als 50%, so werden die
entsprechenden Renten nur an Versicherte ausbezahlt, die ihren
Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der
Schweiz haben, was laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine
besondere Anspruchsvoraussetzung darstellt (BGE 121 V 264 E. 6c).
Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem 1. Juni 2002 für
Schweizer Bürger und Staatsangehörige der EU, denen bereits ab einem
Invaliditätsgrad von 40% eine Rente ausgerichtet wird, wenn sie in einem
Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben – was vorliegend der Fall ist (Art. 29
Abs. 4 IVG).
Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "Invalidität"
demnach nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach der
Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 132 V 93 E. 4, BGE
110 V 273 E. 4a, BGE 102 V 165) oder sich im bisherigen
Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs bzw.
Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. in der
bisherigen Tätigkeit, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten
zu prüfen. Bei der Bemessung der Invalidität kommt es somit einzig auf
die objektiven wirtschaftlichen Folgen einer funktionellen Behinderung an,
und nicht allein auf den ärztlich festgelegten Grad der funktionellen
Einschränkung (vgl. BGE 110 V 273; ZAK 1985 S. 459).
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit oder der Unmöglichkeit, sich im
bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (Art. 8 Abs. 1 und 3 ATSG).
Nach Art. 4 IVG kann die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten, sobald sie die
für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche
C6400/2009
Seite 21
Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2). Arbeitsunfähigkeit ist die durch
eine Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Gesundheit
bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder
Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch
die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich
berücksichtigt (Art. 6 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch
Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte
und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze
oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht
kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Für die
Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich
die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen.
Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver
Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der Fassung vom
6. Oktober 2006 [5. IVRevision], in Kraft seit 1. Januar 2008).
Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen,
das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei
ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog.
Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen,
das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen, Art. 16 ATSG).
Zu bemerken ist, dass aufgrund des im gesamten
Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der
Schadenminderungspflicht ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich
dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist
Arbeit in einem anderen Berufs oder Erwerbszweig zu suchen und
anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 133 V
504 E. 4, 113 V 22 E. 4a, 111 V 235 E. 2a). Deshalb ist es am
behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IVStelle zu
entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene
Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf
dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sogenannte
Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen
(leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei es
unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder
nicht.
C6400/2009
Seite 22
5.2. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte
Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine
wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche
Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden
können. Es sind demnach nicht nur die Erwerbsmöglichkeiten im
angestammten Beruf, sondern auch in zumutbaren
Verweisungstätigkeiten zu prüfen. Bei der Bemessung der Invalidität ist
auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen der funktionellen Behinderung
abzustellen, welche nicht zwingend mit dem vom Arzt festgelegten Grad
der funktionellen Einschränkung übereinstimmen müssen (BGE 125 V
256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHIPraxis 2002 S. 62 E. ).
5.3. Eine Invalidenrente wird von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für
die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn
sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich ändert (Art. 17
Abs. 1 ATSG). Die Invalidenrente ist deshalb nicht nur bei einer
wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch
dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich
gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben. Ein
Revisionsgrund ist ferner unter Umständen auch dann gegeben, wenn
eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt
oder eine Wandlung des Aufgabenbereichs eingetreten ist (BGE 130 V
343 E. 3.5 mit Hinweisen). Unerheblich ist unter revisionsrechtlichen
Aspekten die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich
gebliebenen Sachverhalts (BGE 112 V 371 E. 2 b mit Hinweisen).
5.4. Bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder der Fähigkeit, sich
im Aufgabenbereich zu betätigen ist die anspruchsbeeinflussende
Änderung für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem
Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass
sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu
berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei
Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Art.
88a Abs. 1 IVV).
C6400/2009
Seite 23
5.5. Die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten und
Hilflosenentschädigung erfolgt frühestens vom ersten Tag des zweiten
der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an (Art. 88bis Abs. 2 Bst.
a IVV).
6.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob zwischen der rentenzusprechenden
Verfügung vom 25. August 2000, die auf einer materiellen Überprüfung
beruht, und der Verfügung vom 31. August 2009 eine
anspruchsbeeinflussende Veränderung des Gesundheitszustandes
eingetreten ist.
