Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Cour III
C6544/2009
A r r ê t d u 1 2 a oû t 2 0 1 1
Composition Johannes Frölicher, président du collège,
Francesco Parrino, Madeleine Hirsig, juges
Valérie Humbert, greffière.
Parties A._______,
recourant,
contre
Office de l'assuranceinvalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE), avenue EdmondVaucher 18,
case postale 3100, 1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Objet décision du 30 septembre 2009.
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Faits :
A.
A._______ est un ressortissant portugais né le (…), marié et père de
quatre enfants aujourd'hui majeurs (pce 62). Il a travaillé en Suisse
comme ouvrier plusieurs mois chaque année de 1984 à 1989, puis toute
l'année de 1990 à 1993, quelques mois en 1994 puis en 1996 (pce 5). De
retour au Portugal, il a travaillé en qualité d'ouvrier dans l'industrie textile
du 1er mars 1995 au 20 février 1997, à raison de 40 heures par semaine
(pce 68), activité qu'il dit avoir cessé pour des raisons de santé (pces 7 et
69).
B.
B.a Le 2 mars 2004, A._______ a déposé une première demande de
prestations de l'assuranceinvalidité (AI) par le biais du formulaire E204
qui parvient à l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), le
18 novembre 2004 (pce 1). Il ressort de la documentation médicale
versée alors en cause qu'il souffrait essentiellement de lombalgies et
cervicalgies, d'une hépatite B chronique, d'un diabète mellitus de type 2
non insulinodépendant et d'un situs inversus avec dextrocardie (pces 22,
24, 28 à 32, 37 à 51).
B.b Se fondant sur une appréciation médicale du 30 août 2006 du Dr
B._______, médecin à son service médical (SMR), qui estimait que le
diabète était bien contrôlé et sans complication secondaire, que l'infection
par le virus de l'hépatite B était guérie ou tout du moins que les
aminotransférases du foie étaient quasi normaux et qu'en conséquence
l'assuré ne présentant pas d'atteinte à la santé ayant valeur de maladie(
pce 32), l'OAIE a informé A._______ par projet de décision du 1er
septembre 2006 qu'elle entendait rejeter sa demande de prestations AI
(pce 33). Au terme de la procédure d'audition, après consultation du Dr
B._______ qui a maintenu sa position dans sa détermination du 19 février
2007, l'OAIE a rejeté la demande de prestations AI par décision du 1er
mars 2007, affirmant que l'exercice d'une activité lucrative était toujours
exigible dans une mesure suffisante pour exclure le droit à une rente (pce
52).
B.c Par arrêt du 20 novembre 2007, le Tribunal administratif fédéral a
déclaré irrecevable le recours interjeté le 4 avril 2007 par A._______ à
l'encontre de la décision de l'OAIE du 1er mars 2007 (pce 60).
C.
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C.a Le 1er février 2008, A._______ a déposé une nouvelle demande de
prestations AI par l'intermédiaire du formulaire E204 qui n'est parvenu à
l'OAIE que le 18 avril 2008 (pce 62). Lors de l'instruction, ont été
notamment versés en cause, outre des pièces qui figuraient déjà au
dossier :
– un rapport de radiographie de la colonne lombaire du 20 juin 2007 du
Dr C._______ qui observe une scoliose concave à droite et des
altérations de type spondylite avec ostéophyte modérément
développées mais pratiquement généralisées aux divers corps
vertébraux et de l'arthrose interapophye (pce 83),
– un rapport du 6 novembre 2007 du Dr D._______, médecin psychiatre
à Braga, qui retient une anxiété généralisée avec des plaintes
diffuses, des insomnies, une humeur subdépressive, des céphalées,
une irritabilité et un désintérêt pour tout ce qui le concerne, ce qui
justifie selon ce médecin, en application du tableau national
d'incapacité, une incapacité de travail de 10% (pce 87),
– un rapport du 19 novembre 2007 du Dr E._______, orthopédiste à
Braga, qui observe une scoliose lombaire marquée avec des
altérations de type spondylite en L1 L5, une sacroiliite bilatéral, une
arthrose coxofémorale avec réduction de l'espace articulaire et
sclérose du toit acétabulaire, une gonarthrose bilatérale
principalement patéllofémorale qui empêche l'assuré d'exercer
n'importe quelle profession qui nécessite des efforts avec le tronc ou
les membres inférieurs, ainsi que d'autres atteintes au rachis lombaire
et cervical, Selon ce médecin ce tableau clinique associé aux autres
maladies dont souffrent l'assuré entraînent une incapacité de gain
d'au moins 70% (pce 90),
– une information médicale du 29 janvier 2008 du Centre de santé de
X._______ du Dr F._______ qui récapitule les diagnostics connus
(pce 93).
