Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour III
C-6475/2008
Arrêt du 20 décembre 2010
Composition Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège),
Beat Weber, Stefan Mesmer, juges;
Cédric Steffen: greffier.
Parties X._______,
représenté par Maître Jean-Claude Morisod,
4, rue de la Banque, Boîte postale 1015,
1701 Fribourg ,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure
Objet Prestations de l'assurance-invalidité; décisions des 9
septembre 2008 (assistance judiciaire) et 12 septembre
2008.
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Faits :
A.
X._______, ressortissant portugais né le 30 octobre 1954, a travaillé en
Suisse comme maçon d'avril 1979 à août 1992 et s'est acquitté, durant
cette période, des cotisations obligatoires à l'assurance-vieillesse,
survivants et invalidité (AVS/AI; pces 13 et 191 p. 9). Il n'a plus travaillé
depuis. Le 12 juillet 1991, il dépose une première demande de
prestations d'invalidité suisse auprès de l'Instituto Nacional de la
Seguridad Social (INSS) qui l'a transmis à l'Office de l'assurance-
invalidité pour les assurés résidant à l'étranger ([OAIE], pce 1).
B.
Par décision du 11 mai 1993, l'Office de l'assurance-invalidité du canton
de Fribourg (OAI-FR) a mis X._______ au bénéfice d'une rente entière
d'invalidité, avec effet rétroactif à partir du 1er décembre 1992, en fonction
d'un taux d'invalidité de 100% (pce 40). La rente a été maintenue dans le
cadre de deux révisions successives, en 1994 et 1997 (pces 55 et 63).
Selon les constatations de l'époque, notamment celles des Drs
A._______ et B._______, respectivement médecin adjoint et médecin
assistant au service de neurologie du Centre hospitalier Universitaire
Vaudois (CHUV), l'assuré présentait une dystonie axiale (région lombaire
gauche) et un status après hémilaminectomie L4-L5 gauche en août
1991, la situation devant être réexaminée par leur confrère, le Dr
C._______, médecin associé au service de neurologie du CHUV, à l'issue
d'un traitement d'une durée de deux mois (rapport du 10 février 1993, pce
32). Dans l'intervalle, le Dr D._______, spécialiste en médecine interne et
en maladies rhumatismales, a posé le même diagnostic et fixé à 100%
l'incapacité de travail de l'assuré dans sa profession de maçon. Compte
tenu des douleurs constantes présentées par l'assuré et du peu d'effet
des traitements administrés, il ne voyait «pas d'autre issue que
l'attribution d'une rente chez ce patient», et proposait une réévaluation de
la situation dans le délai d'une année (rapport du 2 avril 1993, pce 34).
Pour sa part, le Dr C._______ a exclu que l'assuré puisse reprendre son
ancienne profession de maçon, tout en préconisant un changement
d'activité immédiat, avec comme seule limitation le port de charges
(rapport du 14 mai 1993, pce 35).
Dans le cadre d'une nouvelle révision du droit à la rente, l'assuré a été
soumis à une expertise pluridisciplinaire confiée à la clinique romande de
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réadaptation à Sion (CRR). Dans leur rapport du 27 juillet 2000, le Dr
E._______, directeur médical, et la Dresse F._______, médecin
assistante, ont posé le diagnostic de lombalgies chroniques sur troubles
statiques, status après hémilaminectomie L4-L5 gauche en 1991 pour
suspicion de hernie et trouble factice non exclu. L'assuré présentait une
capacité de travail entière dans une activité adaptée évitant le port de
charges dépassant 20 kilos et permettant une alternance des positions. Il
n'y avait pas d'évolution radiologique depuis 1992 et, cliniquement, il n'y
avait pas de limitation fonctionnelle majeure (pce 74).
Se fondant sur les conclusions des experts, l'OAI-FR a supprimé la rente
de l'assuré à partir du 1er juillet 2001, au motif que celui-ci était en mesure
d'exercer une activité lucrative adaptée à son état de santé lui permettant
de réaliser plus de la moitié du gain qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas
devenu invalide (décision du 15 mai 2001, pce 92). Par jugement du 11
juillet 2002, le Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des
assurances sociales, a rejeté le recours formé par l'assuré contre cette
décision (pce 123). Le recours déposé contre ce jugement auprès du
Tribunal fédéral des assurances a également été rejeté, le 15 juillet 2003
(pce 128).
C.
L'intéressé a déposé une demande de révision, le 23 février 2004, auprès
de l'OAI-FR, relevant une aggravation de son état de santé (pce 129).
Dans le cadre de cette procédure, ont notamment été déposés :
– des résultats radiologiques des 19 septembre et 1er octobre 2003 des
Drs G._______ et H._______, qui notent une discrète hernie discale
diffuse en L5-S1, une discrète hypertrophie arthrosique des massifs
articulaires sans répercussion significative, une discrète hernie
discale en L3-L4, ainsi qu'une hernie discale circonférentielle diffuse
en L4-L5 (pces 130 à 132);
– le rapport médical du 14 novembre 2003 du Dr I._______, lequel relève
des protrusions circonférentielles du disque en L2/L3, L3/L4, L4/L5 et
L5/S1, ainsi que des signes de douleur dans la masse musculaire
dépendant des myotomes L5 et S1. Ce médecin diagnostique en
outre des crises de lombo-sciatalgies bilatérales à prédominance
gauche de caractère chronique; une limitation grave de la mobilité de
la colonne lombo-sacrée; une claudication de la marche à cause des
lombalgies, sciatalgies et paresthésies des membres inférieurs, avec
impossibilité d'effectuer une marche prolongée; l'impossibilité d'être
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en position prolongée orthostatique ou assise; l'incapacité de soulever
des poids supérieurs à 3 kilos; des signes de Lasègue et de Bragar
positifs à 45°; une palpation de la colonne lombaire douloureuse avec
contracture musculaire permanente; l'impossibilité totale et
permanente d'effectuer un quelconque type d'activité professionnelle
(pce 135);
– une déclaration médicale du 24 novembre 2003 du Dr J._______, qui
mentionne que l'assuré souffre de lombo-sciatalgies avec aggravation
progressive depuis mars 2001, qui empêche l'intéressé d'assumer
ses activités professionnelles (pce 136);
– un questionnaire pour la révision de la rente daté du 25 mars 2004,
dans lequel l'assuré note une aggravation de son état de santé dès