Zu bemerken ist, dass der Mitteilungsbeschluss vom 18. Juni 2004 im
Sinn von Art. 74ter IVV (act. 59), mit welchem der Rentenanspruch
bestätigt worden ist, nicht auf einer umfassenden materiellen Prüfung
beruht, weshalb diese Mitteilung nicht als zeitlicher Referenzpunkt gelten
kann. Mit der Verfügung vom 11. Oktober 2007 (act. 132134, 135, S. 10
16) wurde lediglich die Rente in bisherigem Umfang – nach der
Renteneinstellung wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht – wieder
ausbezahlt, dies jedoch ohne vorgängige materielle Prüfung des
Rentenanspruchs. Somit kann diese Verfügung auch nicht als zeitlicher
Referenzpunkt gelten.
6.1. Die IVStelle ZH stützte sich beim Erlass der rentenzusprechenden
Verfügung (act. 34) im Wesentlichen auf den Arztbericht von Dr.
T._______ vom 15. April 1999 (act. 27, S. 3), den Arztbericht von Dr.
W._______ vom 21. Dezember 1999 (act. 28, S. 25), den ärztlichen
Bericht von Dr. I._______ vom 13. Juli 1999 (act. 16, S. 15) und den
Arztbericht von Dr. S._______ vom 24. August 1999 (act. 19, S. 13).
6.1.1. Dr. T._______, Facharzt für Chirurgie, führte in seinem Arztbericht
vom 15. April 1999 aus, die Versicherte habe sich eine Kontusion der
rechten Schulter nebst einer HWSVerletzung zugezogen. Die Patientin
leide unter einer starken Schmerzhaftigkeit des gesamten
Schultergürtels; sie sei ängstlich und schmerzgeplagt. Die HWS
Beweglichkeit sei massiv eingeschränkt. Die Untersuchung des rechten
Schultergelenkes zeige eine hochgradige ImpingementSymptomatik und
eine ubiquitäre Schmerzhaftigkeit der Schultergürtelmuskulatur,
insbesondere aber auch über dem ACGelenk. Die
Rotatorenmanschettentests seien ebenfalls schmerzhaft und
krafteingeschränkt. Die Schwedenstatus und
C6400/2009
Seite 24
Outletröntgenuntersuchungen wiesen keine pathologischen Befunde auf,
ausser einer ACGelenkarthrose. Weitere Untersuchungen seien
angezeigt (act. 27, S. 3).
6.1.2. Dr. W._______, Neuropsychologe, stellte in seinem Bericht vom
21. Dezember 1999 neuropsychologische Funktionsstörungen fest. Im
Vordergrund dieser Störungen stünden massive
Konzentrationsstörungen, erschwerte visuelle Exploration und
Erfassungs, Lern und Gedächtnisstörungen mit ausgeprägter
Vergessensrate. Zudem bestehe eine massive persevative Tendenz,
Fehleranfälligkeit und beim verbalen Lernen Intrusionen sowie kognitive
Verlangsam mit stark verlangsamtem Bearbeitungstempo;
posttraumatisch liege eine depressive Entwicklung vor. Aus
neuropsychologischer Sicht erachtete Dr. W._______ die verschlechterte
gesundheitliche Situation und die verpasste Rehabilitation als dramatisch
(act. 28, S. 25).
6.1.3. Im Arztbericht von Dr. I._______, Facharzt für Neurologie, vom
13. Juli 1999 sind die Diagnosen chronisch cervicocephales und
panvertebrales Schmerzsyndrom mit rezidivierenden Sehstörungen,
Schwindel und Stürzen bei Status nach Autounfall am 1. Juni 1997 mit
Commotio cerebri, Rissquetschwunde am Kopf links und Galleahämatom
frontotemporal links sowie Distorsionstrauma der HWS mit segmentalen
Funktionsstörungen im Bereich C2/C3/C4, Verdacht auf eine
posttraumatisch bedingte neuropsychologische Funktionsstörung und
posttraumatisch bedingte Anpassungsstörung mit reaktivdepressiver
Entwicklung genannt. Dr. I._______ befand, die Patientin sei zu 100%
arbeitsunfähig, mittelfristig sei keine Änderung zu erwarten (act. 16, S. 1
5).