C.b Cette documentation médicale a été soumise à l'appréciation du Dr
G._______, médecin à l'OAIE, qui demande un examen orthopédique
plus précis pour pouvoir se prononcer (pce 96). Par la suite sont ainsi
encore produits:
– une expertise E 213 manuscrite du 10 novembre 2008 de la Dresse
H._______ qui n'apporte rien de nouveau sur le plan médical tout en
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précisant que l'exercice de l'ancienne activité professionnelle n'est
plus possible et que le pays d'origine reconnaît à l'assuré une
incapacité relative pour l'exercice de sa profession (pce 99),
– un rapport d'un examen orthopédique effectué le 3 février 2009 par le
Dr I._______ du Centre médical SanAntónio lequel observe en
substance que la marche autonome sans appui externe ni
claudication, que la mobilité passive et active du rachis cervical,
dorsal et lombaire est normale et indolore, idem pour la mobilité coxo
fémorale et que les différents réflexes testés sont symétriques. Il
conclut que l'assuré souffre d'une pathologie vertébrale dégénérative
avec protrusion discale en L4L5 qui pourrait conditionner une
compression radiculaire L5 gauche, laquelle n'est confirmée ni
objectivement ni par l'électromyographie (pce 105),
– un rapport d'un scanner (TAC) sacrolombaire effectué le 26 janvier
2009 par J._______ et sur lequel s'est notamment fondé le Dr
I._______ (pce 108),
– une information médicale manuscrite et difficilement lisible du Dr
K._______ du 3 avril 2009 qui semble résumer les diagnostics connus
(pce 106)
Dans sa prise de position du 13 juin 2009, le Dr G._______ remarque
une évolution dégénérative de la colonne lombaire et des douleurs de
plus en plus intenses et fréquentes. L'examen clinique et
l'électromyographie ne montrent pas de défaillance neurologique, mais
selon le Dr G._______, il est clair qu'une charge physique importante
peut tout à fait contribuer à une aggravation de la situation. Ainsi, il
préconise la reconnaissance depuis févier 2009 d'une incapacité de
travail de 50% dans l'ancienne activité de l'assuré tout en relevant que le
dernier employeur lui avait déjà confié des travaux légers et une capacité
de travail entière dans une activité adapté (pce 115 et 117).
C.c Par projet de décision du 10 août 2008, l'OAIE a communiqué à
A._______ son intention de rejeter sa demande de prestations AI, la
comparaison des revenus effectuée sur la base de statistiques du Bureau
International du Travail ayant laissé apparaître pour une activité plus
légère après un abattement de 20%, une perte de gain de 22% qui
n'ouvre pas le droit à une rente (pces 118119).
C.d En procédure d'audition, A._______ a produit une nouvelle
documentation médicale évoquant les atteintes déjà connues ainsi qu'un
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rapport d'une écographie rénale du 25 août 2009 de la Dresse L._______
qui conclut à la présence sur le rein droit de plusieurs kystes corticaux
simples et sur le rein gauche de kystes parapyéliques, sans autre
altération significative (pces 120 à 123).
C.e Se fondant sur l'avis du 22 septembre 2009 du Dr G._______ qui
maintient ses précédentes conclusions, l'OAIE a rejeté par décision du 30
septembre 2009 la demande de prestations AI de A._______ au motif
que l'exercice d'une activité plus légère et mieux adaptée est exigible à
100% avec une perte de gain de 22%, taux d'invalidité insuffisant pour
ouvrir le droit à une rente (pce 126).
D.
D.a Par acte du 15 octobre 2009, A._______ interjette recours par devant
le Tribunal administratif fédéral (TAF) contre cette décision, produisant à
l'appui de ses conclusions une information médicale du 15 octobre 2009
du Dr F._______ qui relève des troubles dégénératifs ostéoarticulaires
avec une prédominance au rachis, genoux et bassin, une hypertension
artérielle d'effort, un diabète de type II, une hépatite B et des troubles
anxieux généralisés. Ces pathologies ont tendance à s'aggraver et ce
médecin les estime invalidantes.
D.b Dans sa réponse au recours du 21 décembre 2009, l'autorité
inférieure, se fondant sur la détermination du 15 décembre 2009 de la
Dresse M._______ de son service médical, constate que le recourant
n'apporte aucun élément nouveau et rappelle, avant de conclure au rejet
du recours et à la confirmation de sa décision, que seul le droit suisse
détermine le droit aux prestations suisses.
D.c Invité par ordonnance du 13 janvier 2010 du TAF à répliquer et
s'acquitter d'une avance sur les frais de procédure présumés, le
recourant a procédé dans les délais au versement requis sans toutefois
se prononcer sur la réponse de l'autorité.
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal
administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les
autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions
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rendues par l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE)
concernant l'octroi de prestations d'invalidité peuvent être contestées
devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 69 al. 1 let. b
de la Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assuranceinvalidité (LAI, RS
831.20), celuici est dès lors compétent pour connaître de la présente
cause.
1.2. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la
procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA
dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon
l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont applicables aux
assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la
mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or,
l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la LPGA s'appliquent à
l'assuranceinvalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne
déroge à la LPGA.
1.3. Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.4. Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60
LPGA et 52 PA), l'avance de frais étant acquittée, le recours est donc
recevable quant à sa forme.
2.
Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par
les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique
développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265). La
procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le
Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves
d'office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois
collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours
(art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux
griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que
dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent
(ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; Jurisprudence des
autorités administratives de la Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2;
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
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dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ /
ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677).
3.
3.1. L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats
membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP,
RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont
également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la coordination des
systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil
du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux
travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur
famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS
0.831.109.268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend
naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute
convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du
Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21
mars 1972 relatif à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS
0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du Règlement (CEE) n° 1408/71, les
ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les
ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20
ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de
sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la
Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du
présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le
présent accord. Dans la mesure où l'Accord en particulier son Annexe II
qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8
ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la
procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente
d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
3.2. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les
Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n°
574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du
Règlement (CEE) n° 1408/71.
3.3. Il sied à ce propos de signaler que depuis le 1er mai 2010, les
règlements 1408/71 et 574/72 sont remplacés dans les 27 Etats
membres de l'UE par le Règlement (CEE) n°883/2004 du Parlement et du
Conseil du 29 avril 2004 (JO L 200 du 7 juin 2004) et son Règlement
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d'application n° 987/2009 (JO L 284 du 30 octobre 2009). Toutefois ces
nouveaux règlements ne sont pour l'instant pas encore applicables dans
les relations entre la Suisse et les Etats membres de l'UE. Pour ce faire
une actualisation de l'annexe II de l'ALCP est nécessaire (cf. circulaire AI
n° 292 du 10 mai 2010 de de l'Office fédéral des assurances sociales
[OFAS]).
3.4. De jurisprudence constante, l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité
ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (Arrêt du
Tribunal fédéral I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003; Revue à l'intention
des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée
en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend à une
rente de l'assuranceinvalidité suisse est déterminé exclusivement
d'après le droit suisse. En effet, selon l'art. 40 par. 4 du Règlement (CEE)
n° 1408/71, la décision prise par l'institution d'un Etat membre au sujet de
l'état d'invalidité d'un requérant ne s'impose à l'institution de tout autre
Etat membre concerné, qu'à la condition que la concordance des
conditions relatives à l'état d'invalidité entre les législations de ces Etats
soit reconnue à l'annexe V, ce qui n'est pas le cas pour les relations entre
la Suisse et chacun des autres Etats membres (ATF 130 V 253 consid.
