Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C6614/2009
U r t e i l v om 2 9 . Augus t 2 0 1 1
Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richter JeanDaniel Dubey, Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiber Daniel Brand.
Parteien M._______,
vertreten durch P._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
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Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die aus Kroatien stammende und in Serbien wohnhafte M._______ (geb.
1987, nachfolgend: Beschwerdeführerin) wurde von der Fremdenpolizei
der Stadt Bern am 21. September 2009 anlässlich einer Domizilkontrolle
versteckt unter einem ausziehbaren Bett in der Wohnung ihrer
Bekannten, der Schweizerbürgerin P._______, angehalten. Obwohl sich
die Beschwerdeführerin bereits im Frühjahr bzw. Frühsommer 2009 – im
Rahmen des bewilligungsfreien Aufenthaltes – bei der gleichen
Gastgeberin und deren Ehemann aufgehalten und die Schweiz am 3. Juli
2009 wieder verlassen hatte, reiste sie Anfang August 2009 als
Mitfahrerin von P._______ erneut in die Schweiz ein, wo sie sich bis zur
fremdenpolizeilichen Anhaltung am 21. September 2009, teilweise über
den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus, bei ihrer Gastgeberin aufhielt.
Am 23. September 2011 kehrte sie in ihr Heimatland zurück.
B.
Gestützt auf diesen Sachverhalt verhängte die Vorinstanz am 21.
September 2009 gegenüber der Beschwerdeführerin ein zweijähriges
Einreiseverbot und entzog einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung. Zur Begründung der Massnahme führte sie unter
Bezugnahme auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a des Ausländergesetzes vom 16.
Dezember 2005 (AuG, SR 142.20; zur damaligen Fassung vgl. AS 2007
5457) aus, die Beschwerdeführerin habe wegen illegaler Einreise und
illegalen Aufenthalts gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
verstossen.
C.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 13. Oktober 2009 an das
Bundesverwaltungsgericht beantragt die Beschwerdeführerin sinngemäss
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung; eventualiter sei die Dauer
der Fernhaltemassnahme auf drei Monate zu begrenzen. Im
Wesentlichen lässt sie zur Begründung vorbringen, aufgrund eigener
Unwissenheit habe sie sich bloss 9 Tage zu lang in der Schweiz
aufgehalten. Insbesondere sei sie nicht illegal in die Schweiz eingereist,
da sie sich als kroatische Bürgerin drei Monate visumsfrei in der Schweiz
aufhalten dürfe. In den letzten drei Jahren sei sie stets vorschriftsgemäss
in die Schweiz eingereist, weshalb zu keiner Zeit ein Verstoss gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung stattgefunden habe.
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Der Eingabe war eine auf die Beschwerdeführerin ausgestellte serbische
Busfahrkarte beigelegt.
D.
Mit Strafmandat vom 25. November 2009 wurde die Beschwerdeführerin
vom Untersuchungsrichteramt III BernMittelland des rechtswidrigen
Aufenthaltes im Sinne des Ausländergesetzes schuldig gesprochen und
zu einer Geldstrafe von Fr. 1'200. (40 Tagessätze à Fr. 30.) sowie einer
Busse von Fr. 200. verurteilt. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter
Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. Dieses Urteil
erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
E.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 14. Dezember
2009 auf Abweisung der Beschwerde und hält ergänzend fest, es sei
unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die Dauer für einen
bewilligungsfreien Aufenthalt überschritten und sich rechtswidrig in der
Schweiz aufgehalten habe. In Berücksichtigung des Verhaltens der
Beschwerdeführerin, die sich der polizeilichen Kontrolle habe entziehen
wollen, entspreche eine Fernhaltemassnahme von zwei Jahren ständiger
Praxis und sei angemessen.
F.
Die Beschwerdeführerin hat auf die Einreichung einer Replik verzichtet.
G.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu
gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes
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eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges
Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt
nicht vor.
1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur
Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff.
VwVG).
1.4. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (vgl. Art. 83
Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in
BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts
2A.451/2002 vom 28. März 2003; BGE 135 II 369 E. 3.3).
3.
Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist, der
durch eines der SchengenAssozierungsabkommen gebunden ist (vgl.
Anhang 1 Ziffer 1 AuG), ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt,
wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des
Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des
Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an
den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen
[SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 1962) und Art. 16 Abs. 2
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und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen
Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) grundsätzlich im
Schengener Informationssystem [SIS], vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur
Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Eine solche Ausschreibung einer
Person im SIS zur Einreiseverweigerung aufgrund einer vom BFM
verhängten Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das
Hoheitsgebiet der SchengenMitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13
Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für
das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener
Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 132]).
4.
4.1. Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der
altrechtlichen Einreisesperre des Art. 13 des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG,
BS 1 121). Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung
des SchengenBesitzstandes eine neue Fassung in Kraft (zum Ganzen
vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010 5925). Nach Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein
Einreiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 nun gegenüber
weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die
Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird
(Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der
Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b
AuG). Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische
Personen erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese
gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben
(Art. 67 Abs. 2 Bst. b) oder in Vorbereitungs, Ausschaffungs oder
Durchsetzungshaft genommen werden mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c).
Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren
verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die
betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann
die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen
Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein
Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5
AuG).
Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung von
Fernhaltemassnahmen ist in der vorliegenden Konstellation mit den
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obgenannten Grundsätzen vereinbar (vgl. BBl 2009 8896). Da der
bisherige Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG mit dem neuen Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG identisch ist und vorliegend kein Einreiseverbot mit einer Dauer von
mehr als fünf Jahren zur Diskussion steht, ändert sich für die
Beschwerdeführerin im Ergebnis ohnehin nichts.
4.2. Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen
Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der
objektiven Rechtsordnung; deren Verletzung ist namentlich gegeben bei
erheblichen oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften
oder behördliche Verfügungen sowie bei Nichterfüllung
öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Verpflichtungen (Botschaft,
a.a.O., 3809; vgl. auch Art. 80 Abs. 1 Bst. a und b der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
[VZAE, SR 142.201] sowie RAINER J. SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA
WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits und Ordnungsrecht
des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 13 mit Hinweisen).
Somit kann – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – eine
Zuwiderhandlung gegen ausländerrechtliche Bestimmungen, als Teil der
objektiven Rechtsordnung, ein Einreiseverbot nach sich ziehen, jedoch
nicht als Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern als
Massnahme zur Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung (vgl. BBl 2002 3813).
4.3. In Bezug auf die Verfehlungen, derentwegen die Beschwerdeführerin
straf und ausländerrechtlich belangt wurde, gilt zudem allgemein, dass
für die Verhängung eines Einreiseverbots kein vorsätzlicher Verstoss
gegen ausländerrechtliche Bestimmungen erforderlich ist. Es genügt,
wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung
zugerechnet werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der
Einreise oder Aufenthaltsvorschriften stellen normalerweise keinen
hinreichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme
dar. Jeder Ausländerin und jedem Ausländer obliegt, sich über
bestehende Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit
ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu setzen und sich im Falle von
Unklarheiten bei den zuständigen Stellen zu informieren (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C4639/2010 vom 15. Februar 2011 E. 5.3.
mit Hinweis).
5.
C6614/2009
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5.1. Sofern sie keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, benötigen Auslän
derinnen und Ausländer für einen Aufenthalt in der Schweiz von bis zu
drei Monaten keine Bewilligung (Art. 10 Abs. 1 AuG). Art. 9 Abs. 1 VZAE
hält präzisierend fest, dass Ausländerinnen und Ausländer ohne
Erwerbstätigkeit in der Schweiz für einen Aufenthalt von bis zu drei
Monaten innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten nach der
(erstmaligen) Einreise keine Bewilligung benötigen und sich nicht
anmelden müssen (bewilligungsfreier Aufenthalt), wobei die
Einreisevoraussetzungen nach Art. 5 AuG während des gesamten
bewilligungsfreien Aufenthalts erfüllt sein müssen (Art. 9 Abs. 2 VZAE).
Sofern hingegen ein längerer Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit
beabsichtigt ist, ist dafür eine Bewilligung erforderlich, welche vor der
Einreise in die Schweiz bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen
Behörde zu beantragen ist (vgl. Art. 10 Abs. 2 AuG).
5.2. Der Beschwerdeführerin wird in der angefochtenen Verfügung
illegale Einreise und illegaler Aufenthalt vorgeworfen. Gemäss den
gesetzlichen Vorschriften hat die betroffene Person den Zeitpunkt der
(ersten) Einreise mit geeigneten Unterlagen nachzuweisen (Art. 9 Abs. 1
in fine VZAE).
Bei der polizeilichen Befragung vom 21. September 2009 machte die
Beschwerdeführerin geltend, sie habe nicht gewusst, dass sie sich nach
drei Monaten bewilligungsfreiem Aufenthalt in der Schweiz während
mindestens drei Monaten im Ausland hätte aufhalten sollen. Dieses
Vorbringen, der Hinweis der Fremdenpolizei der Stadt, dass die
Beschwerdeführerin die Schweiz bis spätestens am 3. Juli 2009 zu
verlassen hätte (vgl. Schreiben an die Gastgeberin vom 26. Mai 2009),
sowie die Aussage der Gastgeberin, wonach es ihr erst anlässlich der
letzten Domizilkontrolle durch die städtische Migrationsbehörde vom 17.
September 2009 (bei der sich allerdings nur die Gastgeberin in der
Wohnung befand) klar geworden sei, dass ihr Gast erst nach drei
Monaten und folglich ab Oktober 2009 wieder hätte in die Schweiz
einreisen dürfen, liessen darauf schliessen, dass sich die
Beschwerdeführerin – im Rahmen ihres bewilligungsfreien (Vor
)Aufenthaltes in der Schweiz – während vollen drei Monaten bei ihrer
Bekannten in Bern aufgehalten hatte. Von diesem Sachverhalt ging im
Übrigen auch die Strafbehörde aus, welche infolgedessen den Aufenthalt
der Beschwerdeführerin ab ihrer Wiedereinreise in die Schweiz im August
2009 als rechtswidrig bezeichnete (vgl. Strafmandat vom 25. November
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2009). Dieses Strafmandat blieb unangefochten und erwuchs in
Rechtskraft, weshalb grundsätzlich darauf abzustellen wäre.
Anlässlich der ersten Domizilkontrolle am Wohnort ihrer Gastgeberin vom
26. Mai 2009 brachte die Beschwerdeführerin gegenüber der
Fremdenpolizei der Stadt Bern hingegen vor, sie befinde sich erst seit
zwei bis drei Wochen in der Schweiz, ohne allerdings ihre Behauptung
entsprechend belegen zu können. Erst auf Beschwerdeebene wurde eine
auf sie und den 16. Mai 2009 ausgestellte serbische Busfahrkarte
nachgereicht. Aufgrund dieses Beweismittels ist in casu davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht vor dem 17. Mai 2009 in
die Schweiz eingereist war und somit die bewilligungsfreie
Aufenthaltsdauer von drei Monaten bei ihrer Ausreise am 3. Juli 2009
noch nicht voll ausgeschöpft hatte. Ausgehend von einer Wiedereinreise
am 9. August 2009 durfte sie sich somit noch bis zum 19. September
2009 ohne Bewilligung in der Schweiz aufhalten. Ihr weiterer Aufenthalt in
der Schweiz erweist sich dagegen – wie die Vorinstanz zu Recht
festgestellt hat – als rechtswidrig im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. b
AuG. Sie hat somit gegen ausländerrechtliche Vorschriften von zentraler
Bedeutung verstossen. Die Voraussetzungen für ein Einreiseverbot
gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG in der Fassung vom 1. Januar 2008
bzw. Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG in der Fassung vom 1. Januar 2011 sind
somit fraglos erfüllt. Die Verhängung der Fernhaltemassnahme erweist
sich damit in grundsätzlicher Hinsicht als gerechtfertigt, auch wenn in
casu keine illegale (Wieder)Einreise vorliegt.
6.
6.1. Es bleibt zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme in richtiger
Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz
der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem
Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem
öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der
Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen
andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter,
die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die
persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den
Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler ULRICH HÄFELIN /
GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich / St. Gallen 2006, Rz. 613 ff.).
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Seite 9
6.2. Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin wiegt objektiv nicht leicht.
Es beinhaltet die Missachtung ausländerrechtlicher Normen, denen im
Interesse einer funktionierenden Rechtsordnung eine zentrale Bedeutung
zukommt. Aber auch was die subjektive Seite anbelangt, ist das
Verhalten der Beschwerdeführerin nicht zu bagatellisieren. Der Umstand,
dass sie den bewilligungsfreien Aufenthalt von drei Monaten innerhalb
eines Zeitraums von sechs Monaten lediglich um einige Tage
überschritten hat, dürfte einzig und allein auf die rigorosen und
wiederholten Domizilkontrollen seitens der Fremdenpolizei der Stadt Bern
zurückzuführen sein. Erstellt ist, dass sich die Beschwerdeführerin
bewusst diesen Kontrollen entziehen wollte, indem sie sich in der
Wohnung ihrer Gastgeberin unter einem ausziehbaren Bett versteckt
hatte. Damit hat sie sich vorsätzlich über die einschlägigen
ausländerrechtlichen Normen hinweggesetzt. Zu ihren Gunsten gilt es
allerdings zu berücksichtigen, dass in casu – entgegen der
ursprünglichen Ansicht der Vorinstanz – der Tatbestand der illegalen
(Wieder)Einreise nicht erfüllt ist.
6.3. Eine Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und (nicht näher
präzisierten) privaten Interessen führt zum Ergebnis, dass das
Einreiseverbot dem Grundsatze nach zu bestätigen ist, in Bezug auf die
ausgesprochene Dauer jedoch als unangemessen lang erscheint.
Angesichts der konkreten Umstände ist davon auszugehen, dass dem
öffentlichen Interesse an der Fernhaltung der Beschwerdeführerin bis
zum Zeitpunkt dieses Entscheides hinreichend Rechnung getragen wird.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das auf zwei Jahre bemessene
Einreiseverbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde
ist daher teilweise gutzuheissen und das gegen die Beschwerdeführerin
verhängte Einreiseverbot auf das Datum des Urteils zu befristen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die (ermässigten)
Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten,
da der Beschwerdeführerin keine verhältnismässig hohen Kosten
entstanden sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 4 VGKE).
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Dispositiv nächste Seite
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das am 21. September
2009 gegen die Beschwerdeführerin verhängte Einreiseverbot wird auf
den Zeitpunkt dieses Urteils aufgehoben.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 400. werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem am 30. November 2009 geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 600. verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 200.
wird zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Formular "Zahlad
resse")
– die Vorinstanz (Akten RefNr. […] zurück)
– Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei (EMF) der Stadt
Bern (BN […])
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Daniel Brand
Versand: