Cour III
C-6433/2007
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 2 m a i 2 0 0 8
Francesco Parrino (président du collège),
Franziska Schneider, Madeleine Hirsig, juges,
Yann Hofmann, greffier.
A._______, _______,
représentée par Me Jean-Marie Faivre,
2, rue de la Rôtisserie, case postale 3809,
1211 Genève 3,
recourante,
contre
Fondation institution supplétive LPP,
Agence régionale de la Suisse romande,
avenue de Rumine 13, case postale 675,
1005 Lausanne,
autorité inférieure
Prévoyance professionnelle (décision du 21 août 2007)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-6433/2007
Faits :
A.
Par convention du 30 juin 1994, les entreprises B._______ (_______)
et A._______, dont les ayant droits sont respectivement Monsieur
X._______ de la Y._______ (_______) et Z._______, s'associent en
vue de l'exploitation en gérance libre de l'établissement à l'enseigne
"W._______", sis _______. Ladite convention aurait été stipulée pour
une durée de 5 ans, échéant le 31 mars 1994, renouvelable tacitement
de 5 ans en 5 ans.
B.
A._______ s'occupe initialement de la gestion du café-restaurant. Mais
l'entreprise est contrainte de demander un sursis concordataire,
accordé le 30 mai 1996. Un concordat sera homologué par jugement
du 22 septembre 1997 (pces 2, 3 et 10 du recours). La gestion de
l'établissement serait reprise par la Y._______ seule depuis mai 1996
et, à compter du 1er janvier 2005, par B._______ elle-même (pce 7).
Par missive du 21 juin 2000, B._______, par le truchement de son
mandataire Me Jean-Jacques Martin, avocat à Genève, dénonce le
contrat de société simple l'unissant à A._______ pour fin décembre
2000 (pce 6).
En 2005 et 2006, l'établissement "W._______" emploie des salariés
soumis à l'assurance obligatoire, sans pour autant être affilié à une
institution de prévoyance (pce 3).
C.
Par courrier recommandé du 9 octobre 2006, GastroSocial somme
B._______ et A._______ (courrier adressé à _______) de lui faire
savoir auprès de quelle institution ils sont affiliés et leur octroie à cet
égard un délai de 60 jours (pce 1).
Par décision du 28 décembre 2006, la Fondation institution supplétive
LPP, Agence régionale de la Suisse romande, considère que
l'employeur B._______ et A._______ n'a pas engagé du personnel
soumis à l'assurance obligatoire et, dans cette mesure, renonce à
l'affilier d'office. Par missive du 30 janvier 2007, GastroSocial annonce
toutefois lesdites sociétés pour affiliation à l'institution supplétive, en
sollicitant de cette dernière qu'elle reconsidère sa position exprimée
Page 2
C-6433/2007
dans sa décision du 28 décembre 2006 (pces 2).
Par courrier recommandé du 9 mars 2007, l'institution supplétive
somme B._______ et A._______ (courrier adressé à _______) de
s'affilier et leur octroie un délai au 23 mars 2007 pour lui faire parvenir
une attestation d'affiliation originale récente. Ladite institution leur
signifie qu'à défaut elle les affiliera d'office (pce 4).
D.
Par décision du 21 août 2007, l'institution supplétive affilie d'office
avec effet rétroactif au 1er janvier 2005 B._______ et A._______ et leur
facture Fr. 825.-, dont Fr. 375.- de frais administratifs et Fr. 450.- de
frais de décision (décision adressée à B._______ à _______, ainsi
qu'à A._______ aux _______). L'institution somme en outre lesdites
entreprises de lui faire parvenir, dans un délai de 10 jours, les
indications nécessaires relatives à l'affiliation des employés et aux
salaires (pce 5).
Par fax du 24 août 2007, la Y._______ SA confirme à l'institution
supplétive que l'employeur à affilier est la société simple B._______ et
A._______, Restaurant "W._______", _______ (pce 8).
Par acte du 24 septembre 2007, A._______, représentée par
Me Jean-Marie Faivre, avocat à Genève, interjette recours auprès du
Tribunal administratif fédéral contre la décision du 21 août 2007 de
l'institution supplétive, en concluant à son annulation et, partant, à ce
que A._______ ne soit pas tenue à affiliation d'office. La société
expose en particulier que le contrat de société simple qu'elle avait
stipulé avec B._______ a été dénoncé pour la fin décembre 2000 et
que cette dernière a repris dès lors l'exploitation du café-restaurant, à
telle enseigne que A._______ ne saurait être tenue responsable des
actes de gestion intervenus depuis lors.
E.
Dans sa réponse du 8 novembre 2007, l'institution supplétive rétorque
qu'elle s'est fondée sur le dossier de GastroSocial ainsi que sur les
fiches de salaires 2005 et 2006 pour affilier l'employeur B._______ et
A._______. L'institution supplétive conclut principalement au rejet du
recours et à la confirmation de la décision attaquée. Subsidiairement,
si le recours devait être admis et dans la mesure où A._______ n'a
pas répondu aux sommations qui lui ont été adressées et a ainsi
Page 3
C-6433/2007
attendu la décision du 21 août 2007 pour se manifester, l'institution
conclut à ce que la condamnation aux frais soit confirmée.
