C-6540/2007 - Abteilung III - (Teil-)Liquidation von Vorsorgeeinrichtungen - Teilliquidation - Verteilplan; Verfügung der Zentr...

Abtei lung II I
C-6540/2007/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 0 . A p r i l 2 0 1 0
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Vito Valenti,
Richter Johannes Frölicher,
Gerichtsschreiber Daniel Stufetti.
1. S._______,
2. H._______,
beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Martin Hubatka, Seestrasse 6, 8027 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Wohlfahrtsfonds der S._______AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Kilian Perroulaz,
Zollikerstrasse 225, 8034 Zürich,
Beschwerdegegner,
Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (ZBSA),
Bundesplatz 14, 6002 Luzern,
Vorinstanz.
Teilliquidation - Verteilplan; Verfügung der
Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht vom
22. August 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6540/2007
Sachverhalt:
A.
Der Wohlfahrtsfonds der Firma S._______AG in Z._______ (nach-
folgend Stiftung oder Beschwerdegegner) ist eine Stiftung gemäss Art.
80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907
(ZGB, SR 210) in Verbindung mit Art. 331 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220). Der Zweck der Stiftung besteht gemäss
Art. 3 der Stiftungsurkunde (Vorakten/53) im Wesentlichen in der Er-
bringung von Vorsorgeleistungen an die Mitarbeiter (inklusive Kader)
der Stifterfirma, die während des Anstellungsverhältnisses Wohnsitz in
der Schweiz gehabt haben, sowie an Angehörige und Hinterbliebene
dieser Mitarbeiter gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidi-
tät und Tod, sowie in der Unterstützung des Vorsorgenehmers oder
seiner Hinterlassenen in Notlagen wie bei Krankheit, Unfall, Invalidität,
Arbeitslosigkeit. Das Stiftungsvermögen kann dazu verwendet werden,
die Arbeitgeberbeiträge für die paritätische Personalvorsorgestiftung
der Stifterfirma zu finanzieren sowie allfällige Zusatzleistungen zu er-
bringen. Die Stiftung untersteht der Aufsicht der Zentralschweizer
BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörde (nachfolgend Aufsichtsbehörde
oder Vorinstanz; Vorakten/1).
B.
Am 1. März 2006 beschloss der Stiftungsrat, eine Teilliquidation per
31. Dezember 2004 (Stichtag) durchzuführen. Weiter erstellte er den
darauf basierenden Verteilungsplan, datiert vom 14. Februar 2006.
Dies mit der Begründung, der Bestand der Mitarbeiterinnen und Mit-
arbeiter der Stifterfirma habe seit dem 31. Dezember 1991 deutlich
abgenommen, und zwar von 27 Mitarbeitenden auf deren 14 per Ende
1996 und schliesslich auf deren 4 auf Ende 2004. Per 31. Dezember
1996 sei eine erste Teilliquidation durchgeführt worden. Dabei habe es
sich nicht um eine abschliessende Teilliquidation gehandelt, indem die
ausgetretenen Mitarbeitenden weiterhin Destinatäre der Stiftung ge-
blieben seien. Im Herbst 2004 hätten vier ehemalige Mitarbeitende der
Stifterfirma eine zweite Teilliquidation verlangt, welche hiermit erfolge
(Vorakten/30). Im Verlauf des nachfolgenden Orientierungsverfahrens
änderte der Stiftungsrat aufgrund verschiedener Einsprachen den
Verteilungsplan am 1. März 2007 sowie ein weiteres Mal am 27. Juni
2007. Die letzte Fassung datiert vom 27. Februar 2007 und wurde,
zusammen mit den hängigen Einsprachen – worunter sich auch jene
Seite 2
C-6540/2007
von S._______ und H._______ befanden –, am 28. Juni 2007 der
Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vorgelegt (Vorakten/12).
C.
Mit Verfügung vom 22. August 2007 (act. 1/1) stellte die Vorinstanz
fest, dass infolge Personalabbaus bei der S._______AG, Z._______,
die Voraussetzungen für eine Teilliquidation des Wohlfahrtsfonds der
S._______AG per 31. Dezember 2004 erfüllt seien (Dispositivziffer 1),
genehmigte den vom Stiftungsrat am 1. März 2007 beschlossenen
Verteilplan in der Fassung vom 27. Februar 2007 und die Durch-
führung der Teilliquidation per 31. Dezember 2004 (Dispositivziffer 2).
Weiter wies die Vorinstanz die Stiftung an, die Destinatäre über die
Teilliquidation sowie den Inhalt der vorliegenden Verfügung zu
orientieren (Dispositivziffer 3), den Vollzug erst nach Eintritt der
Rechtskraft der vorliegenden Verfügung vorzunehmen und den
ordnungsgemässen Vollzug durch die Kontrollstelle bestätigen zu
lassen (Dispositivziffer 4).
D.
Gegen diese Verfügung erhoben S._______ (Beschwerdeführer 1) und
H._______ (Beschwerdeführer 2) mit Eingabe vom 28. September
2007 (Datum Postaufgabe; act. 1) Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht. Dabei beantragten sie, die Verfügung der Vorinstanz
sei aufzuheben, der Verteilplan sei aufzuheben und der Beschwerde-
gegner sei anzuweisen, einen neuen Verteilplan zu erstellen; der Be-
schwerdegegner habe die für die Beurteilung der Teilliquidation not-
wendigen Unterlagen einzureichen und den Beschwerdeführern zur
Einsicht zuzustellen; schliesslich sei bis zum rechtsgültigen Erlass des
neuen Verteilplanes die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Zur
Begründung machten sie im Wesentlichen geltend, die Destinatäre
seien von der Stiftung nur unvollständig über die Teilliquidation
informiert worden und hätten auch keine umfassende Einsicht in die
Verteilungspläne gehabt. Bei der Festlegung des Kreises der
Destinatäre habe der Beschwerdegegner solche berücksichtigt,
welche im Jahr 1992 ausgetreten seien, obwohl noch keine personelle
Restrukturierung der Stifterfirma stattgefunden habe, handle es sich
doch bei diesen Destinatären um freiwillige Abgänge. Diese
Destinatäre würden daher im vorliegenden Verteilungsplan übermässig
profitieren. Bei der Festlegung der Verteilungskriterien habe der Be-
schwerdegegner gegenüber der ersten Teilliquidation vom 31.
Dezember 1996 andere Kriterien festgelegt, obwohl sich die Sach- und
Seite 3
C-6540/2007
Rechtslage nicht geändert hätte, da insbesondere dem Beschwerde-
gegner immer noch dieselben Destinatäre angehört hätten wie bei der
ersten Teilliquidation. Die Vorinstanz habe diese Vorgänge bei ihrer
aufsichtsrechtlichen Prüfung zu wenig beachtet und den Sachverhalt
daher unvollständig erhoben. Schliesslich habe der Beschwerde-
gegner beim Erstellen des Status zur Teilliquidation das Fortbestands-
interesse gegenüber dem Abgangsinteresse im Verhältnis der be-
troffenen Destinatäre übermässig gewichtet. Von diesem im Übermass
vorhandenen Vermögen könne der Fortbestand im Falle einer Total-
liquidation des Beschwerdegegners nochmals profitieren. Dieser Ge-
fahr sei durch die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde zu begegnen.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 29. Februar 2008 (act. 12) trat das
Bundesverwaltungsgericht auf das Gesuch der Beschwerdeführer um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vom
28. September 2007 gegen die angefochtene Verfügung der Vor-
instanz vom 22. August 2007 nicht ein.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 5. März 2008 (act. 15) beantragte die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie
im Wesentlichen aus, eine Umstrukturierung der Stifterfirma habe im
Jahr 1992 durch den Umzug von Z._______ nach D._______ und der
zeitgleichen Einführung eines neuen EDV-Systems stattgefunden,
wobei zu diesem Zeitpunkt die Stifterfirma wirtschaftlich angeschlagen
gewesen sei. Dabei sei es auch zu verschiedenen Dienstaustritten
gekommen. Die Voraussetzungen einer Teilliquidation seien daher ge-
geben. Eine wesentliche Änderung der Ausgangslage bei der zweiten
Teilliquidation habe darin bestanden, dass diese, im Gegensatz zur
ersten, nun abschliessend sein sollte, indem die ausgetretenen Mit-
arbeitenden nach Vollzug der Teilliquidation nicht mehr weiterhin zum
Destinatärkreis gehörten, wie er im Stiftungszweck umschrieben sei.
Daher habe der Stiftungsrat sein Ermessen nicht missbraucht, wenn er
die Kriterien für die Verteilung der freien Mittel gegenüber der ersten
Teilliquidation anders gewichtet habe. Im Weiteren könne auch keine
Rede davon sein, dass die Beschwerdeführer über die Teilliquidation
nicht genügend informiert gewesen seien. Vielmehr habe sich das
Verfahren über mehrere Jahre hinweg gezogen. Dabei seien die be-
troffenen Destinatäre mehrmals informiert worden, so am 31. März
Seite 4
C-6540/2007
2006, 6. September 2006 und 27. Juni 2007. Im Besonderen hätten
auch mit den Beschwerdeführern im Rahmen ihrer Einsprachen Ver-
handlungen mit dem Beschwerdegegner und der damaligen Auf-
sichtsbehörde des Kantons Zug stattgefunden, wo an einer ge-
meinsamen Besprechung vom 6. Dezember 2005 die Teilliquidation
und der Verteilungsplan eingehend erörtert worden seien. Den Be-
schwerdeführern sei bei dieser Gelegenheit auch, soweit dies aus
Datenschutzgründen möglich gewesen sei, Einsicht in den Ver-
teilungsplan gewährt worden. Nach Abschluss dieser intensiven Ver-
handlungen seien sowohl der Beschwerdegegner wie auch die Vor-
instanz gutgläubig von der Zustimmung der Beschwerdeführer zum
Verteilplan ausgegangen. Da die Aufsichtsbehörde in diesen Ver-
handlungen mit einbezogen gewesen sei, habe sie auch das Verfahren
der Teilliquidation und die Erstellung des Verteilplans intensiv prüfen
können. Schliesslich seien auch nicht die Interessen des Fortbestands
bei der Verteilung der freien Mittel übermässig berücksichtigt worden.
Zugunsten des Fortbestandes habe vielmehr die frühere Aufsichts-
behörde die Beschwerdegegnerin aufgefordert, in der Jahresrechnung
2004 die im Rahmen des geänderten Stiftungszwecks erforderlichen
Arbeitgeberbeitragsreserven auszuscheiden.
G.
Mit Stellungnahme vom 7. März 2008 (act. 16) beantragte der Be-
schwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Dies im Wesent-
lichen mit der Begründung, bedingt durch die sich verschlechternde
Wirtschaftslage habe die Stifterfirma im Jahre 1992 betriebliche
Massnahmen ergriffen, wie ganze Aufgabenbereiche neu zu ordnen
und einzelne Geschäftsbereiche auszulagern. Aufgrund dieser
Rationalisierungsmassnahmen sei der Personalbestand kontinuierlich
bis 2005 abgebaut worden. Daher sei es bereits im Jahr 1992 zu Aus-
tritten gekommen. Die Beschwerdeführer hätten neben anderen Mit-
arbeitern bereits im 1995 die Teilliquidation des Beschwerdegegners
verlangt. Der damalige Stiftungsrat habe indes die Voraussetzungen
dazu noch nicht als gegeben erachtet und habe nach Vergleichsver-
handlungen schliesslich eine Verteilung eines Teils von freien Mitteln
per 31. Dezember 1996 unter Zustimmung der Aufsichtsbehörde be-
schlossen; diese sei allerdings unter der Bedingung erfolgt, dass die
Betroffenen weiterhin Destinatäre der Stiftung verblieben und ihnen
die zugeteilten Mittel bei einer späteren Teilliquidation angerechnet
würden. Bei dieser Mittelverteilung habe es sich aber nicht um eine
eigentliche Teilliquidation gehandelt, da keine Austritte von
Seite 5
C-6540/2007
Destinatären erfolgt seien. Aufgrund des weiteren schleichenden
Personalabbaus, welcher durch die weiteren Restrukturierungen der
Stifterfirma wegen der sich verschlechternden Wirtschaftslage bedingt
gewesen sei, habe der Stiftungsrat auf Anordnung der Aufsichts-
behörde hin erstmals per 31. Dezember 2004 eine eigentliche Teil-
liquidation beschlossen. Bei der Festlegung des Destinatärkreises
hätten folgerichtig auch die im Jahr 1992 ausgetretenen Destinatäre
mit einbezogen werden müssen, weil es sich nicht um freiwillige Ab-
gänge gehandelt habe. Die Verteilkriterien habe der Stiftungsrat
gegenüber der ersten Verteilung leicht anders gewichtet, was aber in
Anbetracht der sich geänderten Sach- und Rechtslage und der Tat-
sache, dass damals noch keine eigentliche Teilliquidation statt-
gefunden habe, rechtens sei und nicht gegen den Gleich-
behandlungsgrundsatz verstosse. Bei der Gewichtung des Fort-
bestandsinteresses habe berücksichtigt werden müssen, dass ge-
nügend Arbeitgeberbeitragsreserven ausgeschieden würden, welche
allerdings bei einer Teilliquidation nicht aufzuteilen seien. Im Weiteren
könne auch keine Rede davon sein, dass die Beschwerdegegner nicht
oder ungenügend informiert worden wären. Vielmehr seien diese im
Rahmen der über Jahre dauernden intensiven Vergleichsver-
handlungen ständig mit einbezogen worden, und sie hätten auch Ein-
blick in die Unterlagen – wie namentlich die verschiedenen Fassungen
der Verteilpläne – gehabt, soweit dies aus Persönlichkeits- und
Datenschutzgründen möglich gewesen sei. Unbegründet sei schliess-
lich die Gefahr, der Beschwerdegegner in absehbarer Zeit total
liquidiert würde, wofür es keine Hinweise gebe.
H.
In ihrer Replik vom 14. Juli 2008 (act. 25) hielten die Beschwerdeführer
an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Beschwerde
vom 28. September 2007 weitgehend fest. Der beschwerdeweise ge-
stellte Antrag auf Einsicht in die Unterlagen des Beschwerdegegners
wurde allerdings zurückgezogen, weil ihr Begehren im Verlauf des
vorliegenden Verfahrens durch die vom Bundesverwaltungsgericht
gewährte Akteneinsicht (Verfügung vom 8. Mai 2008) mittlerweile er-
füllt sei. Bei der Begründung zu den übrigen Anträgen hoben die Be-
schwerdeführer hervor, es habe sich bei der ersten Mittelverteilung per
31. Dezember 1996 um eine eigentliche Teilliquidation gehandelt,
weshalb in der vorliegenden zweiten Teilliquidation die Verteilkriterien
nicht abweichend festgelegt werden könnten, zumal sich die Verhält-
nisse nicht in relevanter Weise geändert hätten. Da im Jahre 1992
Seite 6
C-6540/2007
noch keine Restrukturierung stattgefunden habe, seien die Abgänge
auch nicht zum Destinatärkreis der zweiten Teilliquidation aufzu-
nehmen. Vielmehr sei erst vom Jahr 1993 hinweg eine für die Teil-
liquidation relevante Reduktion des Mitarbeiterbestandes erfolgt.
Zudem entspreche die Auswahl und Gewichtung der Verteilkriterien
nicht dem Stiftungszweck, in dem Destinatäre mit höchsten Ein-
kommen besonders begünstigt würden. Was den Verteilplan an-
belange, weise dieser verschiedene Fehler auf, so namentlich in der
Berechnung der Dienstjahre und den bezogenen Leistungen von
Destinatären, was anhand einiger Beispiele aufgezeigt wird.
Schliesslich seien die Interessen des Fortbestandes, welcher aus 4
Destinatären bestehe, mit einem Anteil von 31,4 % der gesamten, vor
der ersten Teilliquidation geäufneten Mittel zu hoch bemessen.
Insbesondere handle es sich bei den ausgeschiedenen Reserven nicht
um Beitragsreserven des Arbeitgebers, sondern um eine Übernahme
von Arbeitnehmerbeiträgen, was mit dem Stiftungszweck nicht verein-
bar sei.
I.
In ihrer Duplik vom 12. September 2008 (act. 28) hielt die Vorinstanz
an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Vernehm-
lassung vom 5. März 2008 fest.
J.
Auch der Beschwerdegegner hielt in seiner Duplik vom 9. Oktober
2008 (act. 30) an seinen Anträgen und deren Begründung gemäss
seiner Stellungnahme vom 7. März 2008 fest.
K.
Den mit Zwischenverfügung vom 9. Oktober 2007 (act. 2) erhobenen
Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- haben die Beschwerdeführer am 24.
Oktober 2007 (act. 6) bezahlt.
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – sofern notwendig – in
den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Seite 7
C-6540/2007
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vor-
instanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden.
Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen
gehören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vor-
sorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über
die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR
831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Beim Wohlfahrts-
fonds der S._______AG (Beschwerdegegner) handelt es sich aufgrund
des Stiftungszwecks um eine nicht registrierte Personalfürsorge-
stiftung gemäss Art. 89bis Abs. 6 ZGB, welche auf dem Gebiet der
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig ist, sodass die
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gemäss Art. 89bis Abs. 6
Ziff. 12 ZGB i.V.m. Art. 62 und 74 Abs. 1 BVG gegeben ist.
2.
2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Ver-
waltungsakt der Vorinstanz vom 22. August 2007, welcher eine Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
2.2 Zur Beschwerdeführung berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art.
48 lit. a, b und c VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinne gilt jedes
faktische und rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung
betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend
machen kann.
Die Beschwerdeführer waren Destinatäre des Beschwerdegegners
und von der Teilliquidation bzw. dem Verteilungsplan, welchen die Vor-
instanz mit der angefochtenen Verfügung genehmigt hat, unmittelbar
betroffen und von dieser daher besonders berührt. Zudem haben sie
im vorinstanzlichen Verfahren im Rahmen des vorgängig durch-
Seite 8
C-6540/2007
geführten Einspracheverfahrens teilgenommen. Die Beschwerdeführer
sind daher im Sinne von Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert.
2.3 Den Beschwerdeführern wurde die angefochtene Verfügung mit
Schreiben des Beschwerdegegners vom 29. August 2007 zur Kenntnis
gebracht. Die Beschwerdeführer haben frist- und formgerecht Be-
schwerde erhoben (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem auch der verfügte
Kostenvorschuss fristgemäss geleistet worden ist, ist auf die Be-
schwerde einzutreten.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn
nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art.
49 VwVG).
3.2 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende
Stelle zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich
aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften
fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien,
wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das
Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit verletzt (BGE 123 V 152 E. 2 mit Hinweisen). Ermessens-
überschreitung liegt vor, wenn die Behörden Ermessen ausüben, wo
das Gesetz kein oder nur ein geringes Ermessen einräumt (ALFRED
KÖLZ/ ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 627).
4.
4.1
Die Beschwerdeführer rügen das fehlende Akteneinsichtsrecht bezüg-
lich der Teilliquidation und damit eine Verletzung der Informations-
pflicht des Beschwerdegegners. Sie machen geltend, ihnen sei nur
unvollständige Einsicht in die verschiedenen Verteilungspläne gewährt
worden, wodurch es ihnen nicht möglich gewesen sei, ihren Stand-
punkt eingehender zu begründen und ihre Rechte genügend zu
wahren.
4.2 Diesem Antrag wurde letztlich im Rahmen des vorliegenden Ver-
fahrens insoweit entsprochen, als ihnen das Bundesverwaltungs-
Seite 9
C-6540/2007
gericht mit Verfügung vom 8. Mai 2008 in Gutheissung ihres Gesuchs
um Einsicht in die Akten vom 30. April 2008 die Verfahrensakten zur
Einsichtnahme zur Verfügung gestellt hat (act. 19). In ihrer Replik er-
klärten die Beschwerdeführer denn auch, ihre in der Beschwerde ge-
stellten Begehren um Akteneinsicht seien damit erfüllt worden, und
änderten ihre Anträge dahingehend, als auf den Antrag 3 gemäss ihrer
Beschwerde verzichtet wurde. Damit gehört diese Rüge der Be-
schwerdeführer nicht mehr zum Streitgegenstand des vorliegenden
Verfahrens.
5.
5.1 Gemäss Art. 62 BVG i. V. m. Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichts-
behörde darüber zu wachen, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetz-
lichen und statutarischen Vorschriften einhält und dass das Stiftungs-
vermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird, indem sie ins-
besondere die Übereinstimmung der reglementarischen Be-
stimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den
Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich
über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der
Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c)
sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) und
Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf
Information beurteilt (Bst. e).
5.2 Gemäss Art. 23 Abs. 1 des Freizügigkeitsgesetzes vom
17. Dezember 1993 (FZG, SR 831.42) in der bis zum 31. Dezember
2004 gültig gewesenen Fassung entscheidet die Aufsichtsbehörde
darüber, ob die Voraussetzungen für eine Teil- oder Gesamtliquidation
erfüllt sind, und sie genehmigt den Verteilungsplan.
5.2.1 Seit der 1. BVG-Revision, welche am 1. Januar 2005 in Kraft ge-
treten ist, werden in den Artikeln 53c sowie 53d Abs. 6 BVG die Zu-
ständigkeiten der Aufsichtsbehörde bei Gesamt- und Teilliquidationen
von Vorsorgeeinrichtungen geregelt. Das BVG hält zu diesen neuen
Bestimmungen keine Übergangsregelung bereit.
5.2.2 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre ist die
Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts grundsätzlich nach der
Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (BGE 126 II 522, E.
3b/aa; 125 II 591, E. 5e/aa; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006,
Rz. 325 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungs-
Seite 10
C-6540/2007
recht, 2. Aufl., Bern 2005, § 24 Rz. 21). Bei Rechtsänderungen gilt,
dass Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag ihres Inkraft-
tretens sofort und uneingeschränkt anwendbar sind. Anders verhält es
sich aber, wenn – wie hier – eine grundlegend neue Verfahrens-
ordnung geschaffen worden ist, sodass keine Kontinuität zwischen
bisherigem und neuem Recht besteht (ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O. Rz. 327a). In solchen Fällen ist für die
Beurteilung von Ansprüchen und Forderungen, die ausschliesslich
während der Geltungszeit des alten Rechts begründet worden sind,
bisheriges Recht anzuwenden. Das neue Verfahrensrecht gelangt nur
dann zur Anwendung, wenn dies aus dem neuen Recht klar hervor-
geht oder spezielle Umstände dies notwendig machen, wie etwa die im
öffentlichen Interesse liegende sofortige Durchsetzung des neuen
materiellen Rechts (vgl. BGE 112 V 356 E. 4).
5.2.3 Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz erging am 22.
August 2007 und somit nach dem Inkrafttreten der neuen Be-
stimmungen über die Teilliquidation. Dabei hat sich die Vorinstanz bei
ihrer Beurteilung hinsichtlich der Voraussetzungen und des Verfahrens
der Teilliquidation auf altes Recht und hinsichtlich der Einhaltung der
Informationspflicht der Vorsorgeeinrichtung auf neues Recht (Art. 53d
Abs. 5 BVG) gestützt (vgl. angefochtene Verfügung E. 1 und 4), was
von keiner Seite bestritten wurde. Festzuhalten ist, dass im Rahmen
der Gesetzesnovelle die bisherige Regelung und Praxis bezüglich der
Voraussetzungen für eine Teilliquidation sowie der Rechte der
Destinatäre übernommen wurde – worauf in den nachfolgenden Er-
wägungen im Einzelnen eingegangen wird –, sodass für die materielle
Prüfung der Rügen nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist, ob
altes oder neues Recht anzuwenden ist.
Hingegen hat das Verfahren der Teilliquidation mit der besagten BVG-
Revision eine wesentliche Änderung erfahren (Botschaft zur Revision
des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge [BVG; 1. BVG-Revision], BBl 2000 2673). Die
sofortige Anwendung des neuen Rechts hätte unter anderem zur
Folge, dass eine Teilliquidation nur gestützt auf ein vorliegend noch zu
erlassendes Teilliquidationsreglement durchgeführt werden könnte
(Art. 53b BVG). Die Teilliquidation könnte in diesem Fall nicht wie be-
schlossen auf den 31. Dezember 2004 durchgeführt werden und
müsste von der Beschwerdegegnerin daher neu beschlossen werden.
Diese Auswirkung steht indes weder für das vorliegende Verfahren
Seite 11
C-6540/2007
noch für andere rechtshängige Verfahren mit Stichtag bis 31.
Dezember 2004 in Einklang mit der Absicht des Gesetzgebers, das
Verfahren für die Teilliquidation zu vereinfachen, ohne den Schutz der
Versicherten zu schmälern (Botschaft des Bundesrates a.a.O. S.
2673). Vereinzelt wurde bisher denn auch postuliert, es sei auf unter
altem Recht eingeleitete und nach Inkrafttreten der 1. BVG-Revision
noch nicht in Rechtskraft erwachsene Teilliquidationen das bisherige
Recht anzuwenden (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Auf-
lage Bern/Stuttgart/Wien 2006, S. 283; EIDGENÖSSISCHE KONFERENZ DER
KANTONALEN BVG- UND STIFTUNGSAUFSICHTSBEHÖRDEN, Merkblatt zur Teil-
liquidation von Vorsorgeeinrichtungen mit reglementarischen
Leistungen, September 2004, Ziff. 6). Auch sind vorliegend keine
speziellen Umstände im Sinne der zitierten Rechtsprechung (Erw.
4.3.2) ersichtlich, die eine Anwendung neuen Rechts notwendig
machen würden. Vielmehr sind vorliegend sind die Voraussetzungen
für die Teilliquidation, die erhebliche Verminderung der Belegschaft in-
folge Restrukturierung der Stifterfirma, noch unter der Herrschaft des
alten Rechts eingetreten, wie dies von der Vorinstanz in der an-
gefochtenen Verfügung (vgl. E. 2 und Dispositivziffer 1) festgestellt und
ebenfalls von keiner Seite bestritten wird. Daher wäre der Erlass eines
Teilliquidationsreglements im Nachhinein rückwirkend nicht möglich
(THOMAS GEISER, Teilliquidation bei Pensionskassen, in Der Schweizer
Treuhänder 1-2/2007, S. 86). Unter der gegebenen Rechtslage hat die
Vorinstanz daher zu Recht die Voraussetzungen für die per 31.
Dezember 2004 durchzuführende bestrittene Teilliquidation noch im
Lichte des alten Rechts geprüft.
6.
6.1 Gemäss aArt. 23 Abs. 4 FZG sind die Voraussetzungen für eine
Teilliquidation vermutungsweise erfüllt, wenn eine erhebliche Ver-
minderung der Belegschaft erfolgt (Bst. a), eine Unternehmung re-
strukturiert wird (Bst. b), der Anschlussvertrag aufgelöst wird (Bst. c).