2.4). Toutefois, conformément à l'art. 40 du Règlement (CEE) n° 574/72,
lors de l'évaluation du degré d'invalidité, l'institution d'un Etat membre doit
prendre en considération les documents et rapports médicaux ainsi que
les renseignements d'ordre administratif recueillis par l'institution de tout
autre Etat membre. Chaque institution conserve néanmoins la faculté de
faire procéder à l'examen du requérant par un médecin de son choix.
3.5. Le droit applicable au fond est déterminé par les règles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, étant
précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications
du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la
décision litigieuse (ATF 129 V 1 consid. 1.2; arrêt du Tribunal fédéral I
274/05 du 21 mars 2006 consid. 1.1). La décision entreprise ayant été
rendue le 30 septembre 2009, le droit éventuel à des prestations de
l'assuranceinvalidité doit être examiné en fonction des dispositions de la
LAI et de la LPGA, telles que modifiées par la novelle du 6 octobre 2006
(5e révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 5129). Cela
étant, la 5e révision n'a pas modifié la notion d'invalidité, ni la manière
d'évaluer le taux d'invalidité.
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Page 9
4.
4.1. Aux termes de l'art. 87 al. 3 et 4 RAI, lorsque l'administration
examine une nouvelle demande de l'assuré après un premier refus de
prestations, elle n'entrera en matière que s'il est établi de façon plausible
que l'invalidité s'est modifiée de manière à influencer ses droits. A défaut
d'apporter cette preuve préalable au nouvel examen du droit aux
prestations, l'affaire est liquidée sans autre examen par une décision de
nonentrée en matière sujette à recours devant le tribunal compétent. On
entend ainsi éviter que l'administration ne doive s'occuper
continuellement des mêmes cas, soit des cas où la situation n'a pas subi
de modification (ATF 125 V 410 consid. 2b, VSI 2000 242).
4.2. Dans l'examen des allégations de l'assuré quant à la péjoration de
son état de santé, l'administration peut se montrer d'autant plus exigeante
pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le
laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref. Elle
jouit sur ce point d'un certain pouvoir d'appréciation que le juge doit en
principe respecter. Le juge doit comparer la situation existante au
moment du rejet de la demande de prestations avec les circonstances
existantes au moment de la décision de refus d'entrer en matière sur la
nouvelle demande (Arrêt du Tribunal fédéral I 187/05 du 11 mai 2006,
voir ég. ATF 130 V 343 consid. 3.5).
4.3. Dans le cas contraire, lorsque l'administration entre en matière sur la
nouvelle demande et examine l'affaire au fond; elle vérifie ainsi que la
modification du degré d'invalidité rendue, à son sens, plausible par
l'assuré est réellement intervenue. Elle doit par conséquent procéder de
la même manière qu'en cas de révision au sens de l'art. 17 LPGA. Si
l'administration constate que l'invalidité ne s'est pas modifiée depuis la
décision précédente, passée en force, elle rejette la demande. Sinon, elle
doit encore examiner si la modification constatée suffit à fonder une
invalidité donnant droit à des prestations et statuer en conséquence. Le
point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en
comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision
initiale et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse
(ATF 125 V 368 consid. 2 et les références citées). Il convient de préciser
à cet égard que c'est la dernière décision entrée en force et reposant sur
un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits
pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des
revenus conformes au droit qui constitue le point de départ temporel pour
l'examen d'une éventuelle modification du degré d'invalidité (ATF 133 V
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108 consid. 5, en particulier consid. 5.4, ATF 130 V 71 consid. 3.2.3, ATF
130 V 343 consid. 3.5). En cas de recours, le même devoir de contrôle
quant au fond incombe au juge. En effet, le juge ne doit examiner
comment l'administration a tranché la question de l'entrée en matière que
lorsque ce point est litigieux, c'estàdire uniquement quand
l'administration a refusé d'entrer en matière en se fondant sur l'art. 87 al.
4 RAI et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif. Ce contrôle par
l'autorité judiciaire n'est en revanche pas nécessaire lorsque
l'administration est entrée en matière sur la nouvelle demande (ATF 109
V 108 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral I 597/05 du 8 janvier 2007)
5.