Dans sa réplique du 12 décembre 2007, A._______, par le truchement
de son mandataire, expose que la société simple a incontestablement
été dissoute du fait de la procédure de réalisation forcée engagée
contre elle. De ce fait, la société simple étant entrée en liquidation,
A._______ n'aurait plus eu la moindre activité de gestion depuis lors
et ne saurait dès lors être redevable de quelque cotisation sociale en
relation avec l'exploitation du café-restaurant. Ladite entreprise réitère
ainsi ses conclusions.
F.
Par décision incidente du 17 décembre 2007, le Tribunal administratif
fédéral fixe l'avance pour les frais présumés à Fr. 800.- et octroie à
A._______ un délai de 30 jours pour la verser. L'avance est versée le
7 janvier 2008, à savoir dans le délai imparti.
Par ordonnance du 11 avril 2008, le Tribunal administratif fédéral
informe les parties de la composition du collège. Aucune demande de
récusation n'est présentée.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce –
prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de
l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de
l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées
aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par
l'institution supplétive concernant une affiliation d'office peuvent être
contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à
l’art. 33 let. h LTAF, celui-ci étant dès lors compétent pour connaître de
la présente cause.
1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par
la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement
(art. 37 LTAF).
Page 4
C-6433/2007
1.3 La recourante est spécialement touchée par la décision attaquée
et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou
modifiée (art. 48 al. 1 PA). Elle a, partant, qualité pour recourir.
1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la
forme prescrits (art. 52 PA), l'avance de frais versée dans les délais, il
est entré en matière sur le fond du recours.
2.
La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40) ne s'applique
qu'aux personnes qui sont assurées à l'assurance-vieillesse et
survivants fédérale (art. 5 al. 1 LPP). Sont soumis à l'assurance
obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même
employeur un salaire annuel supérieur au salaire seuil fixé par la
législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l'ordonnance du
18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants
et invalidité [OPP2, RS 831.441.1]). L'art. 7 LPP précise que les
salariés mentionnés sont soumis à l'assurance obligatoire pour les
risques de décès et d'invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à
laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui
suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. Dans la règle, est pris en
considération le salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20
décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS
831.10). Dès 2005, le salaire seuil est de Fr. 19'890.- (art. 5 OPP2).
3.
Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis
à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de
prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnel.
Aux termes de l'art. 11 al. 4 LPP, la caisse de compensation de l'AVS
doit s'assurer que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à
une institution de prévoyance enregistrée. Si l'employeur ne se soumet
pas à la mise en demeure de la caisse de compensation de l'AVS
dans le délai imparti, celle-ci l'annonce à l'institution supplétive pour
affiliation rétroactive (art. 11 al. 6 LPP). Selon l'art. 60 al. 1 LPP
l'Institution supplétive est une institution de prévoyance, laquelle est
tenue selon l'al. 2 let. a de cette disposition d'affilier d'office les
employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de s'affilier à une
institution de prévoyance. Elle peut rendre des décisions afin de
Page 5
C-6433/2007
remplir les obligations prévues à l'al. 2, let. a et b, et à l'art. 12, al. 2
(art. 60 al. 2bis LPP).
En application de l'art. 12 al. 1 LPP les salariés et leurs survivants ont
droit aux prestations légales, même si l'employeur ne s'est pas encore
affilié à une institution de prévoyance, servies par l'institution
supplétive. L'art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 28 août 1985 sur les droits
de l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle
(RS 831.434) prévoit que si un salarié a droit légalement à une
prestation d'assurance ou de libre passage à un moment où son
employeur n'est encore affilié à aucune institution de prévoyance, cet
employeur se trouve affilié de par la loi à l'institution supplétive pour
l'ensemble des salariés assujettis au régime obligatoire. Il y aura, dans
ce cas de figure, affiliation rétroactive (art. 11 al. 3 LPP).
4.
4.1 Selon l'art. 11 al. 7 LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005,
l'institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent
à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés.
L'art. 3 al. 4 de l'Ordonnance du 29 juin 1983 sur les droits de
l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle (RS
831.434) prévoit que l'employeur doit dédommager l'institution
supplétive de tous les frais résultant de son affiliation.
4.2 Il ressort du texte légal univoque de l'art. 11 al. 7 LPP qu'il n'est
possible de facturer des frais à l'employeur que s'il les a occasionnés.
Les art. 11 ss LPP, partie intitulée "Obligations de l'employeur en
matière de prévoyance", ne mentionne explicitement aucune obligation
spécifique à l'employeur, à côté de celle toute générale d'être affilié et
hormis celle de collaborer avec son personnel ou la représentation des
travailleurs (cf. art. 11 al. 1 et 2 LPP). On peut cependant déduire de
l'esprit de la loi, que l'employeur doit spontanément demander son
affiliation, collaborer avec l'institution de prévoyance et, a fortiori, ne
pas dissimuler des informations à cette dernière. Il n'a par contre pas
l'obligation de s'enquérir régulièrement de l'avancée de la procédure,
comme l'avance l'institution supplétive. Le législateur accorde au
contraire un rôle important à la caisse de compensation de l'AVS et à
l'institution supplétive dans la mise en oeuvre de la procédure (cf. art.
11 al. 4 et 60 LPP).
5.
Page 6
C-6433/2007
5.1 En l'espèce, il est constant que l'établissement à l'enseigne
"W._______" a employé du personnel soumis à l'assurance obligatoire
(pce 3). L'identité et la nature juridique de l'employeur demeurent
toutefois contestées.
L'institution supplétive, se fondant sur le dossier de GastroSocial,
considère que ce sont les sociétés B._______ et A._______ en tant
que société simple qui doivent être considérées comme employeur.
Elle ajoute, à titre subsidiaire, que dans la mesure où A._______ n'a
pas répondu aux sommations qui lui ont été adressées, la
condamnation aux frais doit de toute manière être maintenue.
La recourante estime à l'inverse que la société simple qu'elle
constituait avec B._______ a été dissoute à la fin décembre 2000 et
que la gestion du café-restaurant est depuis lors le fait exclusif de
cette dernière, à telle enseigne qu'elle ne saurait avoir été l'employeur
du personnel de l'établissement en cause.
5.2 L'autorité de céans relève que la société simple fondée par
convention par B._______ et A._______ a, selon toute vraisemblance,
été dissoute à un moment ou à un autre (soit par la dénonciation de
Me Martin en 2000, soit par le fait que la part de A._______ a fait
l'objet d'une exécution forcée, soit encore par volonté des parties; cf.
respectivement pce 6 et art. 546 du Code des obligations du 30 mars
1911 [CO, RS 220], pces annexées au recours et art. 545 al. 1 ch. 3
CO, pce 7 et art. 545 al. 1 ch. 4 CO). On ne saurait toutefois admettre
avec certitude la dissolution et la reprise de la gestion du café-
restaurant depuis lors par B._______. En effet, tout d'abord, la
Y._______, qui était pour un temps à tout le moins l'ayant droit de
B._______, a dans son fax du 24 août 2007 expressément désigné la
société simple B._______ et A._______ comme employeur à affilier
(pce 8). Le changement d'employeur n'a pas non plus été communiqué
à GastroSocial. Ensuite, B._______ ne s'est jamais déterminée sur
ces questions, alors qu'elle devrait être partie dans cette affaire. Au vu
de ces lacunes et incertitudes contenues dans le dossier, l'autorité de
céans estime qu'il appartenait à l'institution supplétive de compléter le
dossier avant de statuer sur l'affiliation d'office. À défaut, l'autorité de
céans ne peut pas valablement statuer sur le fond.
5.3 S'agissant des frais administratifs et de décision, l'autorité de
céans relève que, contrairement à ce qu'avance l'institution supplétive,
Page 7
C-6433/2007
les sommations des 9 octobre 2006 et 9 mars 2007 ont, toutes deux,
été adressées à _______, à savoir au café-restaurant (pces 1 et 4).
Or, si l'on tient pour vraie l'hypothèse selon laquelle la gestion de
l'établissement a été reprise par B._______ à la dissolution de la
société simple – ce qui semble être le cas comme nous l'avons vu
supra –, A._______ n'a pu avoir connaissance desdites sommations.
Seule la décision du 21 août 2007 lui a été notifiée directement,
décision contre laquelle elle a recouru céans (pce 5).
La recourante n'a donc pas occasionné les frais litigieux par un
comportement fautif. La décision du 21 août 2007 doit ainsi également
être annulée en ce qui concerne les frais.
5.4 Le recours doit, partant, être partiellement admis et la décision du
21 août 2007 annulée, la cause étant renvoyée à l'autorité inférieure
pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
6.
6.1 Il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 63 al. 2 PA, applicable
par le truchement de l'art. 37 LTAF). L'avance de frais de Fr. 800.-
versée par la recourante lui est donc restituée.
6.2 L'art. 7 al. 1er du règlement du 11 décembre 2006 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
(FITAF, RS 173.320.2) permet au Tribunal administratif fédéral
d'allouer à la partie ayant obtenu gain de cause une indemnité pour
les frais nécessaires causés par le litige.
En l'espèce, eu égard au travail accompli par le mandataire de la
recourante – qui a principalement consisté dans un recours de 6
pages et d'une réplique de 3 pages –, l'autorité de céans alloue à
cette dernière une indemnité de Fr. 2'000.-, à la charge de l'autorité
inférieure.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis et la décision du 21 août 2007
annulée. La cause est renvoyée à la Fondation institution supplétive
LPP pour instruction complémentaire au sens du considérant 5.
Page 8
C-6433/2007
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de Fr. 800.-
versée par la recourante lui est restituée.
3.
Une indemnité de dépens de Fr. 2'000.- est allouée à A._______ à
charge de la Fondation institution supplétive LPP.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
- à l'Office fédéral des assuances sociales
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Yann Hofmann
Page 9
C-6433/2007
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification
(art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
[LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve,
et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent
être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant
(voir art. 42 LTF).
Expédition :
Page 10