6.1.4. Dr. S._______ führte in seinem Arztbericht vom 24. August 1999
im Wesentlichen die gleichen Diagnosen wie Dr. I._______ auf.
Zusätzlich diagnostizierte er traumatische Gehörsabnahme und
Kiefergelenksschäden. Dr. S._______ befand, die neuropsychologischen
Störungen seien derart ausgeprägt, dass die bisherige Tätigkeit nicht
möglich sei. Seit dem 1. Juni 1997 bis auf weiteres bestehe eine 100%
ige Arbeitsunfähigkeit. Mit einer möglichen Besserung sei in absehbarer
Zeit nicht zu rechnen (act. 19).
6.2. Den sich in den Akten unter anderem befindenden, zuhanden von
Prof. Dr. Ww._______, Arbeitsgruppe für Unfallmechanik, erstellten
C6400/2009
Seite 25
Arztbericht von Dr. Gg._______ vom 31. März 2003 ist auf die Frage, ob
mit einer Invalidität zu rechnen sei, Folgendes zu entnehmen: Das
Repertoire der konventionellen Therapie sei weitgehend ausgeschöpft.
Aufgrund der Akten und der eigenen Untersuchungen könne, ohne
besondere neue Anstrengungen, nicht damit gerechnet werden, dass es
zu einer wesentlichen Verringerung der Invalidität kommen werde.
Allenfalls könne ein Versuch mit neuartigen neuropsychologischen
Behandlungsmethoden, mit welchen auch schon nach langdauernder
Krankheit ähnlicher Art ein erstaunlicher Neubeginn möglich gewesen sei,
erfolgsversprechend sein (act 102, S. 2629).
6.3. Beim Erlass der angefochtenen Verfügung stützte sich die IVStelle
ZH insbesondere auf das asimGutachten vom 31. Dezember 2008,
bestehend aus dem rheumatologischen, dem neurologischen,
neuropsychologischen und psychiatrischen Teilgutachten sowie einer
Gesamtbeurteilung.
6.3.1. Dem rheumatologischen Fachgutachten von Dr. G._______,
Oberarzt, Innere Medizin und Rheumatologie, vom 9. September 2008
sind die Diagnosen chronifiziertes, axial betontes Ganzkörper
Schmerzsyndrom (ICD 10:M79.9), zervikozephales Schmerzsyndrom,
Verdacht auf posttraumatische neuropsychologische Funktionsstörung
nach Autounfall am 1. Juni 1997 mit Commotio cerebri und Zeichen einer
Schmerzchronifizierung und Symptomausweitung (4 von 5
Wadellzeichen, 16 von 18 Fibromyalgiedruckpunkten und vereinzelt
positive Kontrollpunkte) aufgeführt. Aus somatischrheumatologischer
Sicht sei die Beschwerdeführerin in einer leichten bis mittelschweren
Tätigkeit zu 100% arbeitsfähig (act. 167, S. 2832).
Dem neurologischen Fachgutachten, unterzeichnet von den Dres.
N._______, Oberärztin, Fachärztin Neurologie, und K._______,
Assistenzärztin, vom 10. September 2009 sind die Diagnosen
chronisches Zervikozephalsyndrom (ICD10:N53.0) mit
Spannungskopfschmerzen (ICD10:G44.2) ohne radikuläres Reiz oder
Ausfallsyndrom, Status nach Autounfall 1. Juni 1997 mit contusio capititis
mit GaleaHämatom frontotemporal links, wahrscheinlich milde
traumatische Hirnverletzung, MTBI, Kategorie II (EFNS Task Force 2002)
und HWSDistorsionstrauma zu entnehmen. Aus neurologsicher Sicht sei
die Explorandin aufgrund des chronischen zervikozephalen
Schmerzsyndroms für schwere Arbeiten nicht arbeitsfähig. Für
mittelschwere und leichte Arbeiten resultiere eine Arbeitsunfähigkeit von
C6400/2009
Seite 26
20%. Inwieweit neuropsychologische Funktionsdefizite bestünden und
diese die Restarbeitsfähigkeit einschränkten sei dem
neuropsychologischen Fachgutachten zu entnehmen (act. 167, S. 3362).