Dans le cas d'espèce, saisie d'une nouvelle demande moins d'un an
après sa décision de rejet du 1er mars 2007, l'autorité inférieure ne se
réfère singulièrement en aucune manière à l'art. 87 al. 4 RAI. Dans la
mesure où elle est entrée en matière sur la nouvelle demande du
recourant qu'elle a d'ailleurs rejetée, la Cour de céans en application de
la jurisprudence précitée ne peut plus examiner si elle était fondée à le
faire ou non. En conséquence, le Tribunal de céans doit examiner si
l'invalidité du recourant a subi une modification, et ce, en comparant les
faits tels qu'ils se présentaient à l'époque de la décision du 1er mars 2007,
dernière décision entrée en force ayant examiné matériellement le droit à
la rente, et ceux qui ont existé jusqu'au 30 septembre 2009, date de la
décision litigieuse.
6.
6.1. Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée.
L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité
congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition
mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa
nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en
considération. Par incapacité de travail, on entend toute perte, totale ou
partielle, résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou
psychique, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou
son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de
lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être
exigée peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 al. 1
LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si cette
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Page 11
diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de
réadaptation exigibles. L'al. 2 a été introduit lors de la 5e révision. Cette
disposition précise que seules les conséquences de l'atteinte à la santé
sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain
et qu'il n'y a incapacité de gain que si celleci n'est pas objectivement
surmontable.
7. L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à
une demirente s'il est invalide à 50%, à troisquarts de rente s'il est
invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art.
28 al. 1 LAI, al. 2 depuis le 1er janvier 2008).
8.
8.1. Le taux d'invalidité d'une personne exerçant une activité lucrative est
fixé d'après la comparaison des revenus prévue à l'art. 16 LPGA,
applicable par le renvoi de l'art. 28a al. 1 LAI, à savoir selon des
considérations économiques. Ainsi le revenu que l'assuré aurait pu
obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir
en exerçant l'activité qui peut être raisonnablement exigée de lui après
les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail
équilibré (méthode générale). Le Tribunal fédéral a précisé qu'il n'y pas
lieu de poser des exigences excessives quant aux possibilités des
assurés de trouver un emploi correspondant aux activités de substitution
proposées. Il suffit en principe qu'une telle place de travail n'apparaisse
pas de toute évidence comme exclue (arrêts du Tribunal fédéral
9C_446/2008 du 18 septembre 2008 et 9C_236/2008 du 4 août 2008).
8.2. La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4
LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V
246 consid. 1b). Ainsi, puisque l'objet assuré n'est pas l'atteinte à la santé
physique, mais les conséquences économiques de cellesci à savoir
une incapacité de gain de longue durée le taux d'invalidité ne se
confond pas nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle
déterminé par le médecin (ATF 110 V 273 consid. 4). Le Tribunal fédéral
a néanmoins jugé que les données fournies par les médecins constituent
un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé
et pour déterminer quels travaux peuvent encore raisonnablement être
exigés de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, ATF 115 V 133 consid. 2,
ATF 114 V 310 consid. 3c; RCC 1991 p. 329 consid. 1c).
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9.
9.1. L'autorité ne tient pour existants que les faits qui sont dûment
prouvés et applique le droit d'office. La procédure dans le domaine des
assurances sociales fait prévaloir la procédure inquisitoriale (art. 43
LPGA), de sorte qu'il appartient à l'administration de prendre d'office les
mesures d'instruction nécessaires et de recueillir les renseignements dont
elle a besoin. Pour pouvoir évaluer l'invalidité d'un assuré,
l'administration, ou le juge en cas de recours, a besoin de documents que
le médecin ou éventuellement d'autres spécialistes, doivent lui fournir.
L'art. 69 RAI prescrit à cet égard que l'Office AI réunit les pièces
nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité,
sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur
l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent
être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des
expertises ou des enquêtes sur place; il peut être fait appel aux
spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. En particulier, une
expertise doit être mise en oeuvre lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier
les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282 consid. 4a).