mai 2001 en raison d'une augmentation des douleurs au dos, aux
jambes, à la nuque, etc. (pce 141);
– le certificat médical du 23 juillet 2004 du Dr K._______, qui
diagnostique des lombalgies chroniques au niveau L4 depuis 1983,
un status après hémilaminectomie L4/L5 gauche en 1991, une
dystonie axiale et lombaire gauche, un épisode dépressif. Le médecin
conclut à une incapacité de travail à 100% (pce 150);
– la prise de position du 20 janvier 2005 du Dr L._______, médecin de
l'OAI-FR, qui relève que le Dr K._______ ne mentionne pas de
sciatalgies à droite ou à gauche, mais uniquement des fréquents
blocages et que les autres rapports médicaux parlent d'une
aggravation sans l'objectiver. Le Dr L._______ recommande une
expertise pluridisciplinaire à la CRR (pce 155);
– les résultats du scanner cérébral du 3 janvier 2005 établis par le Dr
M._______ (pce 156.1);
– le rapport médical du 27 juin 2005 du Dr N._______, neurologue à la
CRR, dans lequel ce médecin relève qu'aucune pathologie neurogène
centrale ou périphérique susceptible de diminuer la capacité de travail
de l'assuré ne peut être mise en évidence (pce 182);
– l'expertise psychiatrique du 11 juillet 2005 du Dr O._______, lequel ne
retient pas de diagnostic psychiatrique. Le médecin précise que
l'intéressé ne présente pas de psychopathologie constituant une
atteinte à la santé avec valeur incapacitante. Il constate un
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comportement d'invalide assimilé par l'expertisé ainsi que par son
entourage (pce 183);
– l'expertise médicale du 18 août 2005 établie par le Prof. E._______,
spécialiste en médecine physique et rhumathologique de la CRR
lequel pose comme diagnostics ayant une répercussion sur la
capacité de travail: des lombalgies sur troubles dégénératifs
lombaires étagés (protrusions discales étagées L3 à S1, arthrose
facettaire étagée) et statique (discrète scoliose lombaire gauche,
raideur lombaire inférieure), ainsi qu'après hernie discale L4-L5
gauche opérée (hémilaminectomie gauche en 1991), et comme
diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail : une
majoration des symptômes pour raisons non médicales, une
hypertension artérielle traitée, de l'hypercholestérolémie
anamnestique, une consommation alcoolique régulière excessive, de
l'épitrochléite, un hallux valgus bilatéral, un status après cure de
hernie inguinale bilatérale en 1997, une arthrose cervicale diffuse
avec symptomatologie clinique mineure et spondylose dorsale D8-
D12 et une anamnèse de possible infarcissement cérébral sans
séquelles. Le Prof E._______ conclut qu'au terme du bilan pratiqué, il
n'y a pas de modification réelle de l'état de santé par rapport à celui
relevé dans l'expertise de 2000, à savoir qu'au vu du status
somatique, la poursuite d'un travail de force ou de son métier
antérieur de maçon est impossible; par contre, l'assuré peut avoir une
activité légère adaptée, permettant les changements de position et
évitant le port de charge, à 80% au moins (pce 184).
D.
Invité à se déterminer sur la documentation médicale par l'OAIE, le Dr
L._______, dans son rapport du 21 décembre 2005, retient des
lombalgies sur troubles dégénératifs étagés et statiques et status après
opération de la hernie discale L4-L5 gauche en 1991. Il indique que,
compte tenu des limitations fonctionnelles, des activité dans l'industrie
légère sont possibles. Il mentionne en outre une incapacité de travail à
100% dans son ancien métier de maçon ou dans des activités réclamant
des positions statiques figées avec port de charges lourdes supérieures à
10-12 kilos; par contre, dans une activité adaptée, il existe une capacité
de travail d'au moins 80% dès le 1er juillet 2000 (pce 189).
E.
Par décision du 31 janvier 2006, l'OAI-FR a rendu une décision de refus
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de prestations, constatant une perte de gain de 28%, taux insuffisant pour
ouvrir le droit à la rente (pce 190).
F.
Le 11 juillet 2006, X._______, alors domicilié au Portugal, dépose une
nouvelle demande de prestations d'invalidité suisses auprès du Centro
Nacional de Pensoes de Lisbonne (pce 192), qui la transmet à l'OAIE.
Dans le cadre de cette demande, l'OAIE porte notamment au dossier les
documents ci-après :
– un certificat médical du 8 août 2006 du Dr P._______, lequel note une
légère irrégularité de caractère dégénératif en C3-C4, C4-C5 et C5-
C6, mais aucune altération de la texture osseuse des éléments
vertébraux ou des tissus mous paravertébraux (pce 207);
– un certificat médical du 23 octobre 2006 du médecin de la sécurité
sociale portugaise, qui relève des douleurs à la palpation du dos et de
la colonne, un Lasègue positif à 60°, aucune pensée de type délirant
ou hallucinatoire et une incapacité de travail totale dans sa profession
(pce 206);
– un certificat médical du 23 octobre 2006 du Dr Q._______, neuro-
radiologiste. Ce médecin mentionne des signes de compression
radiculaire en L2-L3, L3-L4 et L4-L5 (pce 209);
– un rapport d'électromiographie du 13 avril 2007 de la Dresse
R._______, neurophysiologiste, qui conclut à une altération de type
neurogène chronique au niveau des muscles dépendant du myotome
en L5 à gauche; pour le reste, tout est normal (pce 212);
– les résultats de résonance magnétique de la colonne cervicale et
lombaire du 30 août 2007, établis par la Dresse S._______, neuro-
radiologiste (pce 213);
– le rapport médical du 3 octobre 2007 de la Dresse T._______ (pce
214);
– différentes déclarations qui attestent que l'assuré a été admis au
service des urgences de l'hôpital de district de Sao Joao da Madeira,
la dernière fois le 2 juin 2007 (pce 215).
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G.
Dans sa prise de position du 29 décembre 2007, le Dr U._______ de
l'OAIE, porte comme diagnostics: un syndrome lumbo-vertébrale avec
protrusion des disques L3 à S1, une hémilaminectomie en L4-L5 gauche
avec protrusion discale sans compression radiculaire, une
psychopathologie, un trouble dépressif et anxieux, un trouble
somatoforme persistant, une consommation excessive d'alcool, une
spondylarthrose diffuse des cervicales et du thorax, un commencement
d'arthrose femoro-tibiale. Il relève qu'il n'existe pas de droit à une rente
(pce 217).
H.
Par projet de décision du 15 janvier 2008, l'OAIE informe l'assuré qu'il est
apparu de son dossier que, s'il présente une incapacité de travail de
100% dans sa dernière activité lucrative, l'exercice d'une activité plus
légère, mieux adaptée à son état de santé, comme par exemple dans la
fabrication d'instruments médicaux de précision, électriques de précision,
dans l'industrie manufacturière en évitant le port de charges dépassant
20 kilos avec alternance possible des positions est exigible à 0% (recte:
80%) avec une perte de gain de 32%, taux d'invalidité insuffisant pour
ouvrir le droit à une rente (pce 218).
L'intéressé, contestant ce projet de décision, dépose un certificat médical
du 12 février 2008 établi par le Dr V._______, qui relève qu'il souffre d'un
syndrome cervico-brachial et de discopathies multiples de sorte qu'il ne
pourrait que très difficilement retourner à la vie professionnelle (pces 219-
220).
I.
Invité à prendre position sur le dossier, le Dr W._______ de l'OAIE, dans
son rapport du 12 mars 2008, mentionne que le dernier certificat médical
déposé n'apporte rien de nouveau. En effet, le syndrome cervico-brachial
qui y est mentionné existe depuis déjà longtemps et a été décrit dans
plusieurs certificats médicaux (pce 222). Dans un nouveau projet de
décision daté du 25 mars 2008, l'OAIE relève que l'assuré présente une
incapacité de travail de 100% dans sa dernière activité lucrative; en
revanche l'exercice d'une activité plus légère, mieux adaptée à son état
de santé, comme par exemple dans la fabrication d'instruments médicaux
de précision, électriques de précision, dans l'industrie manufacturière en
évitant le port de charges dépassant 20 kilos avec alternance possible
des positions est exigible à 80% avec une perte de gain de 28%, taux
d'invalidité insuffisant pour ouvrir le droit à une rente (pce 223).
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J.
L'intéressé, par l'intermédiaire de son avocat, Me Morisod, fait opposition
à ce projet de décision en date du 9 mai 2008. Il conteste le degré
d'invalidité retenu de 28% et conclut à l'octroi d'une rente entière
d'invalidité, subsidiairement à trois quarts de rente (pce 226).
K.
Le 11 juin 2008, l'OAIE procède à une évaluation économique de
l'invalidité de l'assuré. Se basant sur l'Enquête suisse sur la structure des
salaires 2006, il retient, comme salaire sans invalidité, le salaire mensuel
moyen d'un salarié avec des connaissances professionnelles
spécialisées dans la construction, soit Fr. 5'422.-- pour 40h/sem, adapté à
l'horaire usuel de la branche en 2006 de 41,7h/sem, soit Fr. 5'652.44.
L'OAIE compare celui-ci avec ceux pouvant être obtenus avec invalidité
dans les activités retenues, soit des activités simples et répétitives dans
le secteur secondaire en général (production), selon le Tableau TA1,
secteur 2, niveau 4, soit un salaire mensuel moyen en 2006 de Fr. 5'012.-
- pour 40h/sem. Adapté au salaire usuel du secteur secondaire en 2006,
de 41,4h/sem, le salaire avec invalidité est de Fr. 5'187.42. L'OAIE
effectue encore un abattement de 15% pour tenir compte de l'âge et des
limitations personnelles de l'assuré, soit Fr. 4'409.31 pour une activité à
100% et de Fr. 3'527.45 pour un taux d'occupation de 80%. Il s'ensuit une
perte de gain de 37.59% ([5'652.44 – 3'527.45] x 100 : 5'652.44), arrondie
à 38% (pce 231).
L.
L'OAIE soumet l'évaluation de l'invalidité économique de l'assuré au
mandataire de celui-ci, qui conteste le calcul effectué. Celui-ci déclare
accepter le salaire sans invalidité retenu par l'office, soit mensuellement
Fr. 5'652.44. Il s'oppose par contre à la détermination du salaire résiduel.
Il fait valoir que, pour calculer le salaire sans invalidité, doivent être prises
en compte les statistiques des salaires relatives à l'espace Mittelland et
non pas les statistiques nationales. De plus, il y a lieu de tenir compte du
type de permis que pourrait obtenir l'intéressé. De plus, le taux
d'abattement de 15% retenu par l'OAIE ne tient pas compte des
circonstances particulières du cas. L'intéressé, par son mandataire,
conclut ainsi à l'octroi d'une demi-rente, subsidiairement à un quart de
rente. Par même écriture, il dépose une demande d'assistance judiciaire
totale (pce 232).
M.
Par acte du 20 août 2008, l'intéressé dépose un mémoire
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complémentaire, concluant à la mise au bénéfice de l'assistance judiciaire
dès le 18 juin 2008 (pce 235).
Par décision du 9 septembre 2008, l'OAIE rejette la demande
d'assistance judiciaire totale. Il fait valoir que l'opposition est d'emblée
vouée à l'échec et que l'assuré, au vu de la correspondance échangée,
maîtrise le français (pce 239).
N.
Par décision du 12 septembre 2008, l'OAIE rejette la demande de
prestations de l'assurance-invalidité. L'office relève que l'assuré présente
une incapacité de travail de 100% dans sa dernière activité lucrative; en
revanche l'exercice d'une activité plus légère, mieux adaptée à son état
de santé, comme par exemple dans la fabrication d'instruments médicaux
de précision, électriques de précision, dans l'industrie manufacturière en
évitant le port de charges dépassant 20 kilos avec alternance possible
des positions est exigible à 80% avec une perte de gain de 28% [recte:
38%], taux d'invalidité insuffisant pour ouvrir le droit à une rente. Il
mentionne que le certificat du Dr V._______ du 12 février 2008 confirme
les atteintes à la santé connues et n'apporte pas d'éléments nouveaux. Il
précise en outre qu'il y a lieu de retenir, pour la comparaison des revenus
un salaire provenant des mêmes statistiques, en l'occurrence des
statistiques nationales. Quant au type de permis (B ou C), il n'a aucune
incidence sur les salaires pris en compte. En outre, les activités
proposées par les médecins sont des activités industrielles légères qui se
réfèrent au secteur secondaire. Enfin, l'OAIE relève que le taux
d'abattement de 15% tient compte de toutes les circonstances
personnelles et professionnelles du cas particulier, donc également de
tout handicap (pce 240).
O.
Par acte du 13 octobre 2008, l'assuré, toujours représenté par Me
Morisod, interjette recours contre les décisions des 9 et 12 septembre
2008 devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après: le TAF ou le
Tribunal) concluant à une rente entière d'invalidité, subsidiairement de
trois quarts de rente et à l'octroi de l'assistance judiciaire totale dans le
cadre de la procédure de première instance, ainsi que pour la présente
procédure de recours. Il conteste le calcul effectué fixant son taux
d'invalidité à 38%, relevant que l'OAIE aurait dû retenir comme salaire
résiduel le plus vraisemblable, celui que recevrait un ouvrier jeune dans
une activité simple et répétitive. En outre, le recourant relève qu'il y a lieu
de prendre en compte pour déterminer le salaire avec invalidité les tables
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statistiques en vigueur dans l'espace Mittelland, soit un salaire maximum
de Fr. 3'000.--, et non pas les tables nationales; de plus, un étranger
étant moins bien rémunéré qu'un Suisse, il faudrait encore réduire le
salaire résiduel d'au moins 10%; un nouvel abattement de 10% devrait
encore être effectué en raison d'une diminution du rendement due à
l'invalidité elle-même (TAF pce 1).
P.
Dans sa réponse du 15 décembre 2008, l'OAIE conclut au rejet du
recours et à la confirmation des décisions des 9 et 12 septembre 2008.
S'agissant de la requête d'assistance judiciaire, l'office relève que le
recourant maîtrise le français et que la cause, en l'occurrence
uniquement le calcul du taux d'invalidité, n'est pas d'une complexité telle
qu'elle réclame le recours à un avocat. En ce qui concerne le calcul de la
perte de gain, tant le salaire d'invalide que le salaire sans invalidité ont
été déterminés sur la base des données statistiques telles qu'elles
résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de
la statistique. Le salaire d'invalide a en outre été diminué de 15% pour
tenir compte des circonstances particulières du cas, ce taux apparaissant
approprié au vu de l'âge de l'assuré (52 ans en 2006) et des autres
facteurs personnels, soit le manque de formation, des activités exigibles
seulement à temps réduit et avec certaines limitations, telles l'alternance
des positions et l'interdiction de porter des charges (TAF pce 3).
Dans sa réplique du 13 mars 2009, l'intéressé affirme que le recours a un
mandataire spécialisé était nécessaire d'une part «en ce qui regarde la
compréhension, l'explicitation de la conception du refus et de
l'insuffisance de motivation, et d'autre part en ce qui regarde l'expression
écrite des objections pour contester le projet de décision». Il précise que
le refus d'utiliser des statistiques régionales (Mittelland) n'est pas
acceptable puisque les conditions de salaire ne sont pas les mêmes pour
les emplois soumis à une convention collective nationale et pour le
salaire de travail résiduel non soumis à une convention collective. En
outre, étant démontré qu'un employeur préférerait engager un travailleur
jeune pour payer un salaire mensuel moins élevé, le salaire résiduel doit
être réduit à un salaire concurrentiel, comme cela serait le cas sur un
marché du travail équilibré. Le recourant a annexé à son écriture le
formulaire dûment rempli relatif à sa demande d'assistance judiciaire ainsi
qu'un certains nombre de pièces destinées à informer sur sa situation
financière (TAF pce 6).
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Page 11
Q.
Par décision incidente du 14 avril 2009, le TAF a rejeté la demande
d'assistance judiciaire totale pour la procédure de recours, faute
d'indigence du recourant (TAF pce 7) et a requis une avance sur les frais
de procédure de Fr. 300.--, montant dont le recourant s'est acquitté dans
le délai imparti (TAF pce 9).
R.
Par duplique du 18 mai 2009, communiquée au recourant pour
connaissance, l'OAIE a réitéré ses conclusions (TAF pces 10 et 11).
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à
l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral
(LTAF, RS 173.32), le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation
avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin
1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours
interjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions
prises par l'OAIE.
1.2. Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le TAF est régie par la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. En vertu
de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assurances sociales n'est
pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1)
est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont
applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et
dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le
prévoient. Selon l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent
à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne
déroge à la LPGA.
1.3. Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.4. Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60
LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
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Page 12
2.
Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par
les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique
développée dans la décision entreprise (PIERRE MOOR, Droit administratif,
vol. II, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265 ). La procédure est régie par
la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal administratif fédéral
définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 PA).
Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13
PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie
se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de
droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou
le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid.
6c; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
[JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle
2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677).
3.
3.1. L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats
membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP,
RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont
également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coordination des
systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil
du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux
travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur
famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.
268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au
1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de
sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et
enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à
l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11).
Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats
membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses
bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf
disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité
sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la
Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du
présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le
présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II
qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8
C-6475/2008
Page 13
ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la
procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente
d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
3.2. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les
règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du
règlement (CEE) n° 1408/71.
3.3. De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité
ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du
Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à l'intention
des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée
en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une
rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement
d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4).
4.
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de
la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon
lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les
faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 consid. 1;
130 V 445 consid. 1.2 et les références). Les dispositions de la 5ème
révision de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 sont applicables
et les dispositions citées ci-après sont sauf précision contraire celles en
vigueur à compter du 1er janvier 2008. Toutefois, le droit à la rente
s'étendant jusqu'au 31 décembre 2007 s'examine à la lumière des
anciennes normes ce qui motive qu'il y soit fait principalement référence.
5.
5.1. Dans le cas présent, X._______ a bénéficié d'une rente entière
d'invalidité du 1er décembre 1992 au 1er juillet 2001, date à laquelle
l'Office AI a supprimé son droit à la rente. Cette décision est
définitivement entrée en force suite au jugement du Tribunal fédéral des
assurances sociales du 15 juillet 2003 rejetant son recours.
Le 23 février 2004, l'intéressé a présenté une nouvelle demande de rente
en alléguant une péjoration de son état de santé, laquelle a été écartée
par décision de l'Office AI du 31 janvier 2006. Le 11 juillet 2006,
C-6475/2008
Page 14
X._______ a déposé une troisième demande de prestations depuis le
Portugal.
5.2. Aux termes de l'art. 87 al. 3 et 4 RAI, lorsque l'autorité examine une
nouvelle demande de l'assuré après un premier refus de prestations, elle
n'entrera en matière que s'il apparaît établi de façon plausible que
l'invalidité, l'impotence ou l'étendue du besoin de soins découlant de
l'invalidité de l'assuré s'est modifiée de manière à influencer ses droits. A
défaut d'apporter cette preuve préalable au nouvel examen du droit aux
prestations, l'affaire est liquidée sans autre examen par une décision de
non-entrée en matière sujette à opposition et recours devant le tribunal
compétent. On entend ainsi éviter que l'administration ne doive s'occuper
continuellement des mêmes cas, soit des cas où la situation n'a pas subi
de modification déterminante (ATF 125 V 410 consid. 2b, VSI 2000 242).
5.3. Dans l'examen des allégations de l'assuré quant à la péjoration de
son état de santé, l'administration doit se montrer d'autant plus exigeante
pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le
laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref. Elle
jouit sur ce point d'un certain pouvoir d'appréciation que le juge doit en
principe respecter. Le juge ne doit examiner comment l'administration a
tranché la question de l'entrée en matière que lorsque ce point est
litigieux, c'est-à-dire uniquement quand l'administration a refusé d'entrer
en matière en se fondant sur l'art. 87 al. 4 RAI et que l'assuré a interjeté
recours pour ce motif. Ce contrôle par l'autorité judiciaire n'est en
revanche pas nécessaire lorsque l'administration est entrée en matière
sur la nouvelle demande (ATF 109 V 114 consid. 2b; arrêt du Tribunal
fédéral I 597/05 du 8 janvier 2007). Si l'administration entre en matière
sur la nouvelle demande et examine l'affaire au fond; elle vérifie ainsi que
la modification du degré d'invalidité rendue, à son sens, plausible par
l'assuré est réellement intervenue. Elle doit par conséquent procéder de
la même manière qu'en cas de révision au sens de l'art. 17 LPGA. Si
l'administration constate que l'invalidité ne s'est pas modifiée depuis la
décision précédente, passée en force, elle rejette la demande. Sinon, elle
doit encore examiner si la modification constatée suffit à fonder une
invalidité donnant droit à des prestations et statuer en conséquence.
Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en
comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision
initiale et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse
(ATF 125 V 368 consid. 2 et les références citées). Il convient de préciser
à cet égard que c'est la dernière décision entrée en force et reposant sur
C-6475/2008
Page 15
un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits
pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des
revenus conformes au droit qui constitue le point de départ temporel pour
l'examen d'une éventuelle modification du degré d'invalidité
(ATF 133 V 108 consid. 5, en particulier consid. 5.4, 130 V 71
consid. 3.2.3, 130 V 343 consid. 3.5).
En cas de recours, le même devoir de contrôle quant au fond incombe au
juge.
5.4. X._______ a présenté sa troisième demande de rente le 11 juillet
2006. L'administration n'a pas rendu une décision de refus d'entrer en
matière fondée sur l'art. 87 al. 4 RAI, mais elle a examiné la demande sur
le fond. La seule question litigieuse en la présente procédure est donc
celle de savoir si c'est à juste titre que l'OAIE a rejeté la nouvelle
demande du 11 juillet 2006.
En dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI en vigueur jusqu'au 31
décembre 2007 prévoit que si l'assuré présente sa demande de rente
plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont
allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. Le
Tribunal peut toutefois se limiter à examiner si l'invalidité du recourant a
subi une modification en comparant les faits tels qu'ils se présentaient à
l'époque de la décision du 31 janvier 2006, dernière décision entrée en
force ayant examiné matériellement le droit à la rente, et ceux qui ont
existé jusqu'au 12 septembre 2008, date de la décision litigieuse.
6.
Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une rente
de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les
conditions suivantes:
- être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA, art. 4, 28, 29
al. 1 LAI);
- avoir versé des cotisations à l'AVS/AI suisse durant une année au moins
(art. 36 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007).
En l'occurrence, le recourant remplit la condition liée à la durée minimale
de cotisations. Il reste dès lors à examiner s'il est invalide au sens de la
LAI.
C-6475/2008
Page 16
7.
7.1. Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée.
L'art. 4 LAI précise que l’invalidité peut résulter d’une infirmité
congénitale, d’une maladie ou d’un accident. L'al. 2 de cette disposition
mentionne que l’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est, par sa
nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en
considération.
7.2. L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins,
à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente s'il est
invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins
(art. 28 al. 1 LAI). Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'accord
bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la restriction
prévue à l'art. 28 al. 1ter LAI - selon laquelle les rentes correspondant à un
taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont
leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est
pas applicable lorsque l'assuré est un ressortissant suisse ou un
ressortissant de l'UE et y réside.
7.3. Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente prend
naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré présente une
incapacité de gain durable de 40% au moins (lettre a), ou l’assuré a
présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins
pendant une année sans interruption notable (lettre b). D'après la
jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état
de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement
irréversible affectant la capacité de gain dans une mesure suffisamment
grave pour justifier l'octroi d'une rente (art. 29 RAI]), la lettre b si l'état de
santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une
aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2). Une atteinte labile peut être
considérée comme relativement stabilisée seulement lorsque son
caractère a clairement évolué de manière que l'on puisse prévoir que
pratiquement aucun changement notable n'interviendra dans un avenir
prévisible (ATF 119 V 102 consid. 4a et les références; arrêt du Tribunal
fédéral I 342/05 du 27 juillet 2005). Une incapacité de travail de 20 % doit
être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne
selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI (Jurisprudence et pratique administrative des
autorités d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c).
C-6475/2008
Page 17
7.4. Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle,
résultant d’une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de
l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas
d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de
lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine
d’activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et
consiste dans toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des
possibilités de gain de l’assuré, sur un marché du travail équilibré, si cette
diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou
psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de
réadaptation exigibles.
8.
8.1. La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4
LAI est de nature économique/juridique, établissant une incapacité de
gain permanente ou probablement de longue durée, et non médicale
(ATF 127 V 294 consid. 4b)bb, ATF 116 V 246 consid. 1b;
Sozialversicherungsrecht Rechtsprechung [SVR] 2009 IV n° 8 p. 16). En
d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse couvre seulement les pertes
économiques liées à une atteinte à la santé physique ou psychique, qui
peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident,
et non la maladie en tant que telle. Pour évaluer le taux d'invalidité, le
revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé
avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut
raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures
de réadaptation sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA).
8.2. Selon la jurisprudence, bien que l'invalidité soit une notion juridique
et économique les données fournies par les médecins constituent
néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte
à la santé et pour déterminer quels travaux peuvent être encore
raisonnablement exigés de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V 133
consid. 2 et ATF 114 V 310 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral
I 599/2004 du 28 juillet 2005 consid. 1.2).