Im neuropsychologischen Fachgutachten von D._______, lic. phil. I,
Fachpsychologe für Neuropsychologie FSP, vom 20. Oktober 2008 sind
die Diagnosen formal mittelschwere bis schwere neuropsychische
Störung bei Status nach Distorsionstrauma der HWS und Commotio
cerebri am 1. Juni 1997 sowie die Differentialdiagnose Schmerzsyndrom
aufgeführt. Der Neuropsychologe erklärte, unklar sei die von der
Explorandin subjektiv wahrgenommene Progredienz der kognitiven
Auffälligkeiten, welche auch in der Testung feststellbar seien. Eine
Progredienz der kognitiven Symptomatik im Verlauf sei nach einem
Unfallereignis eher atypisch. Die kognitive Minderleistung im Jahr 1999
sei mit einer posttraumatischen depressiven Entwicklung erklärt worden.
Daher sei eine Progredienz nicht zu erwarten. Aktuell ergäben sich keine
psychopathologischen Auffälligkeiten, die die kognitiven Defizite
hinreichend begründen könnten. Möglicherweise sei die Progredienz
auch durch eine Verdeutlichungstendenz erklärbar. Die auffällige
Diskrepanz zwischen den schweren kognitiven Defiziten in der
Testsituation und der laut Eigenanamnese angemessen erhaltenen
Selbständigkeit im Alltag könnten Hinweis für eine Verdeutlichung sein.
Eine hinreichende Validierung der kognitiven Testbefunde sei nicht
möglich. Bei diesem Ausfallprofil sowie der möglichen Progredienz käme
grundsätzlich auch eine neurodegenerative dementielle Erkrankung in
Frage. Um diese Verdachtsdiagnose zu bestätigen, sei jedoch eine
neuropsychologische Verlaufskontrolle in einem Jahr sowie eine
Magnetresonanztomographie des Craniums nötig. Aufgrund dieser
Ausführungen seien die Gütekriterien für eine valide Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit aus neuropsychologischer Sicht nicht erfüllt. Eine
quantitative Festlegung der Arbeitsfähigkeit bzw. Arbeitsunfähigkeit sei
somit nicht möglich (167, S. 4555).
Prof. Dr. H._______, Chefärztin, und Dr. F._______, Oberarzt, kamen in
ihrem psychiatrischen Fachgutachten vom 8. Dezember 2008 zum
Schluss, es lägen keine psychiatrischen Diagnosen vor, weder solche die
die Arbeitsfähigkeit beeinflussten, noch solche, die diese nicht
beeinflussten. Im Rahmen der Klärung der Frage nach Simulation sei ein
sprachfreies Testverfahren (Rey Memory Test) durchgeführt worden. In
diesem habe die Explorandin einen sehr auffälligen Wert erzielt, welcher
mit dem Vorliegen einer bewussten Vortäuschung der kognitiv
C6400/2009
Seite 27
anamnestischen Defizite vereinbar sei. Deshalb könne nicht geklärt
werden, inwiefern bei der Explorandin klinisch relevante kognitiv
anamnestische Störungen vorlägen. Aus psychiatrischer Sicht sei die
Explorandin voll arbeitsfähig (act. 167, S. 5662).
Der von Dr. O._______, Allgemeinmediziner, fallverantwortlicher Arzt
asim, unterzeichneten Gesamtbeurteilung, basierend auf einer am
15. Januar 2009 durchgeführten interdisziplinären KonsensKonferenz, ist
Folgendes zu entnehmen: Insgesamt bestehe formal eine mittelschwere
bis schwere neuropsychische Störung, die hauptsächlich für die
Arbeitsfähigkeitsbeurteilung ausschlaggebend sei. Das chronische axial
betonte Ganzkörperschmerzsyndrom und das Zervikalsyndrom hätten nur
einen geringen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (1020%ige
Arbeitsfähigkeit für leichte bis maximal mittelschwere Arbeiten). Qualitativ
feststellbare Defizite bestünden vor allem in den
Aufmerksamkeitsbereichen, dem Gedächtnis, sowie in einer deutlichen
Verlangsamung. Die leichte Progredienz der neuropsychischen Störung
sei nicht erklärbar. Einerseits bestehe die seinerzeit aufgeführte
depressive und auch posttraumatische Störung nicht mehr, und die
somatischen Beschwerden stünden nicht im Vordergrund, worauf auch
der fehlende Medikamentenbedarf hinweise. Andrerseits sprächen die
Diskrepanzen zwischen den Testergebnissen und den anamnestischen
Angaben der Alltagstauglichkeit sowie die Befunde der
Symptomvalidierungstests für eine Verdeutlichungstendenz. Insgesamt
sei davon auszugehen, dass sich die Arbeitsfähigkeit verbessert habe.
Retrospektiv sei nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, weshalb im Jahr
1998 eine ganze Invalidenrente zugesprochen worden sei. Offensichtlich
habe im Jahr 2004 keine vertiefte Rentenrevision stattgefunden. Dennoch
sei es nicht vertretbar, die Arbeitsfähigkeit rückwirkend anders zu
beurteilen, als bisher der Rentenzusprache zugrunde gelegt worden sei.
Neu werde die Arbeitsfähigkeit folgendermassen eingeschätzt: Ab Datum
des Gutachtens bestehe aus gesamtmedizinischer Sicht für eine Tätigkeit
im angestammten Beruf als Sekretärin eine 30%ige Arbeitsunfähigkeit.
In anderen Berufen – leichte bis maximal, intermittierend mittelschwere
Arbeiten – könne ebenfalls von einer 70%igen Arbeitsfähigkeit
ausgegangen werden. Wegen der mentalen und praktischen
Verlangsamung sei bei einer allfälligen Erwerbstätigkeit dem Arbeitsmarkt
und dem Arbeitstempo speziell Beachtung zu schenken. Inwieweit die
Arbeitsaufnahme für die 60jährige Explorandin nach 11 Jahren
Berentung zumutbar sei, müsse die IVStelle beurteilen. Betreffend
medizinische Massnahmen sei die Durchführung einer MRI zu
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Seite 28
empfehlen, dies um abzuklären, ob es im Rahmen des Unfalls zu einer
Contusio cerebri gekommen sei, mit dem Nachweis von strukturellen
Läsionen, die das Ausmass der dokumentierten mittelschweren bis
schweren neuropsychologischen Defizite erklären könnten. Bei
fehlendem Nachweis müsste dann nach anderen Ursachen der
kognitiven Funktionseinbussen, wie z. B. einer dementiellen Entwicklung,
gesucht werden. Bezüglich der Frage der IVStelle ZH, ob sich der
Gesundheitszustand seit dem Zeitpunkt der letzten Revision im Juni 2004
gebessert habe, wird in der Gesamtbeurteilung angegeben, es bestehe
anamnestisch ein Status idem. Auf die Frage, ab wann eine dauerhafte
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe, ist der Verkehrsunfall
angegeben. Im Jahr 1999 sei bei der Explorandin eine mittelschwere
neuropsychische Störung diagnostiziert worden, was einer
Arbeitsunfähigkeit von 50% im angestammten Beruf entsprochen haben
dürfte. Ob die Ausübung einer angepassten Tätigkeit in der
Vergangenheit zumutbar gewesen wäre, könne nicht gesagt werden(act.
167, S. 2127).
6.3.2. Dr. Q._______, Facharzt für Neurologie, RAD, erachtete das asim
Gutachten in seiner Stellungnahme vom 24. Februar 2009 als
umfassend, weshalb darauf abgestützt werden könne. Der RADArzt
kommt zum Schluss, im Gutachten sei weiterhin ein namhafter
Gesundheitsschaden ausgewiesen, der sich verbessert habe. Die
ursprünglich aufgeführte depressive und auch posttraumatische Störung
bestehe aktuell nicht mehr, auch die somatischen Beschwerden stünden
nicht im Vordergrund. Insgesamt sei davon auszugehen, dass sich die
Arbeitsfähigkeit verbessert habe. Spätestens seit dem Datum des
Gutachtens bzw. seit 31. Dezember 2008 bestehe in der bisherigen
Tätigkeit als Sekretärin sowie in einer anderen, ebenso angepassten
Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 30% (act. 174, S. 4).