Diese Voraussetzungen wurden im neuen Recht in Art. 53b Abs. 1
BVG übernommen. Diese Bestimmungen finden bei Wohlfahrtsfonds
Anwendung (bezüglich aArt 23 FZG vgl. Urteil des Bundesgerichts B
68/01 vom 30. November 2001, E. 3A; bezüglich Art. 53b BVG vgl. Art.
89bis Abs. 6 Ziff. 9 ZGB). Im vorliegenden Fall ist unbestritten und wird
von der Vorinstanz festgestellt, dass aufgrund einer erheblichen Ver-
minderung der Belegschaft, welche auf eine Restrukturierung der
Unternehmung zurückzuführen ist, bei der Beschwerdegegnerin der
Tatbestand der Teilliquidation gemäss aArt. 23 Abs. 4 Bst. a und b FZG
Seite 12
C-6540/2007
bzw. Art. 53b Abs. 1 Bst. a und b BVG eingetreten ist, wobei als Stich-
tag der 31. Dezember 2004 festgelegt und die freien Mittel aufgrund
der Teilliquidationsbilanz vom 2. Dezember 2005 (Vorakten/32) be-
rechnet wurden. Diese Teilliquidation erfolgte im Zusammenhang mit
der zu einem früheren Zeitpunkt per 31. Dezember 1996 vor-
genommenen Verteilungen von freien Stiftungsmitteln, worauf in den
nachfolgenden Erwägungen (vgl. vorne E. 8.2) näher eingegangen
wird. Letztere Mittelverteilung bildet vorliegend jedoch nicht Streit-
gegenstand und ist auch nicht zu beurteilen.
6.2 Bei der Teilliquidation einer Stiftung erstellt der Stiftungsrat einen
Verteilungsplan, welcher dem Gebot der rechtsgleichen und zweck-
gemässen Verteilung der freien Mittel zu genügen hat. Darin sind ins-
besondere der Umfang der zu verteilenden Mittel, der Kreis der be-
günstigten Personen und die Verteilungskriterien zu regeln. Dem
Stiftungsrat steht hierbei ein weites Ermessen zu. Dem Stiftungsrat
sind lediglich (aber immerhin) Grenzen gesetzt durch den Stiftungs-
zweck, die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Gleich-
behandlung und des guten Glaubens, und er muss dem Fortführungs-
interesse der verbleibenden Destinatäre wie den Interessen der aus-
getretenen Mitglieder Rechnung tragen (vgl. BGE 119 Ib 46 E. 4; KURT
SCHWEIZER, Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungs-
leistung in der beruflichen Vorsorge, Zürich 1985, S. 106-120;
RUGGLI/STOHLER, Umstrukturierung in der Wirtschaft und ihre Aus-
wirkungen auf die berufliche Vorsorge, BJM 2000 S. 124 ff.; JACQUES-
ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions,
SZS 2001 S. 471 f.). Dies wird auch durch den ab dem 1. Januar 2005
geltenden Art. 53d Abs. 1 BVG bekräftigt, wonach die Liquidation der
Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungs-
grundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt
werden muss. Die Aufsichtsbehörde hat den Verteilungsplan auf diese
Kriterien hin zu überprüfen und zu genehmigen und darf nicht ihr
eigenes Ermessen anstelle desjenigen des Stiftungsrates setzen. Sie
kann nur einschreiten, wenn der Entscheid des Stiftungsrates unhalt-
bar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige
Kriterien ausser Acht lässt (vgl. BGE 131 II 514 E. 5, BGE 128 II 394
E. 3.3, BGE 108 II 497 E. 5, BGE 101 Ib 235 E. 2; SVR 2001, BVG Nr.
14). Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle aus-
gestaltet (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangel-
hafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 33f.; CARL HELBLING,
Personalvorsorge und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 735 in fine).
Seite 13
C-6540/2007
7.
7.1 Ausgangspunkt für die Teilliquidation und die Berechnung der
freien Mitteln bildet eine durch den Stiftungsrat zu erstellende kauf-
männische und technische Bilanz mit Erläuterungen, aus denen die
tatsächliche finanzielle Lage hervorgeht (aArt. 9 der Freizügigkeits-
verordnung vom 3. Oktober 1994 [FZV, SR 831.425] bzw. unter neuem
Recht Art. 27g Abs. 1bis der Verordnung vom 18. April 1984 über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2, SR
831.441.1]). Auf dieser Grundlage ist der Verteilungsplan auszu-
arbeiten und die Teilliquidation durchzuführen. Dabei ist der Vorsorge-
einrichtung ein sogenanntes Fortbestands- oder Fortführungsinteresse
zuzubilligen. Unter diesem Titel bildet sie jene Reserven und Rück-
stellungen, welche sie mit Blick auf die anlage- und versicherungs-
technischen Risiken nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um
die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bisherigen Rahmen
weiterzuführen. Es handelt sich dabei insbesondere um Risiko-
schwankungsreserven, Wertschwankungsreserven auf den Aktiven,
Zinsreserven, Reserven wegen Zunahme der Lebenserwartung,
Reserve für die Anpassung der laufenden Renten an die Teuerung
sowie Rückstellungen für latente Steuern und Abgaben (vgl. zum
Ganzen BGE 131 II 514 E. 5.1 mit Hinweisen).
7.2 Im vorliegenden Fall sieht die Teilliquidationsbilanz des Be-
schwerdegegners per 31. Dezember 2004 Rückstellungen für den
Fortbestand im Umfang von Fr. 1'364'493.- vor, welche sich aus
Rückstellungen für zukünftige und aktuelle Mitarbeiter von
Fr. 643'037.-, Kosten der Teilliquidation von Fr. 50'000.-, Rück-
stellungen für die Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen an die
paritätische Personalvorsorgestiftung der Stifterfirma für 5 Jahre im
Umfang von Fr. 500'000.- sowie Vermögensschwankungsreserven von
Fr. 171'456.- zusammensetzen (vgl. Bericht des Pensionsver-
sicherungsexperten F._______, Büro D._______, vom 2. Dezember
2005, S. 3, act. 15/7). Die Beschwerdeführer bemängeln, die Fort-
bestandsinteressen seien im Umfang von 31,4 % der vor der Teil-
liquidation geäufneten Mittel im Verhältnis zum Fortbestand von 4
Arbeitnehmern mit einem geschätzten Pensum von 300 Stellenpro-
zenten unangemessen hoch festgelegt worden. So sei vorab zweifel-
haft, ob – wie hier – Arbeitgeberbeitragsreserven erstmals im Rahmen
der Teilliquidation aus freien Mitteln überhaupt ausgeschieden werden
dürften. Bejahendenfalls müsste diese Reserve nach ihren Be-
Seite 14
C-6540/2007
rechnungen höchstens mit Fr. 150'000.- bewertet werden. Die Be-
schwerdeführer weisen allerdings selber darauf hin, dass es sich bei
ihren Berechnungen um Schätzungen handle, da ihnen die genauen
Daten nicht vorliegen würden. Demgegenüber erachtet der Be-
schwerdegegner den festgelegten Umfang der Fortbestandsinteressen
unter Berücksichtigung des künftigen Personalwachstums als an-
gemessen. Die Vorinstanz macht diesbezüglich geltend, die Aus-
scheidung der Arbeitgeberbeitragsreserve sei nicht erstmalig erfolgt,
sondern auf eine Bereinigung zurückzuführen, welche die früheren
Aufsichtsbehörden des Kantons Zürich und zuletzt des Kantons Zug
verlangt hätten. So habe der Beschwerdegegner seit Jahren nach-
weislich aus dem patronal geäufneten Stiftungsvermögen sowohl
Arbeitgeber- wie auch Arbeitnehmerbeiträge an die BVG-Versicherung
der Stifterfirma bezahlt, ohne dabei eine entsprechende Ausscheidung
in der Jahresrechnung vorzunehmen. Diese sei im Hinblick auf den
geänderten Stiftungszweck notwendig gewesen. Bei der Festlegung
der Höhe dieser Reserve habe man sich konkret auf die Jahres-
rechnung 2004 gestützt, wo ein Beitragsaufwand von Fr. 121'408.-
ausgewiesen worden sei, und die Praxis der Steuerbehörden befolgt,
wonach die Arbeitgeberbeitragsreserve maximal 5 Jahresbeiträge be-
tragen dürfe.
