C-6568/2016 - Abteilung III - Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände - Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände, Einfuhr von...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-6568/2016



Ur t e i l vom 1 5 . J u l i 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Viktoria Helfenstein (Vorsitz),
Richter Michael Peterli, Richter Christoph Rohrer,
Gerichtsschreiber Roger Stalder.



Parteien
A._______ AG, Schweiz,
vertreten durch Mathias Ammann, Rechtsanwalt,
Ammann Rechtsanwälte, Löwenplatz 5,
Postfach 90, 3303 Jegenstorf,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössische Zollverwaltung EZV, Zollinspektorat,
Basel-Mülhausen Flughafen, Postfach 251, 4030 Basel,
handelnd durch Eidgenössische Zollverwaltung EZV,
Oberzolldirektion, Monbijoustrasse 40, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände, Einfuhr
von Tabakerzeugnissen zum oralen Gebrauch ("Snus");
Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2016.



C-6568/2016
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Sachverhalt:
A.
A.a Die A._______ AG mit Sitz in B._______ (im Folgenden auch: Be-
schwerdeführerin) bezweckt (…) (; zuletzt aufgerufen am 11.
Juni 2019). Am 6. September 2016 meldete die Spediteurin C._______ AG
eine Lieferung der Unternehmung D._______ in E._______ (Schweden)
an die Beschwerdeführerin im Umfang von 28 Kartons resp. 210 kg (Roh-
masse) bei der Eidgenössischen Zollverwaltung (im Folgenden: EZV oder
Vorinstanz) an. Diese Sendung enthielt insgesamt acht mit "Kautabak" be-
zeichnete Positionen (…; Akten der EZV [im Folgenden: act.] 4).
A.b Im Rahmen der Verfügung vom 7. September 2016 führte die durch
das Zollinspektorat Basel-Mülhausen Flughafen (im Folgenden: Zollin-
spektorat) handelnde EZV aus, diese Waren würden beanstandet, weil sie
die Anforderungen der schweizerischen Lebensmittelgesetzgebung nicht
erfüllten. Als Begründung für die Beanstandung wurde „Einfuhrverbot“ ver-
merkt. In Ziffer 1 des Dispositivs dieser Verfügung hielt die Vorinstanz fest,
die Waren würden gestützt auf Art. 69 Abs. 1 Bst. b der Verordnung des
EDI über den Vollzug der Lebensmittelgesetzgebung (Lebensmittelvoll-
zugsverordnung, SR 817.025.21) zurückgewiesen. Die durch die Rückwei-
sung entstanden Kosten gingen zu Lasten der anmeldepflichtigen Person
(Ziffer 2 des Dispositivs), und einer allfälligen Einsprache werde die auf-
schiebende Wirkung entzogen (Ziffer 3 des Dispositivs; act. 5).
A.c Hiergegen liess die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt
Mathias Amman, am 12. September 2016 Einsprache erheben und bean-
tragen, das mittels Verfügung des Zollinspektorats vom 7. September 2016
erlassene Einfuhrverbot und die damit verbundene Rückweisung der Ware
„Snus“ sei aufzuheben und es seien der Entzug der aufschiebenden Wir-
kung aufzuheben und der Einsprache die aufschiebende Wirkung zu ertei-
len. Zur Begründung liess die Beschwerdeführerin zusammengefasst gel-
tend machen, es handle sich bei der zurückgewiesenen Ware um Kauta-
bak, der vom Verbot der Einfuhr und Abgabe für Tabakerzeugnisse zum
oralen Gebrauch ausgenommen sei (Art. 5 der Verordnung über Tabaker-
zeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen [TabV; SR 817.06]).
Ferner stelle die Verfügung einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar, für
welchen die Voraussetzungen (gesetzliche Grundlage, öffentliches Inte-
resse, Verhältnismässigkeit) nicht erfüllt seien. Auch verletze sie das Gebot
der Rechtsgleichheit resp. das Willkürverbot (act. 6).