9.2. Toutefois, les parties, particulièrement dans le domaine des
assurances sociales, ont le devoir de collaborer à l'instruction de l'affaire,
ce qui les oblige à apporter, dans la mesure où cela peut
raisonnablement être exigé d'elles, les preuves commandées par la
nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de
devoir supporter les conséquences de l'absence de preuve. Ainsi, s'il
appartient à l'autorité d'établir ellemême les faits pertinents dans la
mesure où l'exige la correcte application de la loi, c'est avec le concours
des parties intéressées qu'elle s'y emploie, cellesci ayant l'obligation
d'apporter toute preuve utile ou du moins tout élément de preuve propre à
fonder ses allégations (art. 13 et 19 PA en relation avec art. 40 de la loi
fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 PCF, [RS 273];
ATF 117 V 261, ATF 116 V 23, ATF 115 V 133 consid. 8a et les
références citées).
9.3. Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation
consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils
doivent procéder d'office, sont convaincus que certaines faits présentent
un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures
probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu
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d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; UELI
KIESER, ATSGKommentar, 2e éd., Zurich 2009, art. 42 n° 19 p. 536;
ATF 122 II 464 consid. 4a). Une telle manière de procéder ne viole pas le
droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst (Sozialversicherungsrecht
[SVR] 2001 IV n° 10 p. 28).
10.
10.1. La première demande déposée en 2004 et refusée en mars 2007,
reposait sur un diagnostic principal de diabète de type II contrôlé, d'un
status après infection par le virus de l'hépatite B et d'un situs inversus
avec dextrocardie. Les lombalgies et cervicalgies étaient déjà
mentionnées mais peu documentées médicalement. En novembre 2007
déjà, les observations du Dr E._______, orthopédiste, mettent en lumière
différentes atteintes dégénératives ostéoarticulaires. A la demande du
médecin de l'autorité inférieure, un nouveau rapport orthopédique a été
effectué. Confié au Dr I._______, l'examen effectué le 3 février 2009
montre une mobilité conservée du rachis et de l'articulation coxo
fémorale. Ce médecin remarque néanmoins que les pathologies décrites
pourraient entraîner une compression radiculaire L5 gauche, mais que
celleci ne ressort nullement de l'étude clinique et de l'électromyographie.
Malgré cette absence de déficits neurologiques, le Dr G._______ de
l'OAIE retient une incapacité de travail de 50% dans l'ancienne activité,
alors que de l'aveu même de l'ancien employeur, les activités qui étaient
confiées au recourant étaient de type léger. Il est vrai que rien ne permet
de croire que le recourant puisse retrouver un employeur aussi conciliant.
Le Dr G._______ justifie sa position par l'intensité et la fréquence des
douleurs dont se plaint le recourant et par la crainte qu'une charge
physique importante ne détériore encore plus la situation. Ce point de vue
qui consiste à prévenir tout risque de complication neurologique est
soutenable. Le Dr G._______ s'en tient s'agissant des autres atteintes à
la santé aux conclusions prises par le service médical de l'autorité
inférieure lors de sa première décision, l'hépatopathie, le diabète de type
II et le situs inversus avec dextrocardie n'ayant pas évolué de manière
invalidante depuis mars 2007. Il faut toutefois relever encore le rapport
psychiatrique du Dr Da Silva Guimarães qui estime que l'anxiété
généralisée accompagnée de divers troubles motive une incapacité de
travail de 10%. Or, d'une part, cette incapacité se base spécifiquement
sur le chapitre X, II, 2.2 Degré II du tableau national d'incapacité
portugais qui décrit au chap. X (psychiatrie), II 2.2 des perturbations
névrotiques non psychotiques incluant des névroses (états soucieux,
phobiques, obsessionnels, dépression névrotique, neurasthénie,
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hyponcondrie, etc.) et des troubles de l'adaptation, de degré modéré avec
une diminution manifeste du niveau d'efficacité personnelle ou
professionnelle (tabela nacional de incapacidades consulté sur le site
Internet
/preview_documentos.asp?r=1381&m=PDF consulté le 26 juillet
2011), autant d'atteintes en principe surmontables avec un effort de
volonté raisonnablement exigible et qui ne sont pas en ellesmêmes
invalidantes. D'autre part, le taux de 10% est celui reconnu comme
incapacité de travail par la législation portugaise, ce qui n'équivaut pas
encore à 10% de perte de gain (sur l'atteinte économique, cf. consid. 8)
en droit suisse. Ainsi, la Cour de céans peut tout à fait se rallier à la
position du Dr G._______ qui retient une incapacité de travail de 50%
pour l'ancienne activité tout en estimant que la capacité est entière pour
des travaux adaptés. Ce point de vue est corroboré en procédure de
recours par la Dresse M._______ qui détaille bien dans sa détermination
du 15 décembre 2009, les incidences des différents diagnostics sur l'état
de santé du recourant. C'est vrai qu'il manque sans doute l'énumération
des limitations fonctionnelles mais il ressort clairement du dossier qu'il
faut éviter la surcharge du tronc et des membres inférieurs. On peut aussi
regretter qu'il ne soit pas fait mention du résultat de l'échographie rénale
versée en cours d'audition devant l'autorité inférieure par le recourant,
mais il faut bien admettre qu'en dehors de kystes bénins, elle ne relève
rien de significatif.