6.4. Der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin präsentierte sich
anlässlich der Begutachtung durch das asim vom 27. bis 29. August 2008
nicht wesentlich besser als bei Erlass der rentenzusprechenden
Verfügung im Jahr 2000; das asimGutachten kommt vielmehr zum
Schluss, dass ein Status idem bestehe. Die im Gutachten gestellten
Diagnosen mittelschwere bis schwere neuropsychische Störung bei
Status nach HWSDistorsionstrauma II, chronifiziertes, axial betontes
GanzkörperSchmerzsyndrom mit Betonung eines chronischen
Zervikozephalsyndroms mit Spannungskopfschmerzen mit/bei ohne
radikulärem Reiz oder Ausfallsyndrom, Status nach Autounfall mit/bei
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Seite 29
Contusio capitis mit Galeahämatom frontotemporal links, wahrscheinlich
milder traumatischer Hirnverletzung, Zeichen einer Schmerzchronifizierug
und Symptomausweitung bestanden schon im Zeitpunkt der
ursprünglichen Rentenzusprechung. Der im Zeitpunkt der
Rentenzusprache geäusserte Verdacht einer depressiven Entwicklung,
der im aktuellen Gutachten nicht mehr erwähnt ist, ist nicht
rentenrelevant. Unterschiedlich sind allerdings die Schlussfolgerungen,
welche die Ärzte aus den Diagnosen ziehen. Während die Ärzte bei der
ursprünglichen Rentenzusprache in Berücksichtigung der Leiden von
einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausgingen, kam der RADArzt in
Übereinstimmung mit den asimGutachtern zum Schluss, dass eine
Arbeitsfähigkeit von 30% sowohl in der bisherigen Tätigkeit als Sekretärin
als auch in einer Verweisungstätigkeit gegeben sei.
Die Gutachter führen aus, die ab 1998 zugesprochene ganze Rente sei
aus heutiger Sicht kaum nachvollziehbar. Die 1999 diagnostizierte
neuropsychische Störung hätte etwa einer Arbeitsunfähigkeit von 50% im
angestammten Beruf entsprochen; zur Zumutbarkeit einer angepassten
Tätigkeit in der Vergangenheit könnten sie sich hingegen nicht äussern.
Retrospektiv sei es jedoch nicht vertretbar, die Arbeitsfähigkeit anders zu
beurteilen, als diese bisher der Rentenzusprache zugrunde gelegt
worden sei. Die aktuelle Beurteilung der Arbeitsfähigkeit gelte daher ab
Datum des Gutachtens.
Aufgrund der umfassenden Ausführungen im asimGutachten kann nicht
angenommen werden, dass sich der Gesundheitszustand der
Beschwerdeführerin derart verbessert hat, dass im Jahr 2000 eine
vollständige Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hätte, hingegen im Jahr 2008
eine Arbeitsunfähigkeit von 30%. Selbst das asimGutachten, das primär
von einem Status idem bei unterschiedlicher Beurteilung der
Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit ausgeht, erachtet eine
Verbesserung von höchstens 20% als möglich.
Zu bemerken ist, dass der von den Gutachtern geäusserte Hinweis auf
eine allfällige Verdeutlichungstendenz nicht ausreicht, um die Rente
einzustellen, dies insbesondere auch mit Blick auf die Aussage der asim
Gutachter, dass die ursprüngliche Rentenzusprache nicht falsch gewesen
und seit der ursprünglichen Rentenzusprechung keine Veränderung des
Gesundheitszustandes feststellbar sei.
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Seite 30
Als Zwischenergebnis ist daher – in Übereinstimmung mit der von der
Vorinstanz im Beschwerdeverfahren vertretenen Auffassung
festzustellen, dass eine rentenrelevante Verbesserung des
Gesundheitszustands nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht
massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
erstellt ist.
7.