9.
9.1. En l'espèce, la décision de l'Office AI du 31 janvier 2006, refusant à
X._______ le droit à une rente, s'est essentiellement fondée sur deux
expertises de la Clinique romande de réadaptation.
C-6475/2008
Page 18
La première, établie le 11 juillet 2005 par le Dr O._______ (pce 183), a
conclu au niveau psychiatrique que le recourant ne présentait pas de
psychopathologie constituant une atteinte à la santé avec valeur
incapacitante.
La seconde, dressée par le Dr E._______ le 18 août 2005 (pce 184), a
retenu comme diagnostic avec une répercussion sur la capacité de travail
des lombalgies sur troubles dégénératifs lombaires étagés et statiques,
ainsi qu'après hernie discale gauche opérée. Il a en outre retenu comme
diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail une majoration
des symptômes pour raisons non médicales, de l'hypertension, de
l'hypercholestérolémie, une consommation excessive d'alcool, une
épitrochléite, un hallux valgus bilatéral, un status après cure de hernie
inguinale, de l'arthrose cervicale et dorsale diffuse ainsi qu'un possible
infarcissement cérébral sans séquelles. Il a également pris en compte
l'examen neurologique du Dr N._______ (pce 182) qui n'a démontré
aucune pathologie neurogène centrale ou périphérique susceptible de
diminuer la capacité de travail de l'assuré. Le Dr E._______ a constaté
qu'il n'y avait pas eu de réelle modification de l'état de santé de
X._______ par rapport à celui relevé dans l'expertise de 2000. Il a ainsi
estimé que les troubles constatés sur le plan physique limitaient le patient
pour toute activité lourde. Par contre, dans une activité légère, adaptée,
sans port de charge, permettant des changements de position, l'assuré
pouvait faire valoir une capacité de 80% au moins.
9.2. Dans le cadre de la procédure introduite le 11 juillet 2006 devant
l'OAIE, X._______ a produit de nouveaux rapports médicaux (résumés
supra let. F et H) tendant à démontrer une détérioration de son état de
santé. Le service médical de l'OAIE (Drs U._______ et W._______) a
examiné ces documents, et a déduit qu'ils ne mettaient en lumière
aucune affection médicale nouvelle depuis les expertises de 2005, dont
les conclusions demeuraient valables et auxquelles on pouvait continuer
à se référer.
Sur cette base, l'OAIE a, par décision du 12 septembre 2008, refusé au
recourant le droit à une rente, retenant que son état de santé n'avait pas
connu de modification depuis la décision du 31 janvier 2006.
Au stade du recours, le Tribunal observe que X._______ ne conteste pas
être en mesure d'exercer à 80% une activité lucrative qui tienne compte
de ses limitations fonctionnelles, tel que l'OAIE l'a mentionné au sein de
C-6475/2008
Page 19
la décision querellée. Il n'y a dès lors pas lieu de revenir sur cette
question.
En revanche, le recourant s'oppose au degré d'invalidité fixé sur cette
base, singulièrement la détermination du revenu avec invalidité (infra
consid. 10).
10.
10.1. Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que
l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui
qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être
exigée de lui, après les traitements et les mesures de réadaptation, sur
un marché du travail équilibré.
10.2. Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué
sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du
gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en
mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un
emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin
2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005
consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant avec celui
que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la
vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V
222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être évalué de
manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle
générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant
l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au salaire
théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques statistiques
disponibles.
10.3. La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même marché du
travail (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du
13 octobre 2005 consid. 6.1). S'agissant d'assurés résidant à l'étranger,
en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la
vie généralement entre la Suisse et leur pays de résidence, on ne saurait
retenir le montant du dernier salaire obtenu par l'intéressé dans son Etat
de résidence pour être comparé avec un revenu théorique statistique
suisse. Dans ces situations, les rémunérations retenues par les Enquêtes
suisses sur la structure des salaires (ESS) peuvent aussi servir à fixer le
montant des revenus que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide
(arrêt du TAF C-934/2009 du 2 septembre 2010 consid. 12.3).
C-6475/2008
Page 20
10.4. Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la
situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu
effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu d'invalide
peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF 126 V 75
consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des
statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances
personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au
handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de
séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du
pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le
salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui
peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 cité consid.
5b/aa-cc). La déduction, qui doit être effectuée globalement, résulte d'une
évaluation et doit être brièvement motivée par l'administration. Le juge
des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son
appréciation à celle de l'administration (ATF 126 cité consid. 6).
11.
11.1. En l'espèce, le recourant critique la méthode de calcul utilisée pour
déterminer son taux d'invalidité. Plus particulièrement, il considère que le
salaire avec invalidité appliqué par l'OAIE est trop élevé. Selon lui, un
employeur préférera engager un jeune ouvrier, dont le coût du salaire est
inférieur, plutôt qu'un employé plus âgé présentant une invalidité partielle.
Il est également d'avis que pour un invalide, l'OAIE ne devrait pas
appliquer les valeurs médianes figurant dans l'ESS, mais retenir des
salaires se situant dans un décile inférieur. Enfin, il préconise que soit
pris en compte dans le calcul du revenu d'invalide le salaire régional, non
le salaire national.
11.2. Le recourant cite une liste de critères qu'il souhaite voir appliquer
dans la détermination du revenu d'invalide. En d'autres termes, il requiert
un changement de méthode qui fasse application de valeurs plus
favorables à la personne invalide.
Toutefois, le Tribunal se doit de remarquer que certains des
aménagements proposés sont peu opportuns. Le recourant entend
notamment comparer un revenu hypothétique de personne valide établi
au niveau national avec un salaire d'invalide calculé sur un plan régional.
Cela revient à fausser les termes du rapport puisque les deux valeurs
statistiques à mettre en balance proviendraient de sources différentes.
Surtout, le Tribunal fédéral a clairement exposé que des statistiques
C-6475/2008
Page 21
régionales ne pouvaient aucunement être prises en considération dans
l'évaluation de la perte de gain, seules les statistiques nationales pouvant
être utilisées pour un tel calcul (arrêts du Tribunal fédéral I 404/05 du 22
août 2006 consid. 3.2.3). La Haute Cour a notamment exposé que
l'assuré n'était pas lié à une région particulière de Suisse pour exploiter
sa capacité de travail résiduelle (arrêt du Tribunal fédéral 8C_610/2007
du 15 mai 2008 consid. 5.1). C'est d'autant plus vrai pour le recourant, qui
réside désormais au Portugal, et qui dans le cadre d'un hypothétique
retour en Suisse, ne serait nullement contraint de s'établir dans le canton
de Fribourg ou dans l'espace Mittelland, où il avait travaillé auparavant.