10.2. Le recourant ne produit pas non plus d'élément qui permettrait
d'avoir des doutes sur les conclusions des médecins de l'OAIE. Seuls le
psychiatre et le Dr E._______, orthopédiste, s'expriment sur la capacité
de travail résiduelle. Ainsi outre l'incapacité de 10% reconnue par le
psychiatre sur la base du TNI, l'orthopédiste estime que la diminution de
gain dans sa profession serait de 70%. Outre le fait qu'il semble
considérer à tort que la seule addition des diagnostics conduit à une
invalidité en droit suisse, il n'explique pas les incidences des pathologies
qu'il relève sur la santé du recourant, a fortiori sur sa capacité de travail.
De plus, il est admis que celuilà ne peut plus qu'exercer partiellement
son ancien métier certes dans une mesure moindre que ce que luimême
prescrit. Toutefois, en vertu du principe général valable en assurances
sociales, il a l'obligation de diminuer son dommage et doit entreprendre
de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin
d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF
130 V 97 consid. 3.2 avec les références). Autrement dit si une autre
activité peut être exercée à plein temps, l'autorité est en droit de l'exiger
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et de fonder ses calculs sur les revenus que pourrait générer cette
activité.
10.3. En définitive, la Cour est d'avis avec l'autorité inférieure, que le
recourant peut exercer malgré ses atteintes à la santé une activité de
substitution à plein temps qui tient compte de ses limitations.
11. Reste à examiner l'incidence de ce changement dans la capacité de
travail du recourant sur le taux d'invalidité qu'il présente et que l'autorité
évalue à 22%. Pour ce faire, il y a lieu de se référer à l'évaluation
économique effectuée le 29 juillet 2009. Cette évaluation a été
communiquée au recourant par le Tribunal de céans en annexe à
l'ordonnance du 13 janvier 2010.
11.1. Selon la méthode ordinaire de comparaison des revenus (art. 28a
al. 1 LAI et 16 LPGA), l'invalidité est évaluée en comparant le revenu que
l'intéressé pourrait obtenir en exerçant une activité que l'on peut
raisonnablement attendre (revenu d'invalidité) sur un marché du travail
équilibré avec le revenu qu'il aurait eu s'il n'était pas devenu invalide
(revenu sans invalidité).
11.2. En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se
détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce
qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était
en bonne santé. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière
la plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire
réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant
compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du
droit à la rente (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 p. 224 et la référence).
Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué sur la
base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du gain que
l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant
pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi
adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005
consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid.