7.3 Die Darlegungen der Vorinstanz ergeben sich auch aus den Akten,
so namentlich der Jahresrechnung 2004 (vgl. Betriebsrechnung,
Posten "Versicherungsaufwand" sowie Erläuterungen Ziff. 6.6, act. 15/
Beilagen/8) sowie der Verfügung der früheren Aufsichtsbehörde, des
Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Zug,
vom 23. Dezember 2004 (act. 15/4), welche rechtskräftig ist und im
vorliegenden Verfahren auch nicht bestritten wird. Daraus folgt, dass
es sich bei den fraglichen Beitragsreserven nicht um eine erstmalige
Ausscheidung zulasten der freien Mittel handelt, wie von den Be-
schwerdeführern behauptet. Vielmehr wurden diese Mittel bereits vor
der Teilliquidation zur Finanzierung der Arbeitgeberbeiträge an die
Personalvorsorgestiftung der Stifterfirma im Rahmen des Stiftungs-
zwecks verwendet. Somit handelt es sich um gebundene Stiftungs-
mittel. Bei dieser Rückstellung handelt es sich um eine eigentliche
Arbeitgeberbeitragsreserve gemäss Art. 331 Abs. 3 des Obligationen-
rechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220), welche nach Recht-
sprechung und Lehre im Rahmen der Teilliquidation nicht aufzuteilen
ist und somit beim Fortbestand verbleibt (vgl. zum Ganzen BGE 131 II
514 E. 6.4.2; THOMAS GEISER, Teilliquidationen bei Pensionskassen, in:
Seite 15
C-6540/2007
Der Schweizer Treuhänder 1-2 / 2007, S. 91; ISABELLE VETTER-SCHREIBER,
Kommentar zum BVG, Zürich 2009, N. 24 zu Art. 53d BVG, S. 175). Zu
Unrecht verlangen daher die Beschwerdeführer in ihrer Replik vom 14.
Juli 2008 (act. 25 S. 13 Ziff. 6.3), diese Reserve wieder in die freien
Mittel zu geben.
7.4 Der Umfang dieser Reserve von 5 Jahresbeiträgen zu je Fr.
100'000.- ist, wie von den Beschwerdeführern weiter behauptet wird,
auch nicht unangemessen, entspricht doch die besagte Grundlage in
der Jahresrechnung 2004 einem Aktivenbestand von 4 Personen.
Zudem ergibt sich, wie vom Beschwerdegegner aufgrund der ins
Recht gelegten Kontokorrentauszüge der Sammelstiftung Vita der
Zürich Schweiz, Lebensversicherung (act. 30/17), dargetan, dass die
in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis 27. Juli 2008 belasteten Jahresbei-
träge zwischen Fr. 82'643.15 und Fr. 104'209.75 betrugen und die
fragliche Reserve damit durchaus in dieser Grössenordnung liegt.
Auch die Rückstellung für Leistungen an die aktuellen und zukünftigen
Destinatäre entspricht der Fortführung des Stiftungszwecks und lässt
sich nicht beanstanden, ebensowenig die Ausscheidung der Rück-
stellung für die Kosten der Teilliquidation. Dass diese Reserven und
Rückstellungen nach der besagten bundesgerichtlichen Recht-
sprechung für die Weiterführung der Interessen der verbleibenden
Destinatäre im bisherigen Umfang dienen, ist aufgrund der Akten
ebenfalls nicht zu bezweifeln. Gegenteilige Hinweise, wie sie von den
Beschwerdeführern geltend gemacht werden, wie etwa, dass die
Stiftung in absehbarer Zeit total liquidiert würde, lassen sich den Akten
jedenfalls nicht entnehmen. Insgesamt ergeben sich somit keine An-
haltspunkte, die Angaben des Experten bezüglich der Festlegung der
Reserven für den Fortbestand in Zweifel zu ziehen, und damit auch
kein Anlass für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten der Vorinstanz.
8.
8.1 Die Beschwerdeführer machen im Weiteren geltend, der Be-
schwerdegegner habe bei der Festlegung des Kreises der Destinatäre,
welche für die Verteilung der freien Mittel zu berücksichtigen seien,
Arbeitnehmer einbezogen, welche die Stifterfirma bereits im Jahr 1992
freiwillig verlassen hätten, obwohl dannzumal noch keine Um-
strukturierung stattgefunden habe und damit die Voraussetzungen für
eine Teilliquidation noch nicht erfüllt gewesen seien. Diese Arbeit-
nehmer würden vorliegend zu Unrecht von der Verteilung der freien
Seite 16
C-6540/2007
Mittel profitieren. Demgegenüber seien die fraglichen Abgänge im Jahr
1992 nach Ansicht des Beschwerdegegners durchaus auf Re-
strukturierungsmassnahmen der Stifterfirma zurückzuführen, selbst
wenn den insgesamt 7 Austritten 5 Neueinstellungen gefolgt seien. So
seien erste Rationalisierungsmassnahmen, mit denen die Kosten ge-
senkt werden sollten, bereits im Jahr 1992 umgesetzt worden, so die
Einführung eines neuen EDV-Systems und die Sitzverlegung nach
dem kostengünstigeren Domizil in D._______. Damit verbunden ge-
wesen sei auch ein Abbau des Personalbestandes. Die Vorinstanz
macht geltend, der Stiftungsrat habe in der Gesamtbetrachtung des
schleichenden Stellenabbaus bei der Stifterfirma, der sich über
längere Zeit hingezogen habe, sein Ermessen nicht verletzt, wenn der
Destinatärkreis auf die im Jahr 1992 Ausgetretenen erweitert habe.
Dies sei auch deshalb korrekt, weil sich die Freiwilligkeit bzw. Un-
freiwilligkeit der seinerzeitigen Dienstaustritte offenbar nicht mit letzter
Sicherheit habe eruieren lassen und der Stiftungsrat dem Gleich-
behandlungsprinzip bestmöglich habe nachkommen wollen.
8.2 Wie erwähnt (vgl. vorne E. 6.1) ist vorliegend der Tatbestand der
Teilliquidation infolge erheblicher Verminderung der Belegschaft sowie
Restrukturierung der Stifterfirma (aArt. 23 Abs. 4 Bst. a und b FZG
bzw. Art. 53b Abs. 1 Bst. a und b BVG) eingetreten, dies zumindest in
der Zeitspanne von 1993 – 2004. Bestritten ist hingegen, ob der Tat-
bestand bereits im Jahr 1992 eingetreten ist, was zur Folge hat, dass
auch die davon betroffenen Destinatäre in den Kreis der begünstigten
Personen für die Verteilung der freien Mittel einzubeziehen sind.
8.2.1 Bei den Begriffen „erhebliche Verminderung der Belegschaft“
und „Restrukturierung einer Unternehmung“ handelt es sich um unbe-
stimmte Rechtsbegriffe. Zum quantitativen Element der Verminderung
der Belegschaft haben sich Lehre und Rechtsprechung bislang
dahingehend geäussert, dass von einer erheblichen Verminderung
generell dann gesprochen werden kann, wenn der Personalbestand
um 10% reduziert wird (Urteile des Bundesgerichts 2A.699/2006 vom
11. Mai 2007 E. 3.2 und 2A.576/2002 vom 4. November 2003 E. 2.2,
mit Hinweisen). Allerdings ist keine schematische Anwendung vorzu-
nehmen, massgeblich ist auch die Grösse des Betriebes (JACQUES-
ANDRÉ SCHNEIDER, in: SZS 2001, S. 456f. mit Hinweisen auf die Urteile
der Eidg. Beschwerdekommission BVG BKBVG 460/97 und 508/97
[SVR 2001 BVG Nr. 9]). Andernfalls müsste in einem kleinen Betrieb
eine Teilliquidation bereits nach einigen wenigen Austritten durch-
Seite 17
C-6540/2007
geführt werden, nicht aber in einem Grosskonzern, welcher das
Arbeitsverhältnis von 1000 Mitarbeitenden kündigt, deren Anzahl aber
10% knapp nicht erreicht (Urteil des Bundesgerichts 2A.576/2002 vom
4. November 2003 mit weiteren Hinweisen; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST,
Liquidation/Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in: René Schaff-
hauser/Hans-Ulrich Stauffer, Neue Entwicklungen in der beruflichen
Vorsorge, St. Gallen 2000, S. 160f.). In den letzten Jahren hat das
Bundesgericht eine erhebliche Verminderung bejaht bei einer
Personalreduktion von 30% innert drei Jahren (Urteil 2A.189/2002 vom
10. Oktober 2002) und 80% innert zwei Jahren (Urteil 2A.456/2001
vom 24. Januar 2002), hingegen verneint bei einer Verminderung von
10%, allerdings vorwiegend wegen freiwilligen Abgängen und auch
darum, weil sich die Verminderung über mehrere Jahre hingezogen
hatte (Urteil 2A.48/2003 vom 26. Juni 2003 E. 3.1, SVR 2003 BVG Nr.
26). Die Eidgenössische Beschwerdekommission BVG bejahte eine
erhebliche Verminderung der Belegschaft bei einer Personalreduktion
von 37% innert 5 Jahren respektive 17% innert zwei Jahren (BKBVG
vom 20. November 1998 [508/97], in: SVR 2001/BVG Nr. 9) sowie von
11% innert anderthalb Jahren (BKBVG vom 26. Juni 1998 [460/97]).
Das Gesetz nennt im Übrigen den Zeitraum nicht, welcher der
Beurteilung über den erheblichen Stellenabbau zu Grunde liegen soll.
In der Praxis wird auf einen Betrachtungszeitraum von einem Jahr ab-
gestellt (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, Rz. 1149).
8.2.2 Im vorliegenden Fall beschäftigte die Stifterfirma gemäss den
Angaben des Beschwerdegegners über den Personalbestand der
Stifterfirma von 1991 bis 2007 (act. 16/10) folgende Anzahl Arbeit-
nehmer jeweils per Ende des Jahres:
27 (1991), 25 (1992), 21 (1993), 16 (1994), 17 (1995), 14 (1996), 14
(1997), 13 (1998), 10 (1999), 8 (2000), 8 (2001), 7 (2002), 8 (2003), 4
(2004), 4 (2005), 4 (2006) und 5 (2007).
Daraus ist ersichtlich, dass seit Ende 1991 bis Ende 2004 (Stichtag
der Teilliquidation) ein kontinuierlicher Abbau des Personalbestandes
von insgesamt 85 % stattfand. Dieser Abbau kann als erhebliche
Verminderung der Belegschaft im Sinne der genannten Gesetzesbe-
stimmungen bezeichnet werden. Allein im bestrittenen Jahr 1992
erfolgte ein Abbau im Umfang von 7.4 %, was knapp unter der Grenze
von 10 % liegt. Die Beschwerdeführer erblicken darin (Replik vom 14.
Juli 2008, act. 25, S. 8) eine gewöhnliche Schwankung im Streubereich
Seite 18
C-6540/2007
ohne ersichtliche Tendenz. Aufgrund einer rückblickenden Gesamt-
betrachtung über die gesamte Zeitspanne, wovon auch die Vorinstanz
zu Recht ausgeht, ergibt sich indes ein anderes Bild: So zeigt sich,
dass ein Abbau in der ähnlichen Grössenordnung wie 1992 auch in
den Jahren 1998 und 2002 erfolgte, in den Jahren 1995, 1997, 2001
und 2003 der Personalbestand stabil war, während in den Jahren
1993, 1994, 1996, 1999 und 2004 grössere Personalreduktionen zu
verzeichnen waren. Damit wird deutlich, dass ein teilliquidations-
relevanter Abbau bereits im Jahr 1992 stattgefunden hat. Dies wird
auch vom Pensionsversicherungsexperten F._______ in seinem Be-
richt zur Teilliquidation bestätigt (vgl. Vorakten/32 bzw. act. 15/7, S. 1).
Diese Ansicht vertraten selbst die Beschwerdeführer und weitere
Destinatäre im Rahmen ihrer Eingabe vom 13. Juni 1996 an die Auf-
sichtsbehörde, mit welcher sie die Durchführung einer Teilliquidation
verlangten (vgl. act. 16/12).
8.2.3 Was die qualitativen Aspekte der genannten Teilliquidationstat-
bestände anbelangt, gilt es zweierlei zu berücksichtigen: Einerseits
sind freiwillige Austritte in diesem Zusammenhang grundsätzlich nicht
relevant. Nur wenn Mitarbeitende nicht aus freien Stücken aus-
scheiden, also wenn ihnen gekündigt wird oder wenn sie sich wegen
sich abzeichnender wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Arbeitgeber-
betriebes aus berechtigter Angst um ihren Arbeitsplatz frühzeitig um
eine neue Stelle bemühen, oder mit anderen Worten wenn allgemein
ihr Ausscheiden auf Ereignisse auf Betriebs- oder Unternehmens-
ebene zurückzuführen ist und sie nicht aus individuellen Gründen
kündigen, kann dies Anlass für eine Teilliquidation sein. Andernfalls
hätte der Mitarbeiter, der freiwillig mehrfach den Arbeitgeber wechselt,
jedes Mal beim Ausscheiden aus der jeweiligen Personalvorsorge-
stiftung Anspruch auf einen Anteil an den freien Mitteln, womit die
gesetzlichen Bestimmungen über die Freizügigkeit und die
reglementarischen Bestimmungen über die statutarischen Austritts-
leistungen ihren Sinn verlieren würden (Urteil des Bundesgerichts
2A.48/2003 vom 26. Juni 2003 E. 2.2 und 2.3; BGE 128 II 394 E. 5.5
und 5.6; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Auflage, 2006,
S. 275; HANS-ULRICH STAUFFER, a.a.O., Rz. 1147).
Andererseits sind nur Kündigungen zu berücksichtigen, welche auf
dasselbe wirtschaftliche Ereignis zurückzuführen sind. Erfolgt nämlich
– wie im vorliegenden Fall geschehen – über eine längere Periode ein
schleichender Abbau, kann zwar auf einen längeren Zeitraum ab-
Seite 19
C-6540/2007
gestellt werden, aber nur dann, wenn die verschiedenen Personal-
reduktionen als einheitlicher, eine Teilliquidation auslösender Vorgang
verstanden werden können, die miteinander in Zusammenhang
stehen. Übliche Personalfluktuationen fallen nicht darunter (Urteil des
Bundesgerichts 2A. 48/2003 vom 26. Juni 2003 E. 3.1; HANS-ULRICH
STAUFFER, a.a.O., Rz. 1149; ARMIN STRUB, Zur Teilliquidation nach Art. 23
FZG, AJP 1994 S. 1519ff.). Vorliegend sind diese Voraussetzungen
aufgrund der erwähnten Gesamtbetrachtung über den fraglichen Zeit-
raum erfüllt. Zwar erfolgten – wie die Beschwerdeführer geltend
machen – im Jahr 1992 7 Austritte, wovon 5 Stellen durch Neueintritte
wieder besetzt wurden. Ähnliche Fluktuationen ergaben sich aber auch
in den nachfolgenden Jahren trotz fortschreitenden Personalabbaus.
Daher handelte es sich nicht um übliche Personalfluktuationen, auch
im bestrittenen Jahr 1992 nicht. Welche Austritte im Jahre 1992, ins-
besondere wie von den Beschwerdeführern bestritten, von der Stifter-
firma veranlasst wurden und welche freiwillig erfolgten bzw. wer die
Kündigung ausgesprochen hat, lässt sich aufgrund der Akten
allerdings nicht mehr genau eruieren. Darauf kommt es aber auch
nicht an, nachdem fest steht, dass die Personalabgänge in der frag-
lichen Zeitspanne im Zusammenhang mit dem entsprechenden
wirtschaftlichen Vorgang in der Stifterfirma standen und insbesondere
auf Veränderungen der Stifterfirma zurückzuführen sind, wobei ohne
Belang bleibt, um welche Veränderungen (in casu die Einführung eines
neuen EDV-Systems, der Umzug, die Rationalisierungsmassnahmen)
es sich dabei handelte (Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar
2002 [2A.456/2001] E. 2c; ebenso THOMAS GEISER, a.a.O., S. 89). Unter
diesem Blickwinkel betrachtet und angesichts der damaligen Sachlage
der Stifterfirma, so wie sie vom Beschwerdegegner in seiner Be-
schwerdeantwort vom 7. März 2008 eingehend dargelegt wird, er-
scheint der Beschluss des Stiftungsrates nicht willkürlich, sämtliche
ausgetretenen Mitarbeiter ab dem 1. Januar 1992 in den Destinatär-
kreis einzubeziehen, nachdem er festgestellt habe, dass der
Personalabbau bei der Stifterfirma bereits ab 1992 begonnen habe
und sich dabei eine genaue Unterscheidung zwischen freiwilligen und
unfreiwilligen Abgängen als schwierig und problematisch erwiesen
habe (vgl. Stellungnahme des Stiftungsrates vom 6. September 2006
zur Einsprache des Beschwerdeführers 2, act. 1/7, S. 2).
9.
9.1 Die Beschwerdeführer bemängeln, im Verteilungsplan der freien
Mittel habe der Beschwerdegegner andere Kriterien als bei der ersten
Seite 20
C-6540/2007
Teilliquidation vom 31. Dezember 1996 festgelegt, obwohl sich die
Verhältnisse seither nicht in relevantem Mass geändert hätten. Dabei
ist unter den Parteien strittig, ob es sich bei der ersten Mittelverteilung
überhaupt um eine Teilliquidation gehandelt habe. Dies wird vom Be-
schwerdegegner verneint und von den Beschwerdeführern sowie der
Vorinstanz bejaht.
9.1.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss das
Gleichbehandlungsgebot der Destinatäre grundsätzlich auch auf
längere Sicht gewährleistet sein, weshalb bei einer Teilliquidation
darauf zu achten ist, dass nach ihrer Beendigung weitere Teil-
liquidationen oder gar die Liquidation selbst unter Beachtung der-
selben Prinzipien und Berechnungsformen möglich bleiben. Denn die
betriebstreuen Mitarbeiter sollen gegenüber den wegziehenden weder
bevorteilt noch benachteiligt werden. Dies kann indessen nur gelten,
wenn die tatsächliche und die rechtliche Ausgangslage bei der (Teil-)
Liquidation jeweils dieselbe ist und die Verhältnisse insoweit
vergleichbar und deshalb auch gleich zu behandeln sind. Bei einer
weiteren Teilliquidation wegen Ausscheidens weiterer Mitarbeiter
sollten demnach zweckmässigerweise wiederum dieselben oder
jedenfalls ähnliche Aufteilungskriterien zur Anwendung gelangen.
Allerdings relativiert dies das Bundesgericht, indem es festhält, dass
es keinen berufsvorsorgerechtlichen Grundsatz gebe, nach welchem
bei in gewissen zeitlichen Abständen aufeinander folgenden Teil-
liquidationen einer Vorsorgeeinrichtung stets dieselben Kriterien für die
Verteilung der freien Mittel anzuwenden wären (vgl. zum Ganzen BGE
128 II 394 E. 5.4 mit Hinweisen).
9.1.2 In vorliegenden Fall hat der Stiftungsrat im Verteilungsplan
folgende Kriterien festgelegt (Vorakten/13):
"- Bei der Berechnung der Leistungen werden alle Mitarbeiter der Stifterfirma
berücksichtigt, die nach dem 31.12.1991 bis zum 31.12.2004 aus der Stifter-
firma ausgetreten sind sowie die Mitarbeiter der Stifterfirma per 31.12.2004
(Stichtag).
- Weiter werden nur Mitarbeiter einbezogen, die im Zeitpunkt des Austritts
bzw. des Stichtags mehr als drei volle Dienstjahre für die Stifterfirma tätig
waren.
- Die Mittel (inkl. der bereits im Rahmen der ersten Teilliquidation verteilten
Mittel) werden im Verhältnis des Produktes Lohn x Anzahl Dienstjahre ver-
teilt; wobei von den so ermittelten individuellen Ansprüchen die bereits im
Rahmen der ersten Teilliquidation oder gestützt auf individuelle Leistungen
verteilten Mittel in Abzug gebracht werden und dort, wo sich ein negativer
Betrag ergibt, auf Null aufgerundet wird."
Seite 21
C-6540/2007
Dabei hat der Stiftungsrat im Wesentlichen die Absicht verfolgt, neben
den am Stichtag bei der Stifterfirma verbleibenden Mitarbeitern auch
alle jene zu berücksichtigen, welche infolge der seit dem 31.
Dezember 1991 durchgeführten Umstrukturierung aus der Stifterfirma
ausgetreten sind, auch wenn diese bereits bei der ersten Mittelver-
teilung per 31. Dezember 1996 berücksichtigt worden seien (vgl.
Protokoll der Stiftungsratssitzung vom 1. März 2006, Vorakten/13).
Letztere Mittelverteilung sei nämlich nicht abschliessend erfolgt, indem
die ausgetretenen Mitarbeiter weiterhin zu den Destinatären des
Wohlfahrtsfonds gehörten (Protokoll der Sitzung des Stiftungsrates
vom 1. März 2006, Vorakten/13). Der Stiftungsrat ist denn auch bei
seinem Beschluss vom 29. November 1999 über die Mittelverteilung
(vgl. Protokoll der Stiftungsratssitzung vom 29. November 1999, act.
16/14) davon ausgegangen, dass es sich dabei um eine unprä-
judizielle Verteilung eines Teils des Vermögens des Wohlfahrtsfonds
gehandelt habe, auch wenn die Voraussetzungen einer Teilliquidation
nicht gegeben seien. Der Kreis der begünstigten Destinatäre wurde
wie folgt festgelegt :
"- Bei der Berechnung der Leistungen werden alle Mitarbeiter der
F._______AG, die zwischen dem 1. Januar 1993 und dem 31. Dezember
1996 von der F._______AG entlassen oder pensioniert wurden, sowie die
Mitarbeiter, die per 31. Dezember 1996 für die F._______AG tätig waren,
berücksichtigt. Als Stichtag wird somit der 31. Dezember 1996 gewählt und
seitherige Entwicklungen werden nicht berücksichtigt.
- Weiter werden nur Mitarbeiter einbezogen, die am Stichtag mehr als zwei
Dienstjahre bei der F._______AG tätig waren."
Die damalige Aufsichtsbehörde, das Amt für Gemeinden und beruf-
liche Vorsorge des Kantons Zürich, hat mit Verfügung vom 25. Juni
2000 (act. 1/5) den Verteilungsplan genehmigt (Dispositivziffer I) und
ausdrücklich vorgemerkt (Dispositivziffer II), dass die ausgetretenen
Arbeitnehmer weiterhin Destinatäre des Wohlfahrtsfonds bleiben und
in diesem Zusammenhang ein späterer Entscheid über die zum
jetzigen Zeitpunkt in der Stiftung für eine mögliche Fortführung der
Tätigkeit der Arbeitgeberfirma und der dann nötigen Personalvorsorge
verbleibenden Mittel vorbehalten bleibe.
9.1.3 Da, wie sich zeigt, diese Mittelverteilung nicht zum Austritt von
Destinatären aus dem Beschwerdegegner führte, war aArt. 23 FZG
nicht anwendbar. Die damalige Aufsichtsbehörde hat in der besagten
Verfügung denn auch nicht festgestellt, die Voraussetzungen einer
Teilliquidation nach dieser Bestimmung seien erfüllt gewesen. Insofern
präsentiert sich die Rechtslage anders als bei der vorliegenden Teil-
Seite 22
C-6540/2007
liquidation. Gegen eine „selbständige“ Teilliquidation im Sinne von
aArt. 23 FZG spricht auch, dass die ausgerichteten Mittel an die vor-
liegend im Streit stehende Teilliquidation angerechnet werden. Dies
führte dazu, dass die damaligen Destinatäre in gleicher Weise Zugang
zur vorliegenden Teilliquidation hatten, wie jene, welche nach dem
Zeitpunkt der ersten Mittelverteilung in die Stifterfirma eingetreten
waren, sofern beide Gruppen am Stichtag noch bei der Stifterfirma
angestellt waren. Insofern lassen sich die Verhältnisse der vor-
liegenden Teilliquidation nicht mit jenen der ersten Mittelverteilung
vergleichen, wovon auch die Vorinstanz zu Recht ausgeht. Ausserdem
ist nicht massgebend, ob ein Destinatär im Zeitpunkt der Verteilung
gemäss Reglement noch versichert ist oder nicht. Aus Gründen der
Rechtsgleichheit sind nicht nur die in jenem Moment bei der Stifter-
firma beschäftigten Arbeitnehmer in den Verteilungsplan miteinzu-
beziehen, sondern grundsätzlich auch jene, die bei umfassender Be-
trachtungsweise aufgrund derselben Veränderung, die zur Liquidation
führen, schon zuvor ihren Arbeitsplatz verloren oder verlassen haben
(ROLF WIDMER, Die Aufteilung der freien Stiftungsmittel, in: Teil-
liquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Hrsg. HANS SCHMID, Bern
2000, S. 55 f.). Im vorliegenden Fall werden im Kreis der Destinatäre
auch die bereits früher aus der Stifterfirma ausgetretenen Mitarbeiter
berücksichtigt, und zwar auf einen ungewöhnlich langen Zeitpunkt (bis
zum 1. Januar 1992 hin) zurück und damit sogar auf einen Zeitpunkt,
der vor dem Stichtag der ersten Mittelverteilung lag. Da für alle ge-
nannten Destinatärgruppen dieselben Kriterien gemäss Verteilungs-
plan gelten, kommt es, entgegen den Beschwerdeführern, weder zu
einer Bevorteilung noch zu einer Benachteiligung der betriebstreuen
Mitarbeiter gegenüber den im massgebenden Zeitraum weg-
gezogenen. Unbegründet erweist sich auch der weitere Einwand der
Beschwerdeführer, jene Destinatäre, welche an der ersten Mittelver-
teilung nicht teilgenommen hätten, sei es, weil sie nicht die erforder-
lichen Dienstjahre verfügten oder erst nach dem Stichtag in die
Stifterfirma eingetreten seien, würden gegenüber denjenigen
Destinatären ungleich behandelt, welche an der ersten Mittelverteilung
teilgenommen hätten und nun nochmals Mittel erhalten, werden doch
– worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist – bei letzteren die er-
haltenen Mittel angerechnet, was zur Folge haben kann, dass sie
keine freien Mittel mehr zugute haben, wie dies aus dem Verteilungs-
plan ersichtlich ist.
Seite 23
C-6540/2007
9.1.4 Der Stiftungsrat hat somit sein Ermessen nicht missbraucht,
wenn er im vorliegenden Verteilungsplan nicht dieselben Verteil-
kriterien wie bei der ersten Mittelverteilung beschlossen hat.
10.
10.1 Die Beschwerdeführer rügen im Weiteren sinngemäss, bei den
Verteilkriterien würden – im Gegensatz zur ersten Mittelverteilung –
weder die Dienstzeit noch der Lohn gewichtet. Dadurch würden
firmentreue Destinatäre benachteiligt und solche mit den höchsten
Einkommen übermässig begünstigt, was zu einer Ungleichbehandlung
der Destinatäre führe. Dem wäre Abhilfe zu schaffen, indem, analog
der ersten Mittelverteilung, die zu berücksichtigenden Dienstjahre
gewichtet und und nach oben mit deren 22 begrenzt sowie der zu be-
rücksichtigende Lohn ebenfalls nach oben begrenzt würden.
10.2 Es liegt durchaus im Ermessen des Stiftungsrates, bei der Be-
stimmung der Verteilkriterien die Dauer der Unternehmenszugehörig-
keit zu berücksichtigen und damit eine gewisse Betriebstreue zu
honorieren, zumal die Stiftungsurkunde keine konkreten Hinweise auf
Kriterien eines Verteilungsplans gibt (vgl. dazu SVR 1999, BVG Nr. 14
E. 5; SVR 2001, BVG Nr. 14 E. 4a). Auch die Berücksichtigung des
Lohnes liegt im Ermessen des Stiftungsrates. Denn das Dienstalter
und der Lohn stellen durchaus geeignete und von der Rechtsprechung
und Praxis anerkannte Verteilungskriterien dar (BGE 128 II 394 E. 4.3
und E. 4.4 mit Hinweisen auf die Lehre). Wie aus dem Verteilungsplan
hervorgeht, werden diese Kriterien auf sämtliche Destinatäre in
gleicher rechtsgleicher Weise angewendet, sodass dies, entgegen den
Beschwerdeführern, zu keiner Bevorzugung von Destinatären mit einer
langen Dienstzeit und hohem Lohn führt, auch wenn diese aufgrund
der konkreten Verhältnisse in der Stifterfirma eine Minderheit dar-
stellen. Daher drängt sich die von den Beschwerdeführern verlangte
Einschränkung von Dienstalter und Lohn, um Spitzen bei der Ver-
teilung der freien Mittel zu vermeiden, jedenfalls aus dem Gesichts-
winkel der Gleichbehandlung nicht auf. Angesichts der Offenheit der
Stiftungsurkunde und dem Fehlen eines Rechtsanspruches der
Arbeitnehmer auf Leistungen des Wohlfahrtsfonds, kann daher nicht
gesagt werden, der Stiftungsrat habe hinsichtlich der gewählten Ver-
teilungskriterien das ihm zustehende Ermessen, welches ohnehin
faktisch und rechtlich grösser als bei einer Vorsorgeeinrichtung mit
reglementarischem Plan ist (HERMANN WALSER, Gesamt- und Teil-
liquidation patronaler Stiftungen, in: HANS SCHMID [Hrsg.], Teil-
Seite 24
C-6540/2007
liquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S.
108), überschritten oder missbraucht. Daher bestand auch kein Anlass
für die Aufsichtsbehörde, diesbezüglich korrigierend einzuschreiten.
Nichts zu ihren Gunsten können die Beschwerdeführer mit dem in
ihrer Replik (S. 9 Ziff. 4.1) angebrachten Hinweis auf die zitierte
interne Aktennotiz der früheren Aufsichtsbehörde ableiten, wonach bei
beim neu zu berechnenden Verteilplan auf eine vernünftige Verteilung
geachtet werden solle, damit keine übermässigen Spitzen entstünden
(vgl. auch Vorakten/38), handelt es sich hierbei, wie bereits aus dieser
Aktennotiz hervorgeht, um eine blosse Empfehlung der Aufsichts-
behörde und nicht um eine aufsichtsrechtliche Weisung.
10.3 Die Beschwerdeführer rügen im Zusammenhang mit dem Ver-
teilungsplan im Weiteren verschiedene Fehler bei der korrekten Er-
mittlung der Dienstjahre einzelner Destinatäre sowie Rechnungsfehler
bei der Ermittlung der einzelnen Anteile an freien Mitteln. Die Um-
setzung respektive die Konkretisierung der im Verteilungsplan fest-
gelegten Kriterien bildet jedoch nicht Gegenstand der Genehmigung
durch die Vorinstanz. Die konkrete Auswirkung auf ihren Anteil können
die Beschwerdeführer nur im Klageverfahren vor dem zuständigen
kantonalen Gericht rügen, was sich auch aus den folgenden Über-
legungen ergibt: der grundsätzliche Anspruch der austretenden
Destinatäre auf freie Mittel im Rahmen einer Teil- oder Gesamt-
liquidation stellt vorerst bloss eine Anwartschaft dar, deren
Konkretisierung von verschiedenen Unwägbarkeiten abhängt.
Zunächst müssen am massgeblichen Stichtag freie Mittel vorhanden
sein; schon deren Feststellung enthält einen gewissen Ermessens-
spielraum (Urteil 2A.749/2006 vom 9. August 2007 E. 4.1). Auch soweit
freie Mittel vorhanden sind, besteht kein unbedingter Anspruch auf
einen im Voraus feststehenden Anteil, sondern es ist ein Verteilungs-
plan zu erstellen, wobei den Stiftungsorganen innerhalb bestimmter
Schranken ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht. Dies gilt –
jedenfalls seit der 1. BVG-Revision – insbesondere auch bei
patronalen Stiftungen (Urteil 2A.402/2005 vom 15. Februar 2006 E. 3.2
und 4). Zwar ist die Vorsorgeeinrichtung an das Rechtsgleichheits-
gebot gebunden, doch lässt dessen Konkretisierung einen Spielraum
zu in der Frage, wie die einzelnen betroffenen Versichertengruppen zu
behandeln sind (vgl. dazu BGE 131 II 533 E. 5 S. 536 ff.; SVR 2009
BVG Nr. 24 S. 87, Urteil des Bundesgerichts 9C_101/2008 E. 6.1). Erst
mit der nötigen rechtskräftigen Genehmigung durch die Aufsichts-
behörde wandelt sich die bisherige Anwartschaft auf freie Mittel in
Seite 25
C-6540/2007
individualisierbare Rechtsansprüche um (SVR 2006, BVG Nr. 33 S.
127; B 86/05 E. 2; 2005 BVG Nr. 19, S. 63; B 41/03 E. 6.3; Urteil B
68/01 vom 30. November 2001 E. 3a; SZS 1995 S. 373, B 41/94 E. 3a).
Vorher kann weder der einzelne Versicherte noch die neue Pensions-
kasse einen einklagbaren Anspruch auf einen Anteil an den freien
Mitteln geltend machen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C-98/2009, E.
4.3), und nachher können sie es nur vor dem kantonalen Gericht, ent-
sprechend Art. 73 BVG. Insoweit also die Beschwerdeführer den Voll-
zug des Verteilungsplans und die konkrete Berechnung der Anteile
rügen, kann auf ihre Beschwerde nicht eingetreten und müssen sie auf
den Rechtsweg gemäss Art. 73 BVG verwiesen werden.
11.
Die Beschwerdeführer bemängeln schliesslich, die Vorinstanz habe bei
ihrer aufsichtsrechtlichen Prüfung hinsichtlich der im Jahr 1992 aus
der Stifterfirma ausgetretenen Arbeitnehmer sowie der Bestimmung
der Fortbestandsinteressen den Sachverhalt unvollständig festgestellt
und damit das Vorliegen der Voraussetzungen einer Teilliquidation
nicht bzw. zu wenig eingehend geprüft. Auch diese Rügen sind un-
begründet: Bereits aus der angefochtenen Verfügung geht hervor, dass
sich die Vorinstanz mit den von den Beschwerdeführern geltend ge-
machten Fragen befasst und diese unter Hinweis auf die Ver-
handlungen mit den kantonalen Aufsichtsbehörden im Vorverfahren
(Sachverhalt Ziff. 5) aufsichtsrechtlich gewürdigt hat (vgl. Erwägungen
Ziff. 3). Letzteres ist auch aus den vorinstanzlichen Akten (act. 15
Vorakten) ersichtlich, so etwa aus der Korrespondenz der früheren
Aufsichtsbehörde mit dem Beschwerdegegner (Vorakten/35 – 39, 42
und 46) im Zusammenhang mit der Vorprüfung der Teilliquidation.
12.
Nach dem Gesagten lässt sich die vorliegende Teilliquidation und der
vom Stiftungsrat des Beschwerdegegners erstellten Verteilungsplan,
welchen die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung zu Recht
genehmigt hat, nicht beanstanden. Demgegenüber erweisen sich die
von den Beschwerdeführern vorgebrachten Rügen, soweit darauf ein-
zutreten ist, als unbegründet, was zur Abweisung ihrer Beschwerde
vom 28. September 2007 führt.
13.
13.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die Be-
schwerdeführer gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Ver-
Seite 26
C-6540/2007
fahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr.
5'000.-- festgelegt und mit dem am 24. Oktober 2007 geleisteten
Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
13.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der
ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf
Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen.
Allerdings steht der obsiegenden Vorinstanz gemäss Art. 7 Abs. 3
VGKE keine Parteientschädigung zu. Dasselbe gilt für den Beschwer-
degegner; denn das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute
Bundesgericht) hat mit Urteil vom 3. April 2000 erwogen, dass
Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge grundsätzlich
keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149 E.
4), eine Praxis, welche das Bundesverwaltungsgericht (sowie früher
die Eidgenössische Beschwerdekommission BVG) in ständiger
Rechtsprechung auch im Rahmen von Aufsichtsstreitigkeiten analog
anwendet (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3914/2007
vom 23. April 2009). Im vorliegenden Fall gibt es keinen Grund, von
dieser Regel abzuweichen, so dass der Beschwerdegegnerin keine
Parteientschädigung zugesprochen wird.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.- werden den Beschwerdeführern
auferlegt. Sie werden mit dem von ihnen in gleicher Höhe geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dem obsiegenden Beschwerdegegner sowie der Vorinstanz werden
keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
Seite 27
C-6540/2007
- den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Daniel Stufetti
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
Seite 28