Sur un autre plan, le recourant relève qu'une personne présentant une
invalidité se verra proposer des salaires inférieurs à la norme, de sorte
qu'il faut sélectionner, pour le salaire d'invalide, les revenus compris dans
le décile le plus faible d'un secteur d'activité. Cependant, le Tribunal note
que ce facteur est déjà pris en considération dans le système actuel. En
effet, si le recours aux salaires de l'ESS ne permet pas une appréciation
très fine en fonction des groupes de professions particuliers ou des
régions de travail, la jurisprudence permet de réduire le revenu
hypothétique d'invalide, tel qu'il résulte des statistiques, afin de tenir
compte du fait que les possibilités pour l'assuré de réaliser un gain qui se
situe dans la moyenne sont forcément diminuées. La mesure de cette
réduction - qui est de maximum 25 % - dépend de l'ensemble des
circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier, telles
les limitations dues au handicap, l'âge, le nombre d'années de service, la
nationalité ou la catégorie d'autorisation de séjour et le taux d'occupation
(ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc p. 79; arrêt du Tribunal fédéral
9C_384/2008 du 9 octobre 2008 consid. 3.2). La proposition du recourant
reviendrait donc à appliquer à deux reprises lors du calcul un même
facteur de pondération, une option qui ne saurait être suivie.
Le Tribunal ne voit dès lors aucune raison de s'écarter d'une
jurisprudence constante (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb p. 76 et les
arrêts cités) selon laquelle en l'absence d'un revenu effectivement réalisé
par l'assuré après la survenance de l'atteinte à la santé (soit lorsque
l'assuré n'a pas repris d'activité ou alors aucune activité adaptée,
normalement exigible), le revenu d'invalide (second terme de la
comparaison des revenus prévue par l'art. 16 LPGA pour évaluer le taux
d'invalidité des assurés exerçant une activité lucrative) peut être évalué
sur la base des salaires fondés sur les données statistiques résultant de
l'ESS, singulièrement sur les salaires mensuels bruts (groupe de tableaux
A), en partant de la valeur centrale (médiane).
C-6475/2008
Page 22
12.
12.1. In casu, le recourant a cessé de travailler en 1992. Il n'a pas repris
un emploi suite à la suppression de sa rente entière d'invalidité en juillet
2001. Compte tenu de cette longue période d'inactivité, c'est à juste titre
que l'OAIE s'est référé aux données statistiques pour le calcul du revenu
de valide. Quand bien même l'OAIE a retenu comme déterminante
l'année 2006, alors que sa décision étant datée du 12 septembre 2008,
ce sont les tabelles de cette dernière année qui aurait dû être préférée, le
résultat final ne s'en trouve pas modifié.
12.2. Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut se baser sur le salaire
d'un ouvrier qualifié actif dans la construction. Selon l'ESS 2008, table
TA1, niveau de qualification 3, il en résulte un salaire mensuel de
Fr. 5'602.-- pour 40h/sem. et de Fr. 5'826.10 pour 41.6h/sem. selon le
temps de travail hebdomadaire dans ce secteur (Office fédéral de la
statistique, Statistique de la durée normale du travail dans les entreprises
[DNT]).
Les activités de substitution entrant en ligne de compte doivent être
classées dans les activités légères comparables à des activités simples
et répétitives. Pour une personne qui, à l'instar du recourant, avait
travaillé auparavant dans la construction, il est correct de retenir qu'il
pourrait désormais exercer comme travailleur non qualifié dans le secteur
de la production en général, lequel regroupe notamment l'industrie ou la
fabrication. Ces branches économiques comprennent un large éventail
d'activités respectant les limitations fonctionnelles du recourant. C'est
également sur ce secteur que l'Office AI du canton de Fribourg avait
fondé son calcul dans sa décision du 31 janvier 2006. Partant, il n'y pas
lieu de s'éloigner de ce choix, d'autant que l'état de santé de X._______
n'a pas évolué depuis cette date et que les restrictions physiques qu'il
doit respecter dans l'exercice d'une activité de substitution sont restées
identiques. Il faut dont retenir, toujours selon l'ESS 2008 table TA1, pour
un homme de niveau de qualification 4 dans la production (10-45), un
salaire mensuel de Fr. 5'137.-- pour 40h/sem., ou Fr. 5'303.95 pour
41.3h/sem. Cela correspond, à un taux d'occupation de 80%, à Fr.
4'243.15.
Compte tenu de l'âge de l'assuré au jour de la décision querellée (53 ans)
et du fait qu'il ne peut reprendre que partiellement l'exercice d'une activité
lucrative, il se justifie d'opérer une réduction du salaire d'invalide de 15%,
C-6475/2008
Page 23
l'abattement maximal admis par la jurisprudence étant de 25% (ATF 126
V 75). Le revenu d'invalide de X._______ se monte ainsi à Fr. 3'606.70.
12.3. La comparaison du revenu sans invalidité de Fr. 5'826.10 au revenu
d'invalide de Fr. 3'606.70 fait apparaître un préjudice économique de
38.09%, arrondi à 38% (ATF 130 V 121 consid. 3.2), soit un résultat
identique à celui du calcul effectué par l'OAIE sur la base des chiffres de
2006. Le taux obtenu étant inférieur au seuil de 40%, il est insuffisant
pour l'octroi d'un quart de rente.
13.
Dans ce cadre, il est utile de relever que, selon un principe général
valable en assurances sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le
dommage et doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut
raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les
conséquences de son invalidité (ATF 123 V 96 consid. 4c, 115 V 53, 114
V 285 consid. 3, 11 V 239 consid. 2a; Ulrich Meyer-Blaser, Zum
Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, thèse,
Berne 1985, p. 131).
Il convient de souligner que ni l'âge, ni la situation familiale ou
économique, en particulier un marché de l'emploi local restreint ou un
arrêt prolongé de l'activité professionnelle, ne constituent un critère
relevant pour l'octroi d'une rente d'invalidité. Ces circonstances bien que
pouvant compromettre la reprise d'une activité ne peuvent être prises en
considération dans l'évaluation de l'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral I
175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3; Jurisprudence et pratique
administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI (VSI) 1999 p. 247
consid. 1, 1998 p. 296 consid. 3b).
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision de
l'OAIE du 12 septembre 2008 confirmée.
14.
14.1. Par écrit du 25 juillet 2008, formulé dans le cadre de la procédure
d'opposition, puis par mémoire complémentaire du 20 août 2008,
X._______ a demandé à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire
gratuite à partir du 18 [recte: 13] juin 2008, date de réception d'une
communication de l'OAIE (droit d'être entendu sur la comparaison des
revenus, AI pce 231). Sa requête a été écartée par décision de l'OAIE du
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9 septembre 2008, que l'intéressé conteste dans son recours du 13
octobre 2008.
14.2. Dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales,
l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur
lorsque les circonstances l'exigent (art. 37 al. 4 LPGA). La LPGA a ainsi
introduit une réglementation légale de l'assistance juridique dans la
procédure administrative (ATF 131 V 153 consid. 3.1 p. 155; UELI KIESER,
ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrecht vom 6. Oktober 2000,
Zurich 2003, n. 22 ad art. 37).
14.3. Les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en
principe réalisées si les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec,
si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est
nécessaire ou du moins indiquée (ATF 125 V 201 consid. 4a p. 202, 371
consid. 5b p. 372 et les références).
La condition de l'indigence est réalisée si la personne concernée ne peut
assumer les frais du procès sans entamer les moyens nécessaires à son
entretien et à celui de sa famille (ATF 128 I 225 consid. 2.5.1 p. 232, 127
I 202 consid. 3b p. 205 et les arrêts cités). Pour déterminer l'indigence, il
y a lieu de tenir compte de la situation financière du requérant dans son
ensemble, soit d'une part de ses charges et, d'autre part, de ses
ressources effectives ainsi que de sa fortune.
Le point de savoir si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins
indiquée doit être tranché d'après les circonstances concrètes objectives
et subjectives. Pratiquement, il faut se demander pour chaque cas
particulier si, dans des circonstances semblables et dans l'hypothèse où
le requérant ne serait pas dans le besoin, l'assistance d'un avocat serait
judicieuse, compte tenu du fait que l'intéressé n'a pas lui-même des
connaissances juridiques suffisantes et que l'intérêt au prononcé d'un
jugement justifierait la charge des frais qui en découlent (ATF 103 V 46
consid. b p. 47, 98 V 115 consid. 3a p. 118; cf. aussi ATF 130 I 180
consid. 2.2 p. 182, 128 I 225 consid. 2.5.2 p. 232 et les références; arrêt
du Tribunal fédéral 8C_297/2008 du 23 septembre 2008 consid. 3.2).
Ces conditions sont applicables à l'octroi de l'assistance gratuite d'un
conseil juridique dans la procédure d'opposition (arrêt M. du 29 novembre
2004, I 557/04, consid. 2.1, publié à la Revue de l'avocat 2005 n. 3 p.
123). Toutefois, le point de savoir si elles sont réalisées doit être examiné
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à l'aune de critères plus sévères dans la procédure administrative
(KIESER, op. cit., n. 20 ad art. 37).
14.4. Dans le cas présent, X._______ a principalement soutenu que son
fils, qui lui avait accordé un prêt pour mener la procédure d'opposition,
n'était plus en mesure de poursuivre son aide financière. Le recourant a
ajouté qu'il ne disposait pas personnellement des moyens nécessaires
pour honorer son avocat. Il a également jugé nécessaire d'avoir recours à
un mandataire spécialisé pour contester le projet de décision du 25 mars
2008.
Au cours de la procédure de recours, X._______ a été invité à produire
des documents attestant son absence de ressources suffisantes. Ces
pièces ont été versées au dossier le 13 mars 2009. Par décision incidente
du 14 avril 2009, le Tribunal a procédé à une analyse détaillée des
charges et des revenus du recourant. Il est arrivé à la conclusion que ce
dernier disposait chaque mois d'un solde de Fr. 1'049.-, respectivement
Fr. 1'471.-- si son épouse percevait un 13ème salaire, soit un montant
suffisant pour nier l'indigence. Au surplus, le Tribunal a mentionné que
l'intéressé était en mesure de solliciter un crédit garanti par son immeuble
pour soutenir sa procédure de recours (TAF pce 7).
Dans la mesure où les moyens de preuve fournis au stade du recours
sont postérieurs au 13 juin 2008, ils reflètent avec suffisamment de
pertinence les ressources réelles de l'intéressé après que son fils eut
cessé de lui apporter son soutien. Les considérations énoncées dans le
cadre de la décision incidente du 14 avril 2009 peuvent donc être reprises
mutatis mutandis en ce qui concerne l'assistance juridique devant
l'autorité intimée, le recourant n'ayant nullement allégué une modification
importante de sa situation financière entre le 13 juin 2008 et le 13 mars
2009 (date du dépôt des moyens de preuve). X._______ ne saurait dès
lors être considéré comme indigent.
Par surabondance, le Tribunal note encore que, suite au projet de
décision du 25 mars 2008, le recourant a uniquement contesté le degré
d'invalidité retenu par l'OAIE. Or, ce taux repose sur des notions
statistiques ainsi qu'un calcul mathématique courant dans le cadre d'une
procédure AI, lesquels pouvaient lui être expliqués sans qu'il soit
nécessaire, pour cela, de disposer de connaissances juridiques pointues.
Pour ce motif, le recours a un avocat ne s'imposait pas non plus.
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Partant, c'est à bon droit que, par décision du 9 septembre 2008, l'OAIE a
rejeté l'assistance juridique gratuite.
14.5. Par ailleurs, le recourant ne bénéficiant pas de l'assistance
judiciaire au stade du recours (cf. décision incidente du TAF du 14 avril
2009), les frais de procédure, fixés à Fr. 300.--, sont mis à sa charge
(art. 63 al. 1 PA, applicable par le truchement de l'art. 37 LTAF). Ils sont
compensés par l'avance de frais dont il s'est acquitté au cours de
l'instruction.
Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 a contrario du
règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités
fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours contre la décision du 9 septembre 2008 est rejeté.
2.
Le recours contre la décision du 12 septembre 2008 est rejeté.
3.
Les frais de procédure, de Fr. 300.--, sont mis à la charge du recourant.
Ce montant est compensé par l'avance de frais versée le 27 avril 2009.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. xxx.xxxx.xxxx.xx; Recommandé)
– à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé).
La présidente du collège : Le greffier :
Madeleine Hirsig-Vouilloz Cédric Steffen
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS
173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
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Expédition :