Die Vorinstanz bringt im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor, die
rentenzusprechende Verfügung vom 25. August 2000 sei als zweifellos
unrichtig zu qualifizieren, weshalb sie in Wiedererwägung zu ziehen sei.
7.1. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann auf formell rechtskräftige
Verfügungen zurückgekommen werden, wenn diese zweifellos unrichtig
sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die
Wiedererwägung ist jederzeit möglich, insbesondere auch wenn die
Voraussetzungen einer Revision nicht erfüllt sind. Wird die zweifellose
Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Gericht
festgestellt, so kann es die im Revisionsverfahren verfügte Aufhebung der
Rente mit dieser substituierten Begründung schützen. Wenn spezifisch
invalidenversicherungsrechtliche Aspekte im Vordergrund stehen, ist der
rechtskonforme Zustand mit Wirkung ex nunc et pro futuro herzustellen
(Urteil des Bundesgerichts 9C_960/2008 vom 6. März 2009 E. 1.2). Die
Voraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen
Verfügung muss festgestellt sein, um die Frage nach dem zukünftigen
Rentenanspruch prüfen zu können. Wie bei einer materiellen Revision
nach Art. 17 Abs. 1 ATSG ist auf der Grundlage eines richtig und
vollständig festgestellten Sachverhalts der Invaliditätsgrad im Zeitpunkt
der Verfügung zu ermitteln, woraus sich ein allfälliger Anspruch ergibt.
Rechtsprechung und Lehre stellen hohe Anforderungen an die
zweifellose Unrichtigkeit einer Verfügung. Es darf kein vernünftiger
Zweifel daran möglich sein, dass eine Unrichtigkeit vorliegt; es ist nur ein
einziger Schluss – derjenige auf die Unrichtigkeit – möglich (KIESER,
a.a.O. Rz. 31 zu Art. 53). Bejaht wurde die zweifellose Unrichtigkeit, weil
der einzige für die Festsetzung der Arbeitsunfähigkeit herangezogene
Arztbericht nicht beweiskräftig war (vgl. Urteil des Bundesgerichts I
482/05 vom 16. Dezember 2005 E. 2.3). Auch die Nichtanwendung von
Rechtsregeln wie die Unterlassung, einen Einkommensvergleich
durchzuführen, führt zur zweifellosen Unrichtigkeit der betreffenden
Verfügung.
C6400/2009
Seite 31
7.2. Im vorliegenden Fall beruht die Verfügung vom 25. August 2000
namentlich auf den Arztberichten von Dr. T._______ vom 15. April 1999,
von Dr. W._______ vom 21. Dezember 1999, von Dr. I._______ vom 13.
Juli 1999 und von Dr. S._______ vom 24. August 1999. Die Ärzte gingen
übereinstimmend von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit der
Beschwerdeführerin aus. Gleicher Ansicht ist im Übrigen auch Dr.
Gg._______, der davon ausgeht, dass es nicht zu einer wesentlichen
Verminderung der Invalidität kommen könne (vgl. Arztbericht vom
31. März 2003).
Die asimGutachter erachten im Zeitpunkt ihrer Untersuchungen bzw. ab
Gutachtensdatum vom 31. Dezember 2008 – wie unter E. 6.3.1
ausgeführt – eine Arbeitsfähigkeit von 70% in der bisherigen und in
Verweisungstätigkeiten als gegeben. Trotz Beurteilung als Status idem in
Bezug auf die rentenzusprechende Verfügung im Jahr 2000 bzw. auf
2004 halten die Gutachter eine rückwirkende, abweichende Beurteilung
der Arbeitsfähigkeit als nicht vertretbar. Aus medizinischer Sicht kann
somit nicht davon ausgegangen werden, dass die Verfügung vom 25.
August 2000 zweifellos unrichtig im Sinn von Art. 53 Abs. 2 ATSG war.
Eine Wiedererwägung kommt daher nicht in Betracht.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich eine Überprüfung des
Einkommensvergleichs. Insbesondere kann offen bleiben, ob bei der
Durchführung des Einkommensvergleichs zu Recht von einem
Valideneinkommen von Fr. 46'800. ausgegangen worden ist.
8.1. Die Vorinstanz ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass sie bei der im
Zeitpunkt der Renteneinstellung 60jährigen Beschwerdeführerin, die seit
Juni 1998 eine ganze Rente bezogen hat, vor der Renteneinstellung
verpflichtet gewesen wäre, vorfrageweise allfällige
Eingliederungsmassnahmen zu prüfen und gegebenenfalls
durchzuführen (Urteil des BGer 9C_368/2010 vom 31. Januar 2011). Im
Weiteren ist zu bemerken, dass die Vorinstanz es unterlassen hat, die
Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit – trotz Hinweis im Gutachten (vgl. S.
24) – zu prüfen. Mit Blick auf das Alter der am 4. Juni 1949 geborenen
Beschwerdeführerin und dem Bezug einer Invalidenrente seit 1998 ist die
Verwertbarkeit vorliegend zu verneinen (vgl. auch Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C4482/2008 vom 9. November 2010 E. 6.2).
C6400/2009
Seite 32
8.2. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist zusammenfassend
festzustellen, dass die Beschwerde gutzuheissen ist und die
angefochtene Verfügung vom 31. August 2009 aufzuheben ist.
Die Beschwerdeführerin hat somit auch nach dem 1. September 2009
Anspruch auf eine ganze Invalidenrente.
8.3. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Durchführung einer öffentlichen
Verhandlung, welche die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Replik
beantragt hat.
9.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und die
Parteientschädigung.
9.1. Bei diesem Verfahrensausgang werden der obsiegenden
Beschwerdeführerin und der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt
(Art. 63 Abs. 1 e contrario und Art. 63 Abs. 2 VwVG).
9.2. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die
Parteientschädigung für Beschwerdeverfahren umfasst die Kosten der
Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8,
14 VGKE).
9.3. Vorliegend hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit
Eingabe vom 24. August 2011 eine Kostennote in der Höhe von
insgesamt Fr. 5'445. (17h 45 Minuten à Fr. 250., Auslagen à Fr. 622.50,
MWSt à 384.50) eingereicht (BVGer act. 20).
Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsvertreter erst
für die Ausarbeitung der Replik mandatiert wurde. Ferner kann die
Eingabe vom 30. März 2010, die der Rechtsvertreter unaufgefordert und
nach Abschluss des Schriftenwechsels eingereicht hat, nicht als
notwendig bezeichnet werden. Der geltend gemachte Anwaltsaufwand
erscheint daher als zu hoch (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 30/2003 vom
22. Mai 2003 E. 5.3). Er wird auf Fr. 3'000. (12 Std. à Fr. 250.) zuzüglich
Auslagen von Fr. 622.50 und Mehrwertsteuer von Fr. 275.30, total Fr.
C6400/2009
Seite 33
3897.80, festgesetzt und gemäss Art. 64 Abs. 2 VwVG der Vorinstanz
auferlegt. Betreffend Mehrwertsteuer ist zu erwähnen, dass im Rahmen
des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege die Beschwerdeführerin ein
Schreiben der Stadt Zürich, Soziale Dienste, vom 18. Januar 2010,
eingereicht hat, woraus hervorgeht, dass sie Wohnsitz in Zürich hat.
Somit hat der Rechtsvertreter seine Dienstleistung im Inland erbracht,
weshalb die Mehrwertsteuer geschuldet ist (vgl. Art. 5 Bst. b in
Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 Bst. c des Bundesgesetzes vom
2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [Mehrwertsteuergesetz,
MWSTG, SR 641.20], in Kraft gewesen bis 31. Dezember 2010 bzw. Art.
1 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009,
in Kraft seit 1. Januar 2011; Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE).
9.4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist bei diesem
Verfahrensausgang gegenstandslos geworden.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die angefochtene Verfügung
vom 31. August 2009 wird aufgehoben.
2.
Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf Auszahlung einer ganzen
Rente ab 1. September 2009.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird eine
Parteientschädigung von Fr. 3897.80. (inkl. MWST) zu Lasten der
Vorinstanz zugesprochen.
5.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gegenstandslos.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr._______)
C6400/2009
Seite 34
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Sabine Uhlmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
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