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A.d Mit Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2016 wies die Vorinstanz
die Einsprache ab. Zur Begründung führte sie zusammengefasst insbeson-
dere aus, die materielle Untersuchung der Sendung habe ergeben, dass
die Produkte puderförmig oder als fein geschnittener Tabak im unteren Mil-
limeterbereich vorgelegen hätten. Es handle sich damit zweifelsfrei um
Produkte, die gemäss Art. 5 TabV und der "Snus-Weisung" verboten seien.
Die Massnahme in Form des verfügten Importverbots stütze sich auf eine
formelle Rechtsgrundlage, diene einem überwiegenden öffentlichen Inte-
resse und sei verhältnismässig. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung
müsse bestehen bleiben (act. 7a). In der Folge liess die Beschwerdeführe-
rin die Ware am 12. Oktober 2016 mit Einverständnis der Vorinstanz nach
Schweden retournieren (act. 8 und 9).
B.
B.a Gegen den Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2016 liess die Be-
schwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter am 24. Oktober 2016 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, der Ent-
scheid des Zollinspektorats vom 10. Oktober 2016 sowie das durch die
Verfügung des Zollinspektorats vom 7. September 2016 erlassene Einfuhr-
verbot und die damit zusammenhängende Rückweisung der Ware "Snus"
seien aufzuheben (Ziffer 1 der Rechtsbegehren). Weiter sei vorab vorsorg-
lich die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen (Ziffer 2 der Rechtsbe-
gehren; act. im Beschwerdeverfahren [im Folgenden: B-act.] 1).
B.b Mit Zwischenverfügung vom 4. November 2016 forderte die Instrukti-
onsrichterin die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Säumnisfolgen
(Nichteintreten auf die Beschwerde) auf, innert Frist einen Kostenvor-
schuss von Fr. 1'000.- in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten
zu leisten (B-act. 2 und 3); dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführe-
rin nach (B-act. 4).
B.c In ihrer Vernehmlassung vom 5. Januar 2017 beantragte die
Vorinstanz, die aufschiebende Wirkung sei nicht wiederherzustellen und
die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen (B-act. 6).
B.d Nachdem der Rechtsvertreter mit Eingaben vom 17. Januar und
21. April 2017 um Entscheid des Begehrens auf Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung ersucht hatte (B-act. 7 und 8), stellte die Instrukti-
onsrichterin in der Zwischenverfügung vom 9. Mai 2017 fest, dass der an-
gefochtene Einspracheentscheid im Dispositiv keinen Entscheid über die
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aufschiebende Wirkung enthalte, möge er sich auch in den Erwägungen
dazu äussern. Der Beschwerde komme somit ohne weiteres aufschie-
bende Wirkung zu. Das Gesuch um deren Wiederherstellung wurde als
gegenstandslos abgeschrieben (Ziffer 1 des Dispositivs; B-act. 9 und 10).
B.e Mit Zwischenverfügung vom 13. Juni 2017 wurde sowohl das Gesuch
der Beschwerdeführerin um Zustellung der Vorakten (Ziffer 1 des Disposi-
tivs) als auch jenes um Erstreckung der Frist zur Einreichung der Replik
(Ziffer 3 des Dispositivs) gutgeheissen (B-act. 13).
B.f In ihrer Replik vom 29. Juni 2017 liess die Beschwerdeführerin an ihren
Rechtsbegehren festhalten mit Ausnahme des Antrags auf Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung, sofern die Zwischenverfügung vom
9. Mai 2017 in Rechtskraft erwachse (B-act. 14).
B.g In ihrer Duplik vom 4. September 2017 beantragte die Vorinstanz wei-
terhin die Abweisung der Beschwerde (B-act. 20).
B.h In der Folge ging mit prozessleitender Verfügung vom 23. August 2018
ein Doppel der Duplik der Vorinstanz vom 4. September 2017 inkl. Beilagen
an die Beschwerdeführerin zur Einreichung allfälliger Bemerkungen innert
Frist. Weiter ging ein Doppel der unaufgefordert eingereichten Eingabe der
Beschwerdeführerin vom 28. März 2018 inkl. Beilagen (B-act. 21) – worin
sie neue Sachverhaltselemente geltend gemacht und neue Beweismittel
vorgebracht hatte – an die Vorinstanz; diese erhielt ebenfalls Gelegenheit,
innert Frist eine allfällige Stellungnahme einzureichen (B-act. 22).
B.i Nachdem die Vorinstanz in ihrer Eingabe vom 19. September 2018 eine
Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 28. März 2018
abgegeben (B-act. 23) und die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme
vom 24. September 2018 an den Rechtsbegehren gemäss der Be-
schwerde vom 24. Oktober 2016 bzw. der Replik vom 28. März 2018 (recte:
29. Juni 2017) hatte festhalten lassen (B-act. 24), wurde der Schriften-
wechsel mit prozessleitender Verfügung vom 25. September 2018 abge-
schlossen (B-act. 25).
B.j Auf den weiteren Inhalten der Akten sowie der Rechtsschriften und Be-
weismittel der Parteien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Er-
wägungen einzugehen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), die von den als
Vorinstanzen in Art. 33 VGG genannten Behörden erlassen wurden. Da die
EZV zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts gehört (Art. 33
Bst. d VGG), der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Oktober
2016 als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizieren ist
und keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwal-
tungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 22a
VwVG in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Als
Adressatin des angefochtenen Einspracheentscheids vom 10. Oktober
2016 und Importeurin der streitbetroffenen Produkte ist die Beschwerde-
führerin besonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung
ein schutzwürdiges Interesse, womit sie zur Erhebung der Beschwerde le-
gitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der Kostenvorschuss in
der Höhe von Fr. 1'000.- fristgerecht geleistet worden ist (B-act. 4), ergibt
sich zusammenfassend, dass sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
1.3 Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstands des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet der
Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 10. Oktober 2016, mit welchem
die Einsprache vom 12. September 2016 (act. 6) gegen die Verfügung vom
7. September 2016 (act. 5) betreffend das Einfuhrverbot resp. die Rück-
weisung von 28 Kartons resp. 210 kg (Rohmasse) von mit als "Kautabak"
bezeichneter Ware abgewiesen wurde. Streitig und zu prüfen ist die Recht-
mässigkeit dieses Einspracheentscheids vom 10. Oktober 2016.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Es ist gemäss
dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Be-
gründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
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Seite 6
2.
Betreffend die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Nichtigkeit
des angefochtenen Einspracheentscheids vom 10. Oktober 2016 ergibt
sich vorab was folgt:
2.1 Die Beschwerdeführerin liess diesbezüglich ausführen, die Entscheid-
begründung sei durch Herrn F._______, (…), unterzeichnet worden. Es
werde bestritten, dass es sich beim Unterzeichnenden um ein vertretungs-
befugtes Behördenmitglied handle, welches zum Erlass der strittigen Ein-
sprachebegründung ermächtigt gewesen sei. Die Vorinstanz vermöge ei-
nen ausreichenden bzw. rechtlich relevanten Nachweis, welche die Zeich-
nungsberechtigung von F._______ belegen könnte, nicht zu erbringen.
Folglich sei der Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2018 mangelhaft
eröffnet worden. Gemäss Art. 38 VwVG dürfe den Parteien kein Nachteil
aus einer mangelhaften Eröffnung erwachsen, was aufgrund der erhebli-
chen Konsequenzen im vorliegenden Verfahren klar der Fall sei. Der Ein-
spracheentscheid sei somit nichtig.
2.2 Die Vorinstanz machte diesbezüglich geltend, zur einheitlichen Umset-
zung und Sicherstellung betriebsinterner Kompetenzregelungen habe die
Zollstelle eine Zuständigkeits- und Unterschriftenregelung (act. 13) im
Sinne einer behördeninternen Vollzugsweisung erlassen. Gemäss dieser
sei für den Frachtverkehr die Tour 200 (im Folgenden: T200) zuständig,
welche dem diensthabenden Abteilungsleiter der Abteilung Fracht (im Fol-
genden: AL Fracht) zukomme (act. 14). Dem Dienstplan vom Oktober 2016
(act. 15) lasse sich entnehmen, dass Herr G._______, welcher grundsätz-
lich als AL Fracht die T200 innehabe, zum fraglichen Zeitpunkt (10. Okto-
ber 2016) die Ferienvertretung des Zollinspektors habe übernehmen müs-
sen. Des Weiteren belege der Dienstplan, dass Herr F._______ die
dadurch entstandene Vakanz des AL Fracht (T200) zu besetzen gehabt
habe und somit zur Unterzeichnung des strittigen Einspracheentscheids
gebührend befugt gewesen sei. Dem neuen Einwand der Beschwerdefüh-
rerin, aufgrund der auf der Zollstelle geltenden Regelung könne jeder be-
liebige Mitarbeiter einen solchen Einspracheentscheid unterzeichnen, so-
lange er bloss die T200 gemäss Dienstplan innehabe, sei zu widerspre-
chen. Sei der entsprechende Abteilungsleiter verhindert, selbst zu handeln,
werde die Tour einem Dienstchef mit Stellvertreterfunktion zugeteilt (in
casu Herr F._______). Konsequenterweise komme einem Stellvertreter
durch seine Vertretungsbefugnis die Berechtigung zur Erledigung der Ge-
schäfte des Vertretenen zu.
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2.3 Beim von Seiten der Vorinstanz vorgelegten Dokument „Zollinspektorat
Basel-Flughafen. Matrixorganisation“ handelt es sich gemäss der Ver-
nehmlassung um eine behördeninterne Vollzugsweisung, welche die Un-
terschriftenregelung abstrakt regelt. Diese Ordnung ist insofern nicht be-
friedigend, als sie dem Gebot zur Transparenz (Art. 29 Abs. 3 der Regie-
rungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung [RVOV, 172.010.1]) nicht
genügt. Daraus kann die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall insofern
jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die Rechtsprechung interne
Unterschriftsregelungen ohne weiteres als taugliche Grundlage qualifiziert
(bspw. Urteil des BVGer A-1765/2009 vom 2. Oktober 2009, E. 3.2). Die
von der Vorinstanz vorgelegte interne Weisung über die Zuständigkeiten
belegt zusammen mit dem Dienstplan (act. 13-15), dass der die Verfügung
unterzeichnende Mitarbeiter gemäss dieser internen Unterschriftenrege-
lung befugt war, Entscheide aus dem Bereich Fracht zu unterzeichnen. Die
weitergehende Frage, ob er aufgrund des Organigramms respektive des
Stellenbeschriebs dazu kompetent war, kann offenbleiben, wie nachfol-
gend zu zeigen ist:
2.4 Das Bundesgericht prüft die Unterschriftsberechtigung auf Seiten von
Verwaltungseinheiten des Bundes vorab dann im Detail und streng, wenn
die rechtsgültige Beschwerdeerhebung durch diese in Frage steht (bspw.
BGE 135 II 338 E. 1.2.3; Urteile des BGer 1A.188/2006 vom 8. Februar
2007 E. 1; 1A.28/2007 vom 26. März 2007 E. 2.1; 2C_61/2010,
2C_98/2010 vom 26. August 2010 E. 2.4). Trägt die angefochtene Verfü-
gung keine oder eine ungültige Unterschrift, so ist sie mangelhaft. Indessen
ist die Unterschrift kein Gültigkeitserfordernis, sofern das anwendbare
Recht die Unterschrift nicht verlangt. Weil die Berufung auf Formmängel
ihre Grenze am Grundsatz von Treu und Glauben findet, ist somit Mass-
stab, ob dem Betroffenen aus der mangelhaften Eröffnung ein Nachteil er-
wachsen ist (Art. 38 VwVG). Dies ist zu verneinen, wenn er durch eine
falsche oder fehlende Unterschrift nicht irregeführt und dadurch benachtei-
ligt würde (BGE 138 II 501 E. 3.2.3; Urteile des BVGer A-4580/2007 vom
17. Januar 2008 E. 3.2 m.w.H. und C-1410/2013 vom 23. Februar 2015,
E. 1.2.3; Urteil des BGer U 68/02 vom 14. April 2003 E. 1.2 m.w.H.; UHL-
MANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxis-
kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 25 zu Art. 38
VwVG).
2.5 Der vorliegend angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Oktober
2016 wurde zweifelsfrei durch die zuständige Zollbehörde erlassen (vgl.
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Art. 32 des Bundesgesetzes über Lebensmittel und Gebrauchsgegen-
stände vom 20. Juni 2014 [aLMG; SR 817.0] in Verbindung mit Art. 67 der
Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November
2005 [aLGV; SR 817.02] und Art. 68 Abs. 1 der alten Verordnung des EDI
über den Vollzug der Lebensmittelgesetzgebung [SR 817.025.21] in den
bis Ende April 2017 gültig gewesenen Fassungen) und wies die korrekte
Rechtsmittelbelehrung auf. Der Rechtsweg stand somit offen. Die Begrün-
dung des Entscheides erlaubt von Dichte und Gehalt her dessen Anfech-
tung und liegt inhaltlich – wie aus Vernehmlassung und Duplik in diesem
Verfahren erhellt – auf der Linie der Oberzolldirektion. Es ist insgesamt
nicht erkennbar, worin für die Beschwerdeführerin durch die Unterzeich-
nung des Einspracheentscheides durch eine möglicherweise intern nicht
zuständige Person ein Nachteil entstanden sein soll. Im Sinne des von der
Vorinstanz zitierten Entscheides des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil E-
4822/2009 vom 3. September 2009) ist mithin von einer rein internen Frage
auszugehen, welche an der Verantwortlichkeit der Vorinstanz für den Ent-
scheid so wenig ändert wie an dessen Rechtsgültigkeit und die somit kei-
nen Nachteil für die Beschwerdeführerin darstellt.
3.
3.1 Gemäss Art. 73 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2014 über Lebens-
mittel und Gebrauchsgegenstände (LMG; SR 817.0; in Kraft seit 1. Mai
2017) gelten für Tabak und andere Raucherwaren sowie für Tabakerzeug-
nisse bis zum Erlass eines entsprechenden besonderen Bundesgesetzes,
jedoch längstens vier Jahre nach Inkrafttreten dieses Gesetzes, die Artikel
2-4, 6, 10, 12, 13, 15, 18, 20-25, 27-34, 36-43, 44, 45 und 47-57 des (alten)
Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchs-
gegenstände (aLMG; AS 1995 1469). Das genannte besondere Bundes-
gesetz ist bisher nicht erlassen, sondern liegt erst in einem Entwurf vor
(Botschaft vom 30. November 2018 zum Bundesgesetz über Tabakpro-
dukte und elektronische Zigaretten [Tabakproduktegesetz], BBl 2019 919).
Ohnehin betrifft der vorliegend angefochtene Entscheid vom 10. Oktober
2016 eine Wareneinfuhr, die im September 2016 hätte erfolgen sollen und
in diesem Zeitpunkt erstinstanzlich zurückgewiesen wurde (act. 4 und 5).
Es handelt sich dabei um einen Sachverhalt, der sich in einer einmaligen
Handlung erschöpft, und nicht um eine Dauerverfügung (vgl. BGE 144 II
386 E. 4.2 S. 389f). Massgebend ist somit auch unabhängig von Art. 73
LMG die in jenem Zeitpunkt geltende Gesetzgebung (BGE 144 II 293 E. 2.1
S. 389; 139 II 263 E. 8.2 S. 269), mithin das aLMG.
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3.2 Das aLMG erfasst u.a. die Einfuhr von Lebensmitteln (Art. 2 Abs. 1 Bst.
c aLMG). Lebensmittel sind Nahrungs- und Genussmittel (Art. 3 Abs. 1
aLMG). Genussmittel sind alkoholische Getränke sowie Tabak und andere
Raucherwaren (Art. 3 Abs. 3 aLMG). Es ist unbestritten, dass die streitbe-
troffene Ware ein Genussmittel im Sinne dieser Bestimmung ist. Das 2. Ka-
pitel des aLMG (Art. 6-21) enthält materiellrechtliche Bestimmungen über
Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände, das 3. Kapitel (Art. 22-31) Be-
stimmungen über die Lebensmittelkontrolle. Mit der Beanstandung stellen
die Kontrollorgane fest, dass gesetzliche Anforderungen nicht erfüllt sind
(Art. 27 aLMG). Die Kontrollorgane entscheiden, ob die beanstandeten
Waren mit oder ohne Auflage verwendet werden dürfen, durch die Betroffe-
nen beseitigt werden müssen oder auf Kosten der Betroffenen eingezogen
sowie unschädlich gemacht, unschädlich verwertet oder beseitigt werden
(Art. 28 Abs. 1 aLMG). Bei der Einfuhr oder Ausfuhr können beanstandete
Waren auch zurückgewiesen oder an die zuständige kantonale Lebensmit-
telkontrolle für weitere Abklärungen überwiesen werden (Art. 28 Abs. 5
aLMG). Die Warenprüfung bei der Einfuhr findet im Rahmen der Zollabfer-
tigung statt (Art. 65 Abs. 1 der Verordnung des EDI vom 23. November
2005 über den Vollzug der Lebensmittelgesetzgebung [SR 817.025.21]
i.V.m. Art. 32 Abs. 1 Satz 2 aLMG). Die Zollämter beanstanden Waren, wel-
che die Anforderungen der schweizerischen Lebensmittelgesetzgebung
nicht erfüllen, und können beanstandete Waren zurückweisen (Art. 68 und
Art. 69 Abs. 1 lit. b dieser Verordnung). Eine solche zollamtliche Beanstan-
dung und Zurückweisung ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
4.
4.1 Der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2016 stützt
die streitige Beanstandung und Zurückweisung auf Art. 5 TabV. Diese Be-
stimmung lautet wie folgt:
Art. 5 Verbotene Erzeugnisse
1Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch dürfen weder eingeführt noch abge-
geben werden.
2Als Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch gelten Erzeugnisse in Form eines
Pulvers oder eines feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser For-
men, insbesondere in Portionenbeuteln oder porösen Beuteln oder in anderer
Form. Ausgenommen sind Erzeugnisse, die zum Rauchen oder Kauen be-
stimmt sind.
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4.2 Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend, die Vorin-
stanz wende Art. 5 TabV falsch an. Sie vertreibe diverse Tabakprodukte
zum oralen Gebrauch, welche den Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 2
TabV erfüllten; die Verkehrsfähigkeit habe sie durch das Gesundheitsde-
partement des Kantons H._______ prüfen lassen. Die von der Vorinstanz
bei der Zurückweisung der Ware zitierte „Snus-Weisung“ des BAG enge
den Rahmen ein, welchen die Lebensmittelgesetzgebung und Art. 5 TabV
setzten, beruhe aber nicht auf einer hinreichenden Delegationsnorm. Da-
mit bestehe für die strittige Verfügung keine gesetzliche Grundlage. Die
Rückweisung könne sich auch nicht auf Art. 5 TabV abstützen, da es sich
bei den konkreten Produkten um Kautabak handle. Das BAG schaffe in der
„Snus-Weisung“ die neue Kategorie des Lutschtabaks, der von lehmartiger
Konsistenz sei. Dieser soll gemäss der Weisung unter den Ausnahmetat-
bestand des Kautabaks fallen. Die Produkte der Beschwerdeführerin wür-
den nun aber gleichermassen gelutscht wie dieser Lutschtabak. Eine Dif-
ferenzierung einzig anhand des Erscheinungsbildes entspreche nicht dem
Willen des Gesetzgebers. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz stelle
die TabV nicht auf die physische Beschaffenheit, sondern auf die Konsum-
form ab. In der Weisung falle zudem auf, dass gemahlener oder geschnit-
tener Tabak im unteren Millimeterbereich, ob in Portionenbeuteln oder
nicht, ob trocken oder feucht, verboten würden. Was ein feuchtes und ge-
mahlenes von einem lehmartigen Produkt unterscheide, bleibe unklar. Die
Zuordnung der Produkte der Beschwerdeführerin zu den verbotenen Pro-
dukten einzig wegen der Verpackung (Portionenbeutel) und Beschaffenheit
(trocken) erscheine fragwürdig, stelle selbst kantonale Laboratorien vor
Auslegungsprobleme und erschwere den Handel. Die Produkte der Be-
schwerdeführerin seien mangels klarer Abgrenzungskriterien und fehlen-
der Rechtfertigung weiterhin als Kautabak oder als Lutschtabak zu behan-
deln und damit dem Ausnahmekatalog von Art. 5 Abs. 2 TabV zu unterstel-
len. Ohnehin sprenge Art. 5 TabV als in einer Vollziehungsverordnung ent-
haltenes Verbot die einschlägige Delegationsnorm von Art. 37 LMG. Tabak
sei gemäss Art. 3 Abs. 3 LMG ein Genussmittel und dürfe als solches ge-
mäss Art. 13 Abs. 2 LMG bei üblichem Gebrauch oder Genuss die Gesund-
heit nicht unmittelbar oder in unerwarteter Weise gefährden. Demzufolge
sei Tabak zum oralen Gebrauch zulässig, da diese Gebrauchsform gegen-
über Tabak zum Rauchen weniger gesundheitsschädlich sei. Art. 5 TabV
auferlege dem Bürger somit neue Pflichten, die über die gesetzliche Grund-
lage hinausgingen. Weiter stelle die Rückweisung der Ware resp. das Ein-
fuhrverbot einen schwerwiegenden Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar.
Die erforderlichen Voraussetzungen – die gesetzliche Grundlage, das
überwiegende Interesse und die Wahrung der Verhältnismässigkeit – seien
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allesamt nicht erfüllt. Ausserdem verstosse der Entscheid gegen das Will-
kürverbot und den Gleichheitsgrundsatz.
4.3 Die Vorinstanz vertrat zusammengefasst die Ansicht, die visuelle Über-
prüfung der physikalischen Beschaffenheit der Produkte habe ergeben,
dass es sich um Pulver oder fein geschnittenen Tabak im unteren Millime-
terbereich handle. Die Form des Produkts entspreche somit vollständig
dem Wortlaut von Art. 5 TabV. Die zurückgewiesenen Waren würden in kei-
ner Weise traditionellem Kautabak ähneln, sondern der Definition von
"Snus" entsprechen. Mit der "Snus-Weisung" schaffe das BAG eine ein-
heitliche Vollzugspraxis betreffend diejenigen Produkte, die unter die be-
schriebene physische Beschaffenheit von Art. 5 Abs. 2 TabV fallen würden.
Die Zollstelle habe unter korrekter Anwendung der einschlägigen Rechts-
normen rechtskonform gehandelt und Art. 5 TabV unter Berücksichtigung
der "Snus-Weisung" des BAG vorschriftsgemäss vollzogen. Das Verbot der
Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch nach Art. 5 TabV stütze sich auf
Art. 37 Abs. 1 LMG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 2 LMG.
Das Einfuhrverbot stütze sich somit auf eine genügende gesetzliche
Grundlage. Eine gesetzliche Grundlage auf Verordnungsstufe, wie Art. 5
TabV sie darstelle, sei zudem ausreichend, da das vorliegende Einfuhrver-
bot keinen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darstelle. Auch bestehe ein
überwiegendes öffentliches Interesse, welches ein Verbot noch immer
rechtfertige. Die Massnahme sei darüber hinaus verhältnismässig, da mit
der blossen Rückweisung der Waren die mildeste der möglichen Massnah-
men, welche den angestrebten Zweck noch zu erfüllen vermöchte, gewählt
worden sei. Die Unterscheidung aufgrund der Beschaffenheit und nicht auf-
grund der Zusammensetzung der Erzeugnisse sei keinesfalls willkürlich,
sondern historisch bedingt. Alle Unternehmen in der Schweiz, die entspre-
chende Produkte auf dem Markt bereitstellen wollten, unterstünden den
gleichen Bedingungen.
4.4 Während die Beschwerdeführerin die Auffassung vertrat, eine Rück-
weisung könne nicht gestützt auf Art. 5 TabV – welcher ohnehin als in einer
Vollziehungsverordnung enthaltenes Verbot die einschlägige Delegati-
onsnorm von Art. 37 LMG sprenge – vollzogen werden, da es sich bei den
konkreten Produkten um Kautabak handle (vgl. E. 4.2 hiervor), erwog die
Vorinstanz, die streitbetroffene Ware falle unter den Begriff der Tabaker-
zeugnisse zum oralen Gebrauch im Sinne dieser Bestimmung und Art. 5
TabV sei gesetz- und verfassungsmässig (vgl. E. 4.3 hiervor). Ob die streit-
betroffene Ware in den Anwendungsbereich von Art. 5 TabV fällt und somit
vom Einfuhrverbot betroffen ist, kann offenbleiben, wenn sich erweist, dass
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diese Bestimmung gesetz- oder verfassungswidrig ist. In diesem Fall wür-
den sich auch Weiterungen betreffend die zur Gewährleistung eines ein-
heitlichen Vollzugs vom BAG am 23. August 2016 erlassenen Weisung
"Verbot der Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch: Auslegung von Arti-
kel 5 TabV“ („Snus-Weisung“; act. 3) sowie zur geltend gemachten Verlet-
zung des Willkürverbots und des Gleichheitsgrundsatzes erübrigen.
5.
Mit Urteil 2C_718/2018 vom 27. Mai 2019 hat das Bundesgericht betref-
fend eine andere Importeurin von "Snus" entschieden, dass Art. 5 TabV
einerseits nicht dem Anwendungsgebot von Art. 190 BV unterliege (E. 4.3)
und andererseits gesetzwidrig sei; da es schon an der Gesetzmässigkeit
fehle, erübrigten sich Ausführungen zum öffentlichen Interesse und zur
Verhältnismässigkeit (E. 4.6). Schliesslich erwog das Bundesgericht, dass
der – Art. 37 aLMG präzisierende – Art. 38 aLMG keine Grundlage bilde,
um von Art. 13 Abs. 2 aLMG abzuweichen, weshalb es bei der Gesetz- und
Verfassungswidrigkeit von Art. 5 TabV bleibe (E. 4.9).
6.
Entsprechend diesem höchstrichterlichen Urteil muss die vorliegend strei-
tige Einfuhr von "Snus" mangels gesetzlicher Grundlage für ein Zurückwei-
sen der einzuführenden Ware für zulässig und die Beschwerde gutgeheis-
sen werden, ohne dass näher auf die weiteren Vorbringen und Beweismit-
tel der Parteien einzugehen ist. Vielmehr ist zusammenfassend festzuhal-
ten, dass Art. 5 TabV gesetzes- und verfassungswidrig ist, ohne dass das
öffentliche Interesse, insbesondere mit Blick auf eine Gesundheitsschäd-
lichkeit von "Snus" und die Suchtprävention geprüft werden müssten bzw.
könnten, weshalb in Gutheissung der Beschwerde vom 24. Oktober 2016
der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2016 aufzuheben
ist.
7.
Zu befinden bleibt abschliessend über die Verfahrenskosten und eine all-
fällige Parteientschädigung.
7.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdefüh-
rerin im vorliegenden Fall keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 1 VwVG e contrario). Der von ihr geleistete Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 1'000.- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind ebenfalls keine Verfahrens-
kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
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7.2 Die obsiegende und vertretene Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu
Lasten der Vorinstanz. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Ent-
schädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE).
Unter Berücksichtigung des Obsiegens, des gebotenen aktenkundigen
Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des vor-
liegend zu beurteilenden Verfahrens ist die Parteientschädigung auf
Fr. 3‘500.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer; Art. 9 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 10 Abs. 2 VGKE) festzusetzen. Die unterliegende Vorinstanz als
Bundesbehörde (vgl. BGE 127 V 2015) hat keinen Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 3 und
4 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh-
rerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.- wird dieser
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung in der Höhe von Fr. 3'500.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Viktoria Helfenstein Roger Stalder


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn
die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht
eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer
schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-
ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par-
tei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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