6). Ce revenu doit être évalué avant tout en fonction de la situation
professionnelle concrète de la personne assurée. En l'absence d'un
revenu effectivement réalisé soit lorsque la personne assurée, après la
survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou
alors aucune activité normalement exigible , le revenu d'invalide peut
être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques
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résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) établie
par l'Office fédéral de la statistique (OFS) ou sur les données salariales
résultant des descriptions de postes de travail établies par la SUVA (ATF
129 V 472 consid. 4.2.1 p. 475).
11.3. En l'espèce, l'autorité s'est basée sur le salaire mensuel que
gagnerait en 2008 le recourant s'il était resté chez son ancien employeur,
selon les indications fournies par ce dernier, soit 500 Euros. Le gain
mensuel moyen d'un manoeuvre dans la filature, le tissage et le finissage
des textiles ressortant du Bulletin des statistiques 2006/2007 du Bureau
International du Travail (BIT) étant de 550 Euros, l'autorité a retenu ce
chiffre favorable à l'assuré. La comparaison des revenus, après un
abattement de 20% sur le salaire d'invalide de caissier dans le commerce
de détail (534.96 Euros), consenti afin de tenir compte des particularités
du cas que les statistiques ne prennent pas en compte (cf. 126 V 75
consid. 5), a fait apparaître une perte de gain de 22.23%, seuil bien
inférieur à celui de 40% nécessaire pour pouvoir prétendre à l'octroi d'une
rente.
11.4. Il faut relever que bien que ce calcul ne soit pas contesté par le
recourant, il n'est pas sans problème puisqu'il prend en compte des
chiffres de 2006 alors que le moment déterminant est 2008 pour la
comparaison des revenus (cf. ATF 129 V 222 consid. 4.3.1) que de
surcroît il ne se base pas ainsi que la jurisprudence le prescrit sur la
valeur centrale ou médiane des salaires statistiques du marché du travail
considéré mais sur un chiffre tiré d'un secteur d'activité particulier (cf.
arrêt du TF I 392/06 du 13 mars 2007 consid. 6.2, 9C_237/2007 du 24
août 2007 consid. 5.2). Toutefois, force est de constater que si l'on se
réfère à l'ESS 2008 (tabelle TA1; cf. ATF 124 V 321 consid. 3 b/aa), la
situation ne serait pas plus avantageuse pour le recourant, puisqu'il
apparaît que le salaire auquel peuvent prétendre les hommes dans des
activités simples et répétitives (niveau 4) de l'industrie textile dépasse à
peine (Fr. 4'856.), celui auquel les hommes de même niveau de
qualification effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur
privé (production et services; valeur centrale ou médiane: Fr. 4'806.).
Même avec un abattement maximum de 25%, le recourant n'arriverait
pas encore au seuil minimum de 40% de perte de gain.
11.5. Pour être tout à fait complet, il convient encore de souligner que –
contrairement à la législation portugaise – pour l'évaluation de l'invalidité
en droit suisse ne sont pas déterminants les critères médicothéoriques,
mais les seules répercussions de l'atteinte à la santé sur la capacité de
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gain (cf. cf. par analogie, RAMA 1991 no U 130 p. 270 consid. 3b; voir
aussi ATF 114 V 310 consid. 3c). Peu importe que l'assuré mette ou non
en valeur sa capacité résiduelle de travail. Ainsi ni l'âge, ni la situation
familiale ou économique, en particulier un marché de l'emploi local
restreint, un arrêt prolongé de l'activité professionnelle ne constituent un
critère relevant pour l'octroi d'une rente d'invalidité. Ces circonstances
bien que pouvant compromettre la reprise d'une activité ne peuvent être
prises en considération dans l'évaluation de l'invalidité (arrêt du Tribunal
administratif fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3; Jurisprudence
et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI (VSI)
1999 p. 247 consid. 1, 1998 p. 296 consid. 3b).
11.6. Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la
décision du 30 septembre 2009 confirmée.
12.
12.1. Le recourant, qui succombe, doit donc s'acquitter des frais de
justice fixés, compte tenu de la charge liée à la procédure, à Fr. 400.
(art. 63 al. 1 règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2] et 69 al. 2 LAI). Ils sont compensés par l'avance de frais déjà
versée de Fr. 400..
12.2. Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
(le dispositif se trouve à la page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 400., sont mis à la charge
du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà versé
de Fr. 400..
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Recommandé avec avis de réception
– à l'autorité inférieure (n° de réf.)
– à l'Office fédéral des assurances sociales
Le président du collège : La greffière :
Johannes Frölicher Valérie Humbert
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :