Abtei lung II I
C-6575/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 7 . J u n i 2 0 0 9
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Beat Weber,
Richter Claude Morvant,
Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
R.______,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenversicherung; Verfügung der IVSTA vom
22. August 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6575/2007
Sachverhalt:
A.
Der 1946 geborene R._______ ist deutscher Staatsangehöriger und
war von 1969 bis 1976 in der Schweiz als Grenzgänger erwerbstätig
und bei der schweizerischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenver-
sicherung (AHV/IV) versichert gewesen und hat Beiträge an die
AHV/IV geleistet (IV-Akt 4). Ab Ende Juli 1999 übte er aus gesundheit-
lichen Gründen seine Tätigkeit als Lagerarbeiter beim Wehrbereichs-
verpflegungsamt, U._______, nicht mehr aus (IV-Akt. 4). Im Juli 1999
war bei ihm ein tiefes Rektumkarzinom bei ca. 5 cm ab ano festgestellt
worden (IV-Akt. 75). Im Kreiskrankenhaus B._______ erfolgte am 16.
November 1999 eine abdomino-perineale Rektumexstirpation mit An-
lage eines endständigen Sigmoidostomas im Sinne eines Anus praeter
am linken Unterbauchbereich (IV-Akt. 14,76). Vom 13. Januar bis 10.
Februar 2000 hielt sich R._______ in einer Rehabilitationsklinik auf
(IV-Akt. 77).
B.
B.a Am 20. Januar 2000 gelangte R._______ an das Versorgungsamt
F.________, Aussenstelle R._______, und stellte einen Antrag auf
Feststellung von Behinderungen nach dem Schwerbehindertengesetz
und auf Ausstellung eines Ausweises (IV-Akt. 1). Mit Verfügung vom
28. März 2000 wurde ihm ein Schwerbehindertenausweis ausgestellt,
mit welchem ihm ein Behinderungsgrad von 80 GdB (Grad der Behin-
derung) per 1. Juli 1999 zuerkannt wurde (IV-Akt. 15).
B.b Am 21. Juni 2000 stellte R._______ bei der Landesversicherungs-
anstalt Baden (im Folgenden: LVA Baden) einen Antrag auf Invaliden-
rente, welcher von der LVA Baden an die IV-Stelle für Versicherte im
Ausland (im Folgenden: IVSTA) weitergeleitet wurde, wo er am 10. Juli
2000 einging (IV-Akt. 4, 5).
B.c Am 28. Juli 2000 wies die LVA Baden nach einer Begutachtung
vom 5. Juli 2000 (IV-Akt 79) das Gesuch von R._______ vom 21. Juni
2000 um Zusprache einer deutschen Erwerbsminderungsrente man-
gels Berufsunfähigkeit bzw. Erwerbsunfähigkeit ab, was sie in ihrem
Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2000 bestätigte (IV-Akt. 7,
18). Die am 19. Januar 2001 gegen diesen Widerspruchsbescheid ein-
gereichte Klage zog der Versicherte zurück (IV-Akt. 92).
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B.d Mit Vorbescheid vom 24. Januar 2001 stellte die IVSTA dem Versi-
cherten die Abweisung seines Leistungsbegehrens mangels einer ren-
tenbegründenden Invalidität in Aussicht (IV-Akt. 20), in welchem Sinne
sie am 29. März 2001 verfügte (IV-Akt. 22). Diese Verfügung erwuchs
in Rechtskraft (IV-Akt. 24).
B.e Am 26. Februar 2003 stellte R._______ erneut bei der LVA Baden
einen Antrag auf Invalidenrente, welcher von dieser an die IVSTA wei-
tergeleitet wurde, wo er am 11. Juni 2003 einging (IV-Akt. 29, 30).
B.f Am 22. Mai 2003 wies die LVA Baden nach einer Begutachtung
vom 18. März 2003 (IV-Akt 92) das Gesuch von R._______ um Zu-
sprache einer deutschen Erwerbsminderungsrente mangels Berufsun-
fähigkeit bzw. Erwerbsunfähigkeit ab, was sie in ihrem Widerspruchs-
bescheid vom 19. Februar 2004 bestätigte (IV-Akt. 28, 46).
B.g Mit Verfügung vom 3. Februar 2004 trat die IVSTA auf das neue
Gesuch nicht ein, da nicht glaubhaft gemacht worden sei, dass sich
der Grad der Invalidität in einer für den Anspruch erheblichen Weise
geändert habe (IV-Akt. 45).
B.h Am 20. Januar 2006 informierte die Deutsche Rentenversicherung
die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) darüber, dass dem Versi-
cherten mit Bescheid vom 20. Januar 2006 eine Altersrente ab 1. Feb-
ruar 2006 für Schwerbehinderte zugesprochen worden sei (IV-Akt.
47-49, 56).
B.i Am 2. Februar 2006 ersuchte die Deutsche Rentenversicherung
die SAK um Einleitung des Rentenverfahrens nach Art. 41 Abs. 2 VO
(EWG) Nr. 574/72 i.V.m. dem Abkommen zwischen der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21.
Juni 1999 (IV-Akt. 50, 51). Am 24. April 2006 ersuchte der Versicherte
die IVSTA unter Hinweis, dass er nun eine Rente aus der Deutschen
Versicherung beziehe, um Mitteilung, ab wann er mit dem Bezug einer
schweizerischen Rente rechnen könne (IV-Akt. 53). Mit Schreiben vom
14. Juni 2006 forderte die IVSTA sowohl den Versicherten als auch die
Deutsche Rentenversicherung auf, ihr bestimmte Unterlagen einzurei-
chen (IV-Akt. 54, 55). Diesem Ersuchen kamen sowohl die Deutsche
Rentenversicherung als auch der Versicherte nach (IV-Akt. 56, 57, 58).
Die IVSTA forderte beim Landsratsamt W._______, W._______, die
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Schwerbehindertenakten des Versicherten an (IV-Akt. 68). Dr. med.
H._______ vom Regionalen ärztlichen Dienst der Invalidenversiche-
rung (im Folgenden: RAD) erachtete die neuen Unterlagen als belang-
los und postulierte eine Abweisung des Rentengesuchs bzw. ein Nicht-
eintreten auf das Rentengesuch (IV-Akt. 99).
B.j Mit Vorbescheid vom 11. April 2007 stellte die IVSTA R._______
die Abweisung seines dritten Rentengesuchs in Aussicht (IV-Akt. 100).
Nachdem R._______ am 19. April 2007 dagegen opponiert sowie Dr.
med. H._______, Facharzt für Innere Medizin, Hämatologie/Onkologie,
B._______, der IVSTA ein Attest vom 11. Juni 2007 hatte zukommen
lassen (IV-Akt. 102, 104), unterbreitete die IVSTA die Unterlagen Dr.
med. H._______, Onkologie, Hämatologie, G._______, welche den
Versicherten von Juli 1999 bis 30. September 1999 zu 100% in allen
Tätigkeiten und danach in der angestammten Tätigkeit zu 60% und in
einer angepassten Tätigkeit zu 20% arbeitsunfähig erachtete (IV-Akt.
105, 106).
B.k Im Einkommensvergleich vom 13. August 2007 stellte die IVSTA
für die Berechnung des Valideneinkommens auf das Einkommen des
Versicherten bei der letzten Arbeitgeberin ab bzw. auf das Jahr 1998
und stellte diesem als Invalideneinkommen das Einkommen für eine
leichte Tätigkeit im Umfang von 80% gegenüber. Unter Berücksichti-
gung eines leidensbedingten Abzugs von 15% berechnete die IVSTA
ab 1. Juli 2000 einen Einkommensverlust von 51.22% (IV-Akt. 107).
B.l Mit Verfügung vom 22. August 2007 sprach die IVSTA dem Versi-
cherten eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Januar 2006 zu.
Sie begründete dies damit, seit dem 28. Juli 1999 liege eine Arbeitsun-
fähigkeit von 100% und ab dem 1. Oktober 1999 eine solche von 60%
in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit vor. In einer angepassten Tätigkeit
sei von einer Arbeitsunfähigkeit von 20% ab dem 1. Oktober 1999 aus-
zugehen, so dass von einer Erwerbseinbusse von 51% bzw. einem An-
spruch auf eine halbe Rente ab dem 1. Juli 2000 auszugehen sei. Die
beiden ersten Rentengesuche seien daher zu Unrecht abgelehnt wor-
den. Die abweisenden Entscheide hätten in Wiedererwägung gezogen
werden müssen. In Anwendung von Art. 88bis Abs. 1 lit. c der IVV könne
die Rente aber erst ab 1. Januar 2006 ausgerichtet werden (IV-Akt.
110).
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C.
C.a Mit undatierter Beschwerde (Eingang bei der SAK am 24. Septem-
ber 2007) erhob R._______ (in der Folge Beschwerdeführer) Be-
schwerde gegen die Verfügung vom 22. August 2007 und beantragte
sinngemäss die Nachzahlung der Renten bis zum Zeitpunkt seines
ersten Gesuchs hin.
C.b Mit Vernehmlassung vom 30. November 2007 beantragte die IVS-
TA (in der Folge Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde. Sie be-
gründete dies im Wesentlichen damit, den Wiedererwägungsgrund erst
bei der Abklärung des Gesuches vom 10. Januar 2006 entdeckt zu ha-
ben.
C.c Replicando hielt der Beschwerdeführer an den Anträgen seiner
Beschwerde fest.
C.d Duplicando beantragte die Vorinstanz am 4. Februar 2008 die Ab-
weisung der Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und
Art. 69 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die
Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügun-
gen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das
VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das
Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des So-
zialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss
Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invaliden-
versicherung (Art. 1a-26bis IVG und 28-70 IVG) anwendbar, soweit das
IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
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1.3 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegiti-
miert ist.
1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60
Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
1.5 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie
Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
1.6 Gemäss Art. 19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen ver-
pflichtet. Vorliegend ist der Vorsitz im Beschwerdeverfahren auf die Ab-
teilung II übergegangen. Der Spruchkörper setzt sich zusammen aus
Richter Frank Seethaler und Claude Morvant der Abteilung II und
Richter Beat Weber der Abteilung III.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, so dass
vorliegend das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Eu-
ropäischen Gemeinschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21.
Juni 1999 (im Folgenden: FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere des-
sen Anhang II betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen
Sicherheit, anzuwenden ist (Art. 80a IVG). Das Freizügigkeitsabkom-
men setzt die verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen Abkom-
men zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den ein-
zelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft insoweit aus,
als darin derselbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA). Nach Art. 3
Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni
1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeit-
nehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die in-
nerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, haben die in den per-
sönlichen Anwendungsbereich der Verordnung fallenden, in einem Mit-
gliedstaat wohnenden Personen aufgrund der Rechtsvorschriften ei-
nes Mitgliedstaats grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie
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die Staatsangehörigen dieses Staates
Soweit das FZA bzw. die auf dieser Grundlage anwendbaren gemein-
schaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden Bestimmungen
vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens sowie die Prü-
fung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen Invaliden-
rente grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE
130 V 257 E. 2.4). Demnach bestimmt sich vorliegend der Anspruch
des Beschwerdeführers auf eine Rente der IV ausschliesslich nach
dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, insbesondere nach dem
IVG sowie der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Ja-
nuar 1961 (IVV, SR 831.210).
Zuständig zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldung sowie zum
Erlass der Verfügung ist die IVSTA (Art. 40 Abs. 2 IVV e contrario).
2.2 Auf Grund der Beschwerdebegehren streitig (vgl. BGE 125 V 414
E. 1b) und daher im Folgenden zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer
bereits ab Mitte 2000 bzw. 1. Januar 2001 (Art. 48 Abs. 1 IVG) An-
spruch auf eine halbe Invalidenrente hat, statt – wie vorinstanzlich ver-
fügt – erst ab 1. Januar 2006. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich
diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu
Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil nach
ständiger Praxis der Sozialversicherungsgerichte bei der Beurteilung
eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des
angefochtenen Verwaltungsaktes (hier: 22. August 2007) eingetretenen
Sachverhalt abgestellt wird (BGE 132 V 2 E. 1, 129 V 4 E. 1.2 mit Hin-
weisen), sind im vorliegenden Fall pro rata temporis die Bestimmun-
gen des IVG und der IVV, welche zwischen 2001 und 2007 gültig wa-
ren, sowie ab 2004 die auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Be-
stimmungen der 4. IVG-Revision anwendbar. Ebenso finden - pro rata
temporis - die ab 1. Januar 2003 geltenden Bestimmungen des ATSG
und die entsprechende Verordnung vom 11. September 2002 (ATSV,
SR 830.11) Anwendung.
3.
3.1 Nach Art. 41 IVG bzw. Art. 17 ATSG sind laufende Renten für die
Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben,
wenn sich der Invaliditätsgrad einer Person, die eine Rente bezieht, in
einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Anlass zur Renten-
revision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhält-
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nissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenan-
spruch zu beeinflussen. Eine Invalidenrente ist demgemäss nicht nur
bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, son-
dern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen
des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich ver-
ändert haben (BGE 117 V 199 E. 3b, 113 V 275 E. 1a mit Hinweisen).
Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich
des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenver-
fügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revi-
sionsverfügung (BGE 125 V 369 E. 2 mit Hinweis; AHI 2000 S. 309
Erw. 1b mit Hinweisen). Unerheblich unter revisionsrechtlichen Ge-
sichtspunkten ist dagegen nach ständiger Rechtsprechung die unter-
schiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebe-
nen Sachverhaltes (BGE 112 V 372 E. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV
Nr. 70 S. 204 E. 3a). Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Inva-
liditätsgrades oder wegen fehlender Hilflosigkeit verweigert, so wird
eine neue Anmeldung nach Art. 87 Abs. 4 IVV nur geprüft, wenn die
Voraussetzungen gemäss Abs. 3 erfüllt sind. Danach ist vom Versi-
cherten im Gesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Inva-
lidität oder Hilflosigkeit in einer für den Anspruch erheblichen Weise
geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie
die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die vom
Versicherten glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades
oder der Hilflosigkeit auch tatsächlich eingetreten ist. Nach der Recht-
sprechung hat sie in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach
Art. 41 IVG bzw. Art. 17 ATSG vorzugehen. Stellt sie fest, dass der In-
validitätsgrad oder die Hilflosigkeit seit Erlass der früheren rechtskräfti-
gen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue
Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festge-
stellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende
Invalidität oder Hilflosigkeit zu bejahen, und hernach zu beschliessen.
Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch
dem Richter (BGE 109 V 115 E. 2b).
3.2 Fehlen die in Art. 41 IVG bzw. Art. 17 ATSG genannten Vorausset-
zungen, so kann die Rentenverfügung lediglich nach den für die Wie-
dererwägung rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen geltenden Re-
geln abgeändert werden. Danach ist die Verwaltung befugt, auf eine
formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller
richterlicher Beurteilung war, zurückzukommen, wenn sich diese als
zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Be-
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deutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 2 ATSG und
Art. 1 Abs. 1 IVG). Vor Inkrafttreten dieser Bestimmung war der gleiche
Grundsatz als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch ohne ausdrückliche
gesetzliche Grundlage rechtsprechungsgemäss anerkannt (BGE 126 V
23 E. 4b, 46 E. 2b mit Hinweisen; vgl. Meyer-Blaser, Das Bundesge-
setz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]
und das Schicksal der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Sozialversi-
cherungsrechts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2002, S. 137).
Die Wiedererwägung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen
Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne
der Würdigung des Sachverhalts (BGE 117 V 8 E. 2c S. 17 mit Hin-
weis; Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juli 2007, 9C_215/2007, E.
3.1). Die Wiedererwägung ist jederzeit möglich (Art. 53 Abs. 3 S. 369),
insbesondere auch wenn die Voraussetzungen der Revision nach Art.
41 IVG bzw. Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind (BGE 125 V 368 E. 2
369). Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel er-
füllt, wenn die gesetzeswidrige Leistungszusprechung aufgrund fal-
scher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde oder wenn
massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden
(BGE 103 V 128 E. a).
3.3 Nach Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV erfolgt die Erhöhung von Renten
und Hilflosenentschädigungen frühestens von dem Monat an, in dem
der Mangel entdeckt wurde, falls festgestellt wird, dass der Beschluss
der IV-Stelle zum Nachteil des Versicherten zweifellos unrichtig war. In
BGE 109 V 108 hielt das EVG fest, dass sich diese Bestimmung an
eine laufende Rente anknüpfe. In BGE 110 V 291 erwog es jedoch in
Erwägung 3d, dass sich Art. 88bis Abs. 1 lit. c IVV lediglich auf die Er-
höhung von Renten und Hilflosenentschädigungen beziehen würde,
somit auf laufende Leistungen. Eine unterschiedliche Regelung der
zeitlichen Wirkung der Wiedererwägung je nachdem, ob dem Versi-
cherten zu Unrecht keine oder eine zu geringe Leistung zugesprochen
worden ist, liesse sich jedoch nicht rechtfertigen. Die Verordnungsbe-
stimmung sei daher analog auf Fälle anzuwenden, in welchen sich die
Abweisung eines Leistungsbegehrens nachträglich als zweifellos un-
richtig erweist. Rechtsprechungsgemäss ist für die Korrektur einer un-
richtigen Verfügung im Rahmen dieser Norm der Zeitpunkt massge-
bend, in welchem die Verwaltung vom Mangel Kenntnis erhalten hat,
was nicht voraussetzt, dass die Unrichtigkeit der Verfügung – allenfalls
nach Vornahme ergänzender Abklärungen – mit Sicherheit feststeht.
Vielmehr genügt es, dass die Verwaltung – aufgrund eines Wiederer-
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wägungsgesuchs oder von Amtes wegen – Feststellungen getroffen
hat, die das Vorliegen eines relevanten Mangels als glaubhaft oder
wahrscheinlich erscheinen lassen. In Präzisierung seiner Rechtspre-
chung (BGE 110 V 297 E. 4a) hat das EVG in BGE 129 V 433 erkannt,
dass der Mangel einerseits bereits in dem Zeitpunkt als im Sinne die-
ser Bestimmung entdeckt zu gelten habe, in welchem das Vorliegen ei-
nes relevanten Mangels als wahrscheinlich erschienen sei und die Vor-
instanz damit ausreichend Anlass gehabt hätte, von Amtes wegen Ab-
klärungen über den Grad der Invalidität zu treffen. Anderseits habe der
Mangel auch dann als entdeckt zu gelten, wenn der Versicherte ein
Revisionsgesuch gestellt habe, das die Verwaltung zum Tätigwerden
und weiteren Abklärungen verpflichtet hätte.
3.4
3.4.1 Laut Art. 8 ATSG in Verbindung mit Art. 4 IVG ist Invalidität die
voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teil-
weise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit
oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der kör-
perlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer
Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Ver-
lust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausge-
glichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Der Begriff des ausgeglichenen
Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher
dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem
der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst ei-
nerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von
und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Ar-
beitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenarti-
ger Stellen offen hält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im
Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Er-
werbsfähigkeit zu verwerten, und ob sie ein rentenausschliessendes
Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 276 E. 4b; ZAK
1991 S. 320 E. 3b). Bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verwertbarkeit
der Restarbeitsfähigkeit darf nicht von realitätsfremden Einsatzmög-
lichkeiten ausgegangen werden. Insbesondere kann von einer Arbeits-
gelegenheit dort nicht gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit
nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine
Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realis-
tischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers mög-
lich wäre und das Finden einer entsprechenden Stelle deshalb zum
Vornherein als ausgeschlossen erscheint (ZAK 1991 S. 320 E. 3b,
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1989 S. 321 E. 4a).
3.4.2 Ein Anspruch auf eine ganze Rente besteht gemäss Art. 28 IVG
in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung, wenn
die versicherte Person mindestens zu zwei Dritteln, derjenige auf eine
halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte und derjenige auf eine
Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid ist. Nach dem seit
1. Januar 2004 in Kraft stehenden Art. 28 Abs. 1 IVG hat ein Versicher-
ter bei einem Invaliditätsgrad von 70 % Anspruch auf eine ganze Ren-
te, auf eine Dreiviertelsrente bei einem Grad der Invalidität von 60%,
auf eine halbe Rente bei einem solchen von 50% und auf eine Vier-
telsrente bei einem Invaliditätsgrad von 40%.
3.4.3 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm
zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen
könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen
könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG)
3.4.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu
beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und ge-
gebenenfalls bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsun-
fähig ist (BGE 125 V 261 E.4). Die ärztlichen Auskünfte sind sodann
eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeits-
leistungen dem Versicherten im Hinblick auf seine persönlichen Ver-
hältnisse noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 E.4 mit
Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. ). Hinsichtlich des Beweiswertes ei-
nes ärztlichen Gutachtens ist entscheidend, ob es für die Beantwor-
tung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allsei-
tigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksich-
tigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person
auseinander setzt, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinander-
setzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darle-
gung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet,
ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise
begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nach-
vollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumen-
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de Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der
Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich
macht (BGE 125 V 352 E. 3a, 122 V 160 E. 1c; U. Meyer-Blaser, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe
in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 4., ergänzte Aufl. 2003,
S. 24 f.). Neben Gerichtsgutachten ist auch den im Rahmen des Ver-
waltungsverfahrens von externen Spezialärzten eingeholten Gutach-
ten, welche auf Grund eingehender Beobachtungen und Untersuchun-
gen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der
Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei der
Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht kon-
krete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE
115 V 353 E. 3b/aa-bb). Die fachliche Qualifikation des Experten oder
Teilgutachters spielt für die richterliche Würdigung einer Expertise eine
erhebliche Rolle. Bezüglich der medizinischen Stichhaltigkeit eines
Gutachtens müssen sich Verwaltung und Gerichte auf die Fachkennt-
nisse des Experten verlassen können. Deshalb ist für die Eignung ei-
nes Arztes als Gutachter in einer bestimmten medizinischen Disziplin
ein entsprechender, dem Nachweis der erforderlichen Fachkenntnisse
dienender, spezialärztlicher Titel des berichtenden oder zumindest des
den Bericht visierenden Arztes vorausgesetzt. Einem Gutachten
kommt schon dann kein voller Beweiswert zu, wenn Indizien gegen
seine Zuverlässigkeit sprechen; es muss nicht feststehen, dass das
Gutachten effektiv nicht den Tatsachen entspricht, was nicht mit medi-
zinischen Fachpersonen besetzte Behörden oft nicht beurteilen kön-
nen (Urteil des EVG I 779/01 vom 16. Oktober 2002; Urteile des Bun-
desgerichts I 362/06 vom 10. April 2007 und U 203/06 vom 12. März
2007).
3.5 Der zur Begründung seines Antrags auf eine volle Invalidenrente
angerufene Begriff der Behinderung im Sinne des IX. SGB (bzw. ge-
mäss dem deutschen Gesetz zur Sicherung der Eingliederung
Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft vom 26. August
1986 [BGBl I S. 1421, 1550; SchwbG] als dessen Rechtsvorgänger) ist
nicht identisch mit dem Begriff der Arbeitsunfähigkeit bzw. der Invalidi-
tät im Sinne des schweizerischen Invalidenrechts:
3.5.1 Menschen sind gemäss dem IX. SGB dann behindert, wenn ihre
körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit
hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Le-
bensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am
Seite 12
C-6575/2007
Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist (§ 2 IX. SGB). Die Auswir-
kung der Funktionsbeeinträchtigung ist als GdB, nach Zehnergraden
abgestuft, von 20 bis 100 festzustellen. Der GdB wird nach den Aus-
wirkungen der Beeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berück-
sichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen definiert. Dabei werden
einzelne Beeinträchtigungen nur berücksichtigt, wenn sie für sich allein
einen GdB von mindestens 10 ergeben.
3.5.2 Der GdB im Sinne des IX. SGB ist ein Mass für die körperlichen,
geistigen, seelischen und sozialen Auswirkungen einer Funktionsbe-
einträchtigung aufgrund eines Gesundheitsschadens. Aus diesem Wert
ist nicht auf das Ausmass der Leistungsfähigkeit zu schliessen. Viel-
mehr ist der GdB grundsätzlich unabhängig vom ausgeübten oder an-
gestrebten Beruf zu beurteilen. Massgebend für die Feststellung, ob
und gegebenenfalls inwiefern eine Behinderung im Sinne von § 2 IX.
SGB vorliegt, sind namentlich die "Anhaltspunkte für die ärztliche Gut-
achtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem
Schwerbehindertenrecht". In der entsprechenden Tabelle wird den ver-
schiedenen Gesundheitsstörungen ein bestimmter GdB respektive
eine entsprechende Spannweite des GdB zugeordnet. Die Eruierung
des GdB nach dem IX. SGB ist somit eher mit der Bemessung der In-
tegritätsentschädigung nach Art. 24 ff. des Bundesgesetzes über die
Unfallversicherung vom 20. März 1981 (UVG, SR 832.20) vergleichbar,
bei der erhebliche Schädigungen der körperlichen oder geistigen Inte-
grität pauschal mit einem bestimmten in einer Skala festgelegten Pro-
zentwert bewertet werden, als mit der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit
im Sinne des schweizerischen Invalidenrechts. Entsprechend gestaltet
sich auch die Aufgabe des Arztes ganz unterschiedlich, je nachdem ob
der GdB nach dem IX. SGB beurteilt werden soll, oder aber die Ar-
beitsfähigkeit/Erwerbsfähigkeit nach der schweizerischen Invalidenver-
sicherung, die sich, wie erwähnt, aus der medizinisch zumutbaren Ar-
beitsfähigkeit/Erwerbsfähigkeit und der damit einhergehenden finanzi-
ellen Erwerbseinbusse herleitet (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts C-2869/2006 vom 9. Oktober 2007 und C-3044/2006 vom 31.
Oktober 2008).
4.
4.1 In medizinischer Hinsicht stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar.
4.1.1 Dr. med. S.______, Chefarzt an der Chirurgischen Abteilung am
Kreiskrankenhaus B._______, diagnostizierte in seinem Bericht vom
Seite 13
C-6575/2007
30. August 1999 ein tiefes Rektumkarzinom ca. 5 cm ab ano (IV-Akt.
11, 75). Dem Bericht der Dres. med. W._______ und W._______,
Kreiskrankenhaus B._______, vom 8./16. Dezember 1999 zufolge wur-
den beim Beschwerdeführer am 16. November 1999 folgende Eingriffe
durchgeführt: Abdomino-perineale Rektumexstirpation und Anlage ei-
nes endständigen Sigmoidostomas. Vor dem operativen Eingriff war
eine neoadjuvante Radio-Chemotherapie durchgeführt worden. Der
Beschwerdeführer habe den operativen Eingriff gut überstanden und
sei bis zum Entlassungszeitpunkt wieder selbständig mobil gewesen
(IV-Akt. 76). Im Befundbericht für die Anschlussbehandlung zuhanden
der LVA Baden vom 10. Dezember 1999 hielten die Dres. med.
S._______ und L._______ u.a. fest, die Erwerbsfähigkeit könne durch
die vorgesehene Anschlussbehandlung voraussichtlich wesentlich ge-
bessert oder wiederhergestellt werden. Mit einer dauernden Erwerbs-
unfähigkeit sei nicht zu rechnen (IV-Akt. 14). Vom 13. Januar bis 10.
Februar 2000 hielt sich der Beschwerdeführer zur stationären Rehabi-
litation in der Vorsorge- und Rehabilitationsklinik S._______,
H._______, auf. Dem entsprechenden Bericht vom 14. Februar 2000
zuhanden der LVA Baden ist zu entnehmen, dass dem Beschwerde-
führer mit dem gegenwärtigen Leistungsrest die zuletzt ausgeübte Tä-
tigkeit sowie eine leichte körperliche Tätigkeit derzeit nurmehr unter 2
Stunden zumutbar sei. Bei weiterem tumorfreiem Verlauf sei er für sei-
ne bisherige Tätigkeit, d.h. für leichte bis mittelschwere Arbeiten, etwa
ab April 2000 wieder vollschichtig einsetzbar (IV-Akt. 77). Mit Verfü-
gung vom 28. März 2000 wurde dem Beschwerdeführer ein Schwerbe-
hindertengrad von 80 GdB seit 1. Juli 1999 zuerkannt, wobei als Be-
hinderungen eine Dickdarmerkrankung im Stadium der Heilungsbe-
währung und ein Kunstafter genannt wurden (IV-Akt. 15). Am 5. Juli
2000 erstattete Dr. med. P._______, Sozialmedizin, S._______, ein
Gutachten zuhanden der LVA Baden. Diesem Gutachten zufolge klagte
der Beschwerdeführer, nicht mehr der Mensch wie früher und schnell
ermüdbar zu sein und trotzdem schlecht schlafen zu können. Insbe-
sondere habe er sich mit dem Anus praeter und dem Tragen des Beu-
tels noch nicht ausreichend arrangiert. Bei längerem Gehen komme es
zu einem brennenden Schmerz im Analbereich. Auch befürchte er den
Austritt von Stuhl aus dem Beutel. Zusammenfassend hielt Dr. med.
P._______ nebst der Anamnese fest, alle Narben seien reizlos, der
künstliche Ausgang funktioniere ausgezeichnet und bei den regelmä-
ssigen Tumor-Nachuntersuchungen habe man keine Hinweise auf ein
Rezidiv oder auf Metastasen gefunden. Im Vordergrund stehe die psy-
chische Belastung durch den künstlichen Darmausgang. Der Be-
Seite 14
C-6575/2007
schwerdeführer fühle sich durch den Anus praeter erheblich behindert
und insbesondere verunsichert. Er sei belastet durch unkontrolliert ab-
gehende Darmgeräusche aus dem Filter des Beutelsystems und fürch-
te immer noch Undichtigkeiten mit hierdurch entstehenden Geruchsbe-
lästigungen für die Umwelt. Ferner weise er auf brennende Schmerzen
im tiefen Analbereich hin, die nach längerem Gehen aufträten. Zweifel-
los sei das Leistungsvermögen des Beschwerdeführers qualitativ, hin-
gegen nicht quantitativ eingeschränkt. Die sozialmedizinische Beurtei-
lung im Reha-Entlassungsbericht der S._______-Klinik vom 14. Febru-
ar 2000 sei nach wie vor zutreffend. Der Beschwerdeführer sei in der
Lage, körperlich leichte Tätigkeiten vollschichtig auszuüben; hingegen
könnten mittelschwere Tätigkeiten lediglich im Umfang von unter zwei
Stunden ausgeübt werden. Zu vermeiden seien Tätigkeiten mit ständi-
gem Gehen, mit Nachtschicht, Zeitdruck und häufigem Bücken. Darü-
ber hinaus müsse die Möglichkeit zur Stomapflege am Arbeitsplatz ge-
geben sein (IV-Akt. 79). Der Hausarzt, Dr. med. S._______, Facharzt
für Innere Medizin und Kardiologie, B._______, äusserte sich in sei-
nem Bericht vom 12. September 2000 dahingehend, dass sich der Be-
schwerdeführer aus dem Berufsleben zurückziehen sollte, nachdem er
eine schwere Operation durchgemacht habe und nun Stomaträger bei
Anus praeter sei. Zur allgemeinen ganz erheblichen psychischen Be-
lastung, die zu Angstträumen und subdepressiver Verstimmung ge-
führt habe, träten auch Schwierigkeiten mit dem Stoma auf, indem sich
der Stomabeutel bei körperlicher Belastung sowie Bücken und Heben
löse, so dass es zum Austritt von unangenehmem Geruch und auch
Stuhl komme. Der Beschwerdeführer sei aus dem Berufsleben heraus-
zunehmen und frühzeitig krankheitsbedingt zu berenten (IV-Akt. 17).
Am 1. Juni 2001 führte Dr. med. S._______ zuhanden der 4. Kammer
des Sozialgerichts F._______ u.a. aus, der Beschwerdeführer leide un-
ter den psychologisch sehr bedrängenden Folgen der Operation (Anus
praeter), wobei er bereits früher subdepressiv und in seelenärztlicher
Behandlung gewesen sei. Die schwerwiegende Erkrankung und die
daraus resultierenden - auch sozialen - Folgen im ganz persönlichen
und intimen Bereich hätten den Beschwerdeführer ganz erheblich zu-
rück geworfen. Der Beschwerdeführer könne leichte körperliche Arbeit
4 bis 7 Stunden/Tag verrichten. Eine Einschränkung selbst bei diesen
leichten Tätigkeiten bestehe beim Bücken, beim Verwinden des Kör-
pers, bei gleichförmiger Körperhaltung und beim Heben und Tragen
von Lasten. Die geschilderte Einschränkung bestehe seit der Operati-
on im November 1999 (IV-Akt. 83). Am 19. November 2001 erstatteten
Prof. Dr. K._______, Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie/Psy-
Seite 15
C-6575/2007
chotherapie, Leiterin der Sektion Forensische Psychiatrie und Psycho-
therapie, und Dr. med. M._______, Assistentin der Klinik, Fachärztin
für Neurologie, Universitätsklinik für Psychiatrie und Psychosomatik,
F._______, ihr Gutachten zuhanden des Sozialgerichts F_______. Ge-
stützt auf die Vorakten und eine ambulante Untersuchung des Be-
schwerdeführers diagnostizierten sie eine Anpassungsstörung auf die
Krebserkrankung und ihre Folgen (künstlicher Darmausgang) mit ge-
mischter Störung von Gefühlen und Sozialverhalten (ICD-10: F43.25).
Es lägen derzeit keine Hinweise für eine depressive Störung im enge-
ren Sinne vor, ebenso wenig ergäben sich Hinweise auf eine krankhaf-
te Verarbeitungsstörung der Krebserkrankung als solcher. Auch die
mehr als 20 Jahre zurückliegende Angsterkrankung sei unter der der-
zeitigen Belastungserkrankung nicht wieder aufgetreten. Die vorliegen-
de psychiatrische Symptomatik lasse sich gemäss den Kriterien der
Internationalen Klassifikation Psychischer Krankheiten der WHO,
ICD-10, als Anpassungsstörung, überwiegend auf die Folgen der
Krebserkrankung, d.h. den künstlichen Darmausgang interpretieren;
dabei seien Befürchtungen bezüglich stigmatisierender Auswirkungen
des künstlichen Darmausgangs und ein deutliches Vermeidungsver-
halten vorhanden, so dass die Anpassungsstörung als solche mit ge-
mischter Störung von Gefühlen und Sozialverhalten (ICD-10: F43.25)
diagnostisch zuzuordnen sei. Bezüglich des Leistungsbildes sei unter
Würdigung der körperlichen Erkrankung von Dr. med. P._______ eine
vollschichtige Verrichtung nur noch leichter körperlicher Tätigkeiten für
möglich erachtet worden mit gewissen Auflagen (kein ständiges Ge-
hen, keine Nachtschicht, kein Zeitdruck, kein häufiges Bücken, Mög-
lichkeit zur Stomapflege). Aufgrund der psychiatrischen Störung lie-
ssen sich keine darüber hinaus gehenden quantitativen Leistungsein-
schränkungen ableiten. Bezüglich der qualitativen Leistungseinschrän-
kungen sei aufgrund der körperlichen Erkrankung - neben den bereits
durch Dr. med. P._______ festgestellten Leistungseinschränkungen -
auch eine Tätigkeit mit vorrangigem Sitzen insofern nicht zumutbar, als
der Beschwerdeführer dabei Schmerzen im Bereich der analen Narbe
verspüre, wenn er auf dem Sitz auch nur leicht nach vorne rutsche.
Aus psychiatrischer Sicht seien aufgrund der stark stigmatisierenden
und peinlich empfundenen Auswirkungen des künstlichen Darmaus-
gangs folgende qualitative Leistungseinschränkungen zu berücksichti-
gen. Der Beschwerdeführer sollte möglichst allein oder überwiegend
allein in einem Raum arbeiten können und die Möglichkeit haben, sich
bei eventuell ausgetretenem Stuhl am Körper oder an der Kleidung
waschen und umkleiden zu können. Diese qualitativen Einschränkun-
Seite 16
C-6575/2007
gen der Erwerbsfähigkeit bestünden bereits seit Rentenantragsstel-
lung (21. Juni 2000; IV-Akt. 86). Mit Bescheid vom 3. Mai 2002 hob das
Versorgungsamt F._______, Aussenstelle R.________, den Bescheid
vom 28. März 2000 auf und erkannte dem Beschwerdeführer einen
Schwerbehindertengrad von nurmehr 50 GdB zu. Zur Begründung
wurde ausgeführt, dass bei der früheren Festsetzung des GdB eine
Heilungsbewährung berücksichtigt worden sei, was bedeute, dass der
GdB für einen bestimmten Zeitraum höher bewertet worden sei als
dies dem Umfang der rein organischen Funktionsbeeinträchtigung ent-
spreche. Der Zeitraum der Heilungsbewährung von 2 Jahren sei zwi-
schenzeitlich abgelaufen und es liege weder ein Rezidiv noch ein
sonstiger pathologischer Befund vor, der auf ein Weiterbestehen des
Grundleidens hinweise, so dass von einer Heilungsbewährung auszu-
gehen sei (IV-Akt. 25).
4.1.2 Aufgrund des Rentenantrages vom 19. Februar 2003 liess die
LVA Baden am 18. März 2003 erneut ein Gutachten durch Dr. med.
P._______ erstellen. Diese kam zum Schluss, dass seit der Vorbegut-
achtung keine neuen Erkrankungen aufgetreten seien. Die Beschwer-
deschilderung entspreche der im Vorgutachten dokumentierten und sei
zweifellos nachvollziehbar. Es bestehe ein Zustand nach Radiochemo-
therapie sowie abdomino-perinealer Rektumexstirpation wegen eines
Rektumkarzinoms. Bisher hätten die Nachuntersuchungen keinen An-
halt für ein Rezidiv des Tumorleidens oder für Metastasen erbracht.
Zwar funktioniere der künstliche Darmausgang ausgezeichnet, die
psychische Belastung durch den Anus praeter in Folge unkontrolliert
abgehender Darmgeräusche und gelegentlich ausweichender Gase
sei jedoch nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer sei verunsichert
und emotional beeinträchtigt; Hinweise auf eine schwere depressive
Reaktion lägen allerdings nicht vor. Der Beschwerdeführer sei nach
wie vor in der Lage, körperlich leichte Arbeiten vollschichtig auszu-
üben. Ungeeignet seien Tätigkeiten mit häufigem Bücken, Zeitdruck,
Nachtschicht sowie Kontaktberufe; ferner müsse an der Arbeitsstelle
die Möglichkeit zu sorgfältiger Stomapflege gegeben sein (IV-Akt. 92).
Am 31. Januar/1. Februar 2004 nahm Dr. med. M.________, FMH In-
nere Medizin, Arbeitsmedizin, O._______, RAD, dahingehend Stellung
zu den Akten, dass bei dem jetzt 58jährigen Versicherten seit 4 Jahren
ein Zustand nach Anlegen eines künstlichen Darmausgangs wegen
Darmkrebs bestehe, neue Befunde oder ein ungünstiger Verlauf der
Krebserkrankung nicht auszumachen seien, so dass der Beschwerde-
führer mit gewissen Einschränkungen weiterhin arbeitsfähig sei. Die
Seite 17
C-6575/2007
wiederholt geäusserte anfängliche Skepsis des Beschwerdeführers
bezüglich gesellschaftlicher Nachteile infolge des Stomas (Geräusche,
Gerüche) sei zwar nachvollziehbar, spiele aber erfahrungsgemäss
praktisch keine Rolle und könne nicht als Ausrede für das Fernbleiben
von jedem Arbeitsplatz verwendet werden (IV-Akt. 44).
4.1.3 Der Hausarzt, Dr. med. H._______, Facharzt für Innere Medizin,
Hämatolgie/Onkologie, führte in seinem Befundbericht vom 27. Okto-
ber 2006 zuhanden der LVA Baden nebst den bereits bekannten Dia-
gnosen aus, dass der Beschwerdeführer durch das Stoma in der kör-
perlichen Entfaltung behindert sei. Es bestehe jedoch nur eine geringe
Beeinträchtigung im Arbeitsleben. Die letzte Kontrolle im Januar 2005
habe keine Metastasen zu Tage gefördert. Der Beschwerdeführer sei
zur Zeit nicht arbeitsunfähig; auch habe in den letzten 2 Jahren keine
Arbeitsunfähigkeit vorgelegen. Zu verneinen seien auch Befundände-
rungen in den letzten 12 Monaten und in den letzten 3 Jahren (IV-Akt.
93). Am 31. März 2007 äusserte sich Dr. med. H._______ vom medizi-
nischen Dienst der IV-Stelle dahingehend, das Zeugnis H._______
sage aus, dass sich nichts verändert habe und der Beschwerdeführer
bei der Arbeit nur gering behindert sei, weshalb sich bei diesem klaren
Sachverhalt weitere Unterlagen erübrigten (IV-Akt. 99). Am 11. Juni
2007 führte Dr. med. H.________ zuhanden der Vorinstanz aus, der
Beschwerdeführer sei im Dezember 1999 an einem Rektumkarzinom
erkrankt, habe die Erkrankung überstanden und die Nachsorge sei un-
auffällig. Durch die notwendige Rektumresektion sei der Beschwerde-
führer lebenslang mit einem künstlichen Darmausgang versorgt und es
sei ihm in Deutschland eine Schwerbehinderung zuerkannt worden. Er
trete jetzt aufgrund der zusätzlichen körperlichen Belastung durch den
künstlichen Ausgang vorgezogen die Altersrente an. Dr. med.
H._______ ersuchte um Überprüfung, inwiefern der Beschwerdeführer
Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung
habe, da ja eine Invalidität vorliege (IV-Akt. 104). Am 18. Juli 2007 hielt
Dr. med. H._______, Fachärztin für Innere Medizin und Medizinische
Onkologie, nach Einsicht in die Akten fest, es scheine, dass der deut-
sche Sozialversicherungsträger dem Versicherten per 1. Februar 2006
eine vorgezogene Altersrente gewährt habe auf Grund des Schwerbe-
hindertengrades von 50 GdB. Dieser Entscheid trage den Beeinträchti-
gungen Rechnung, die der Beschwerdeführer auf Grund seines künst-
lichen Darmausgangs zu gewärtigen habe (kein Heben von schweren
Lasten, Vermeiden von extremen Beugungen oder Drehungen); ferner
leide der Beschwerdeführer unter den stigmatisierenden Folgen des
Seite 18
C-6575/2007
künstlichen Darmausgangs; so befürchte er den Austritt unangeneh-
mer Gerüche oder gar von Stuhl. Diese den Beschwerdeführer limitie-
renden Befürchtungen seien im psychiatrischen Sachverständigengut-
achten vom 19. November 2001 zutreffend beschrieben; ebenso im
Bericht von Dr. med. S._______ vom 1. Juni 2001, welcher den Be-
schwerdeführer gut kenne, und ihn in einer leichten Tätigkeit seit der
Operation nurmehr im Umfang von 4-7 Stunden/Tag als arbeitsfähig
erachte. Erschwerend sei, dass vor der Operation eine ca. vierwöchige
Radio-/Chemotherapie durchgeführt worden sei, da man eine Rek-
tumexstirpation mit künstlichem Darmausgang habe vermeiden wollen,
was jedoch dann doch nicht möglich gewesen sei. Die postoperativen
Probleme seien unter diesen Umständen tendenziell grösser. Es recht-
fertige sich, von einer vollen Arbeitsunfähigkeit in jeder Tätigkeit vom
Datum der Operation, d.h. Juli 1999 (richtig wäre November 1999) bis
30. September 1999 (richtig wäre wohl Januar 2000) auszugehen. Da-
nach sei die Arbeitsunfähigkeit in der letzten Tätigkeit als Lagerist auf
60% und in einer angepassten Tätigkeit auf 20% festzusetzen (IV-Akt.
106).
4.2 Weder wird geltend gemacht, noch ginge aus den medizinischen
Akten hervor, dass sich die Vorinstanz bei der Zusprache der Rente
per 1. Januar 2006 auf eine Revision gestützt hat. Sie stützte sich viel-
mehr auf den Rückkommenstitel der Wiedererwägung.
4.3 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer be-
reits bei Erlass der Verfügung vom 29. März 2001, mit welcher sein
Rentengesuch abgewiesen wurde, nurmehr zu 80% in einer angepass-
ten Tätigkeit arbeitsfähig war und damit bereits damals ein Invaliditäts-
grad von 51% vorlag (IV-Akt. 107). Erst nachdem die Deutsche Ren-
tenversicherung die SAK am 2. Februar 2006 um Prüfung des An-
spruchs des Beschwerdeführers auf Ausrichtung einer schweizeri-
schen Invalidenrente ersucht hatte (IV-Akt. 51), forderte die Vorinstanz
einerseits die Schwerbehindertenakten des Beschwerdeführers an und
unterbreitete anderseits die gesamten Akten Dr. med. H._______, ei-
ner Fachärztin für Innere Medizin und Medizinische Onkologie (IV-Akt.
106). Zuvor wurde der Beschwerdeführer insbesondere durch eine So-
zialmedizinerin (Dr. med. P._______; IV-Akt. 79, 92) sowie durch Psy-
chiater (IV-Akt. 86) begutachtet. Bei Beschwerdebildern der hier vorlie-
genden Art, bei welcher sich psychische und somatische Krankheitsur-
sachen gegenseitig beeinflussen, bedeutet die Stellungnahme zur Ar-
beitsunfähigkeit immer einen Ermessensentscheid, der nur dann als
Seite 19
C-6575/2007
qualifiziert, eben zweifellos unrichtig, bezeichnet werden kann, wenn
die fachmedizinischen Abklärungen der beteiligten Disziplinen über-
haupt nicht oder nicht mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt wor-
den sind. Dies ist vorliegend in dem Sinn der Fall, dass bis zum Zeit-
punkt des dritten Rentengesuchs vom 10. Januar 2006 (IV-Akt. 50) nie
ein neutraler Onkologe/Hämatologe Stellung zum Fall genommen hat
und das psychiatrische Zusatzgutachten erst zu diesem Zeitpunkt ein-
gefordert worden ist. Die fachliche Qualifikation des Experten oder
Teilgutachters spielt für die richterliche Würdigung einer Expertise je-
doch eine erhebliche Rolle. Bezüglich der medizinischen Stichhaltig-
keit eines Gutachtens müssen sich Verwaltung und Gerichte auf die
Fachkenntnisse des Experten verlassen können. Deshalb ist für die
Eignung eines Arztes als Gutachter in einer bestimmten medizinischen
Disziplin ein entsprechender, dem Nachweis der erforderlichen Fach-
kenntnisse dienender, spezialärztlicher Titel des berichtenden oder zu-
mindest des den Bericht visierenden Arztes vorausgesetzt (vgl. Erw.
3.4.4 hiervor). Die beiden Gutachten, auf welche sich die IV-Stelle bei
ihren ablehnenden Verfügungen vom 29. März 2001 (IV-Akt. 22) und 3.
Februar 2004 (IV-Akt. 45) gestützt hat, wurden nur von einer in Sozial-
medizin spezialisierten Ärztin verfasst, obwohl der Beschwerdeführer
an einem Krebsleiden erkrankt war, das chemo-/radiotherapeutisch
und letztlich operativ angegangen werden musste. Die ablehnenden
Verfügungen beruhen nach dem Gesagten in einem entscheidenden
Punkt nicht auf den hierfür erforderlichen spezialärztlichen Feststellun-
gen, weshalb sie zweifellos unrichtig waren. Auch stellt sich die Frage,
ob selbst bei Annahme eines ausgeglichenen Arbeitsmarkts der Be-
schwerdeführer in der Lage gewesen wäre, eine Stelle zu finden, wel-
che die aufgeführten zahlreichen Auflagen beinhaltet: kein ständiges
Gehen, keine Nachtschicht, kein besonderer Zeitdruck, kein häufiges
Bücken, Möglichkeit zur Stomapflege, kein vorrangiges Sitzen und kein
Publikumsverkehr.
4.4 Im vorliegenden Fall stützte sich die Vorinstanz vor Erlass der ers-
ten beiden Verfügungen nicht auf Gutachten oder Berichte von Onkolo-
gen/Hämatologen, obwohl dies zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit
des Beschwerdeführers vorliegend unerlässlich gewesen wäre. Dass
die ablehnenden Rentenverfügungen vom 29. März 2001 und 3. Febru-
ar 2004 zweifellos unrichtig waren, steht damit – wie erwähnt – fest. Zu
prüfen bleibt, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer Anspruch
auf eine halbe Invalidenrente hat.
Seite 20
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Die Deutsche Rentenversicherung hat die Anträge des Beschwerde-
führers vom 21. Juni 2000 und 19. Februar 2003 rechtskräftig abge-
lehnt und sich dabei auf die zwei Gutachten von Dr. med. P._______,
Sozialmedizinerin, gestützt. Diese vermochte, wie dargelegt, keine
rentenbegründenden Sachverhaltselemente zu erkennen. Wie vorste-
hend ausgeführt, wurden die rentenbegründenden Tatsachen erst mit
der Beurteilung durch Dr. med. H._______ vom 18. Juli 2007 entdeckt
(IV-Akt. 106). Dr. med. H._______ ihrerseits stützte sich im Wesentli-
chen auf die Berichte des Universitätsklinikums F._______ vom 19.
November 2001 (IV-Akt. 86) und von Dr. med. S._______ vom 1. Juni
2001 (IV-Akt. 83). Diese beiden Berichte waren der Vorinstanz erst zu-
gänglich, nachdem sie am 23. November 2006 beim Landsratsamt
W._______ die Sozialversicherungsakten des Beschwerdeführers ein-
gefordert hatte (IV-Akt. 68). Nachdem der Beschwerdeführer sowohl im
Jahr 2003 (IV-Akt 37) als auch im Jahr 2006 (IV-Akt. 54) der Aufforde-
rung, mit den Fragebogen auch sämtliche in seinem Besitz befindli-
chen Arztberichte einzureichen, nicht nachgekommen ist, kann der
Vorinstanz nicht zum Vorwurf gereichen, dass sie die rentenbegrün-
dende Invalidität des Beschwerdeführers nicht früher entdeckt hat. Ab
dem Zeitpunkt des Eingangs des dritten Rentengesuchs des Be-
schwerdeführers gewährte die Vorinstanz diesem eine halbe Rente,
womit sich der Entscheid auch in zeitlicher Hinsicht an die genannten
gesetzlichen Vorgaben hält. Der Beschwerdeführer, der sich hiergegen
wendet, vermag damit nicht durchzudringen.
Anzumerken bleibt, dass der GdB im Sinne des IX. SGB ein Mass für
die körperlichen, geistigen, seelischen und sozialen Auswirkungen ei-
ner Funktionsbeeinträchtigung ist, aus welchem Wert nicht auf das
Ausmass der Leistungsfähigkeit zu schliessen ist. Vielmehr ist der GdB
grundsätzlich unabhängig vom ausgeübten oder angestrebten Beruf
zu beurteilen (vgl. Erw. 3.5 hiervor). Soweit sich der Beschwerdeführer
zur Begründung seines Antrags auf die Nachzahlung von Renten bis
zum Zeitpunkt seines ersten Gesuches hin auf den Schwerbehinder-
tengrad von zuerst 80 GdB und danach 50 GdB beruft, vermag er da-
mit ebenso wenig durchzudringen.
5.
5.1 Die Verfahrenskosten sind bei Streitigkeiten um die Bewilligung
oder die Verweigerung von IV-Leistungen nach dem Verfahrensauf-
wand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200.-- - 1'000.--
Franken festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis i.V.m. Abs. 2 IVG). Für das vor-
Seite 21
C-6575/2007
liegende Verfahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 400.-- festzuset-
zen und dem Beschwerdeführer als der unterliegenden Partei aufzuer-
legen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
5.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismäs-
sig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als
Bundesbehörde hat die IV-Stelle jedoch keinen Anspruch auf Partei-
entschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Der unterliegende Beschwerdeführer hat
keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e con-
trario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 400.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 400.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ________)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Seite 22
C-6575/2007
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Karin Behnke
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
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