B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-6692/2013
Ur t e i l vom 2 2 . D e z embe r 2 0 1 4
Besetzung
Richter David Weiss (Vorsitz),
Richter Michael Peterli,
Richter Christoph Rohrer,
Gerichtsschreiber Roland Hochreutener.
Parteien
A._______,
vertreten durch B._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand
AHVG, freiwillige Versicherung, Nichteintreten auf
Einsprache, Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2013.
C-6692/2013
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Sachverhalt:
A.
Der am (…) 1961 geborene Schweizer Staatsangehörige A._______
(nachfolgend: Versicherter oder Beschwerdeführer) lebt in (…), Kolumbien.
Gestützt auf eine Beitrittserklärung vom 12. November 1991 wurde er ge-
mäss Mitteilung vom 4. März 1992 von der Schweizerischen Ausgleichs-
kasse (nachfolgend: SAK oder Vorinstanz) zunächst per 1. Dezember 1991
in die freiwillige Versicherung aufgenommen. Der Entscheid wurde am 10.
Februar 1993 aufgehoben und ersetzt. Der Versicherte wurde alsdann per
1. Januar 1992 in die freiwillige Versicherung der AHV/IV aufgenommen
(Akten der Vorinstanz [nachfolgend: act.] 1; act. 2, S. 2 - 3 und act. 5, S.
3).
B.
B.a Mit uneingeschrieben versandter Beitragsverfügung stellte die SAK
dem als Nichterwerbstätigen erfassten Versicherten am 18. Juni 2009 Bei-
träge von Fr. 889.90 (inklusive Verwaltungskosten von Fr. 25.90) für das
Jahr 2008 in Rechnung, mit der Aufforderung, den fälligen Betrag innert 30
Tagen zu überweisen (act. 20, S. 1 f.).
B.b Nachdem der geforderte Betrag innert Frist nicht eingegangen war und
die SAK ihn mit Schreiben vom 30. September 2009 gemahnt hatte
(act. 21, S. 1), teilte sie dem Versicherten per Einschreiben vom 30. No-
vember 2009 mit, dass der "verfallene Betrag" trotz Mahnung nicht bei ihr
eingegangen sei. Gleichzeitig räumte sie ihm eine letzte Frist von 30 Tagen
zur Begleichung des geschuldeten Betrages ein und machte ihn darauf
aufmerksam, dass die Nichtbezahlung von Beiträgen zum Ausschluss aus
der freiwilligen Versicherung führe (act. 23, S. 1).
B.c Nachdem ihr die Briefpost von der kolumbianischen Post mit dem Ver-
merk "no existe numero" zurückgesandt worden war, ersuchte die SAK den
Versicherten mit E-Mail vom 30. Dezember 2009 um Bekanntgabe seiner
neuen Wohnadresse (act. 26, S. 1).
B.d Mit Beitragsverfügung vom 8. Juni 2010 stellte die SAK dem Versicher-
ten für das Jahr 2009 AHV/IV-Beiträge in der Höhe von Fr. 918.75 (inklu-
sive Verwaltungskosten von Fr. 26.75) in Rechnung, mit der Aufforderung,
den Betrag innert 30 Tagen zu überweisen (act. 31, S. 1 f.).
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B.e Gemäss Aktennotiz der Vorinstanz erkundigte sich der Versicherte am
8. Juli 2010 telefonisch nach dem Stand der ausstehenden Beitragsschul-
den und ersuchte diese gleichzeitig, ihm per E-Mail einen Kontoauszug zu
übermitteln und ihm künftige Korrespondenz ebenfalls per E-Mail zuzustel-
len. Die zuständige Sachbearbeiterin lehnte dieses Begehren ab und infor-
mierte den Versicherten gleichzeitig über die Möglichkeit, eine Zustellungs-
vollmacht zu erstellen; falls er ein Postfach in Anspruch nehme, genüge es,
die neue Adresse der Botschaft mitzuteilen (act. 32). Mit E-Mail vom 8. Juli
2010 stellte die Vorinstanz dem Versicherten den gewünschten Kontoaus-
zug über die offenen Beiträge zu (act. 33).
B.f Am 13. Juli 2010 beglich der Versicherte seine Beitragsschulden für die
Jahre 2008 und 2009 (act. 41, S. 5).
B.g Mit E-Mail vom 20. Januar 2011 teilte die SAK dem Versicherten mit,
dass sie am 16. November 2010 die Einkommens- und Vermögenserklä-
rung für das Jahr 2010 per Post an die ihr mitgeteilte Adresse versandt
habe, wobei diese mit dem Vermerk "direccion deficiente" (Adresse man-
gelhaft) zurückgesandt worden sei. Gleichzeitig stellte sie ihm die Einkom-
mens- und Vermögenserklärung für die Periode 2010 als Beilage per E-
Mail zu (act. 37). Eine mit nicht eingeschriebener Briefpost versandte Mah-
nung vom 7. März 2011 zur Einreichung der Einkommens- und Vermögens-
erklärung wurde von der kolumbianischen Post an die SAK retourniert (act.
39).
B.h Mit uneingeschrieben versandter Beitragsverfügung vom 9. Juni 2011
stellte die SAK dem Versicherten für das Jahr 2010 AHV/IV-Beiträge von
Fr. 936.60 (inklusive Verwaltungskosten von Fr. 44.60) in Rechnung, unter
Ansetzung einer Zahlungsfrist von 30 Tagen (act. 40).
B.i Nach unbenütztem Ablauf der Zahlungsfrist forderte die SAK den Ver-
sicherten mit uneingeschrieben versandter Mahnung vom 31. August 2011
auf, den noch ausstehenden Beitrag für das Jahr 2010 innert der Nachfrist
von 30 Tagen zu überweisen; gleichzeitig übermittelte sie ihm einen Kon-
toauszug über die insgesamt noch offenen Beitragsschulden von Fr.
1'007.- (act. 44, S. 1 f.). Die Mahnung wurde der SAK von der kolumbiani-
schen Post am 25. Oktober 2011 mit dem Vermerk "direccion deficiente"
retourniert (act. 48, S. 1 f.).
B.j Mit E-Mail vom 12. Oktober 2011 teilte die SAK dem Versicherten mit,
dass die Korrespondenz von der kolumbianischen Post retourniert werde,
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und sie forderte ihn auf, ihr die präzisen Angaben zur aktuellen Adresse
der Schweizer Botschaft in Bogotà mitzuteilen (act. 47).
B.k Mit Mahnschreiben vom 31. August 2011 forderte die SAK den Versi-
cherten auf, die offene Beitragsschuld von Fr. 936.60 zu begleichen. Das
Schreiben wurde der SAK am 25. Oktober 2011 wieder retourniert (act. 48).
In einem (per Einschreiben versandten) Mahnschreiben vom 31. Oktober
2011 forderte die Vorinstanz den Versicherten unter Beilage eines Konto-
auszuges über die offene Schuld von Fr. 1'007.- auf, den trotz erster Mah-
nung noch nicht beglichenen Beitrag für das Jahr 2010 innert einer zusätz-
lichen Frist von 30 Tagen zu begleichen; gleichzeitig machte sie ihn darauf
aufmerksam, dass die Nichtbezahlung von Beiträgen zum Ausschluss aus
der freiwilligen Versicherung führe (act. 49, S. 1 - 3).
B.l Am 14. Dezember 2011 forderte die Vorinstanz den Versicherten per E-
Mail erneut auf, der schweizerischen Botschaft in Bogotà die präzisen An-
gaben über die Adresse mitzuteilen (act. 52).
B.m Mit per Einschreiben an die Wohnadresse (Vereda Quebrada bonita,
Jardin, Kolumbien) versandter Ausschlussverfügung vom 19. Januar 2012
(nachfolgend: Ausschlussverfügung) hielt die Vorinstanz fest, dass der Ver-
sicherte trotz zweimaliger Mahnung die ausstehenden Beiträge nicht be-
zahlt habe, weshalb sie verpflichtet sei, ihm den Ausschluss aus der frei-
willigen AHV/IV-Versicherung mitzuteilen. Der Ausschluss erfolge rückwir-
kend auf den ersten Tag des Beitragsjahres, für das die Beiträge nicht voll
bezahlt worden seien. Ausgeschlossene Personen könnten weder die an-
geforderten Unterlagen einreichen noch die Beiträge oder Verzugszinse
bezahlen (act. 56).
B.n Am 18. Juli 2013 erkundigte sich der Versicherte bei der Vorinstanz
telefonisch nach der Höhe der offenen Beitragsschulden. Daraufhin wies
ihn die zuständige Sachbearbeiterin auf die bereits am 19. Januar 2012
erlassene Ausschlussverfügung hin (act. 64). Auf entsprechendes Begeh-
ren stellte die SAK dem Versicherten die Ausschlussverfügung am 23. Juli
2013 nochmals per E-Mail zu (act. 65, S. 1 - 4).
B.o Mit Eingabe vom 13. August 2013 (Posteingang: 16. August 2013) er-
hob der Versicherte gegen die Ausschlussverfügung Einsprache mit dem
Antrag, die Verfügung sei zu widerrufen und es seien ihm die notwendigen
Unterlagen für die seit dem Ausschluss ausstehenden Beiträge nochmals
ordnungsgemäss zuzustellen. Zur Begründung machte er geltend, die
C-6692/2013
Seite 5
zweite Mahnung mit der Androhung des Ausschlusses aus der freiwilligen
Versicherung sowie die Ausschlussverfügung seien ihm weder persönlich
noch über die Schweizer Botschaft in Bogotà zugestellt worden. Als Ver-
treter für das Einsprache- und ein allfälliges Beschwerdeverfahren bevoll-
mächtigte er B._______ mit Wohnsitz in Bern (act. 66, S. 1 - 8).
B.p Mit Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2013 trat die Vorinstanz auf
die Einsprache nicht ein. Zur Begründung führte sie insbesondere an, die
am 16. August 2013 bei ihr eingetroffene Einsprache sei nicht innert der
Frist von 30 Tagen erfolgt und deshalb verspätet, so dass die Ausschluss-
verfügung in Rechtskraft erwachsen sei. Es bestehe tatsächlich seit 2010
das Problem, dass die für die Abwicklung der freiwilligen AHV/IV unerläss-
liche Korrespondenz für die Jahre 2008 bis 2010 von der Post als unzu-
stellbar zurückgewiesen worden sei. Dies sei ihm im Zuge seiner Telefon-
anrufe und auch per E-Mail mitgeteilt worden. Nach der Bezahlung der Bei-
träge für die Jahre 2008 und 2009 am 13. Juli 2010 habe sie ihn nicht mehr
erreichen können. Obwohl er von der Unzustellbarkeit der Korrespondenz
Kenntnis gehabt habe, sei er der Aufforderung, eine verlässliche Zustella-
dresse bekannt zu geben, nicht nachgekommen. Erst drei Jahre später
habe er sich bei der SAK telefonisch gemeldet und geltend gemacht, die
Ausschlussverfügung nicht erhalten zu haben. Er wäre verpflichtet gewe-
sen, ihr eine verlässliche Zustelladresse mitzuteilen oder sich zumindest
regelmässig über den Stand seiner Verpflichtungen zu erkundigen. Wenn
er sich trotz Missachtung dieser Verpflichtung nunmehr auf den Standpunkt
stelle, die Korrespondenz beziehungsweise die Ausschlussverfügung nicht
erhalten zu haben, so verstosse dieses Verhalten gegen den guten Glau-
ben (act. 68).
C.
C.a Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte mit Eingabe
seines Vertreters vom 28. November 2013 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht. Er beantragte darin die Aufhebung des Einspracheent-
scheides und der diesem zugrunde liegenden Ausschlussverfügung sowie
die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur Aufforderung an
ihn, die fehlenden Unterlagen nachzureichen und die noch ausstehenden
Beiträge zu bezahlen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend,
weder die Mahnung mit Androhung des Ausschlusses noch die Aus-
schlussverfügung seien ihm ordnungsgemäss eröffnet worden. Er habe es
nicht zu verantworten, wenn bei der kolumbianischen Post Probleme auf-
C-6692/2013
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getaucht seien. Er sei zudem ordnungsgemäss bei der Schweizer Bot-
schaft in Bogotà angemeldet und der Botschaft sei seine Zustelladresse
seit dem 22. März 2010 auch bekannt. Auch die SAK kenne diese Adresse,
zumal sie diese auf der Ausschlussverfügung vermerkt habe (Akten im Be-
schwerdeverfahren [nachfolgend: BVGer act.] 1).
C.b Mit Vernehmlassung vom 17. Dezember 2013 beantragte die Vor-
instanz die Abweisung der Beschwerde sowie die Bestätigung des ange-
fochtenen Einspracheentscheides vom 23. Oktober 2013. Zur Begründung
verwies sie einerseits auf ihre Erwägungen im Einspracheentscheid; an-
derseits machte sie geltend, den freiwillig Versicherten würden bei der
Durchführung der Versicherung wichtige Mitwirkungspflichten obliegen.
Dazu gehörten insbesondere die Benachrichtigung bei Wohnortswechseln,
die Angaben zum Einkommen und Vermögen sowie die Vorlage entspre-
chender Belege für die korrekte Veranlagung. Er wäre verpflichtet gewe-
sen, den AHV/IV-Dienst oder die SAK rechtzeitig zu informieren und ihr
eine zuverlässige Zustelladresse mitzuteilen, da ihm die Zustellprobleme
bekannt gewesen seien. Es sei davon auszugehen, dass es der Beschwer-
deführer absichtlich unterlassen habe, die SAK fristgerecht über seine kor-
rekte Adresse zu informieren (BVGer act. 3).
C.c Mit Replik vom 13. Januar 2014 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Anträgen fest und führte zur Begründung ergänzend aus, die Beweislast
für die Tatsache und den Zeitpunkt der Eröffnung liege bei der Vorinstanz.
Korrekterweise hätte die Zustellung ins Ausland als hoheitlicher Akt auf
dem diplomatischen Weg erfolgen müssen. Die Ausschlussverfügung sei
nicht rechtmässig eröffnet worden, weshalb nicht er diesen Nachteil zu tra-
gen habe (BVGer act. 6).
C.d Mit Duplik vom 14. März 2014 hielt die Vorinstanz an ihrem Antrag auf
Abweisung der Beschwerde fest und führte ergänzend aus, der Beschwer-
deführer habe in seiner Beschwerde seine Behauptung nicht nachgewie-
sen, dass er die Botschaft am 22. März 2010 über die Adressänderung
informiert habe. Demgegenüber habe sie mit der Beilage zu ihrer Vernehm-
lassung vom 17. Dezember 2013 (BVGer act. 3, Beilage) den Nachweis
erbracht, dass sie erst am 3. Dezember 2011 über den Wohnsitzwechsel
informiert worden sei. Dies wohl deshalb, weil der Beschwerdeführer per
E-Mail vom 12. Oktober 2011 (act. 47) aufgefordert worden sei, seine kor-
rekte Adresse bei der Botschaft anzugeben. Der Argumentation des Be-
schwerdeführers bezüglich der Eröffnung auf dem diplomatischen Weg sei
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entgegen zu halten, dass die Parteien mit Wohnsitz im Ausland grundsätz-
lich ein Zustelldomizil in der Schweiz zu bezeichnen hätten. Es bestehe
kein Anspruch auf die Zustellung auf dem (zu umständlichen) diplomati-
schen Weg (BVGer act. 8).
D.
Auf die eingereichten Akten sowie die weiteren Ausführungen der Parteien
wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvo-
raussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 85bis
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügun-
gen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es liegt keine Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur
Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Indes findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG keine Anwen-
dung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Ok-
tober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG, SR 830.1) anwendbar ist, was vorliegend auf Grund von Art. 1 Abs.
1 AHVG der Fall ist.
1.3 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Einspracheent-
scheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegiti-
miert ist. Mit Vollmacht vom 13. August 2013 hat er B._______ als Vertreter
hinreichend bevollmächtigt (BVGer act. 1, Beilage 6).
C-6692/2013
Seite 8
Gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG ist die Beschwerde innert 30 Tagen nach Er-
öffnung des Einspracheentscheides einzureichen. Der Einspracheent-
scheid wurde dem Vertreter des Beschwerdeführers gemäss dessen un-
bestrittenen Angaben am 1. November 2013 eröffnet (BVGer act. 1, S. 4);
die Beschwerde vom 28. November 2013 ging am 29. November 2013
beim Bundesverwaltungsgericht ein. Damit ist die Frist zur Erhebung der
Beschwerde gewahrt.
2.
2.1 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht bildet
der angefochtene vorinstanzliche Entscheid. Vorliegend ist die Vorinstanz
am 23. Oktober 2013 auf die Einsprache des Beschwerdeführers vom 13.
August 2013 nicht eingetreten. Mit Beschwerde gegen einen solchen
Nichteintretensentscheid an das Bundesverwaltungsgericht kann nur gel-
tend gemacht werden, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf das eingereichte
Rechtsmittel nicht eingetreten. Die beschwerdeführende Partei kann ent-
sprechend nur die Anhandnahme beantragen, nicht aber die Änderung o-
der Aufhebung der angefochtenen Verfügung verlangen (BGE 132 V 74 E.
1.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.164). Vorliegend
ist somit einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz auf die Einsprache gegen die
Ausschlussverfügung hätte eintreten müssen (vgl. auch Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts [BVGer] C-6171/2008 vom 7. Dezember 2009 E. 3).
2.2 Mit dieser Einschränkung ist auf die eingereichte Beschwerde einzu-
treten.
3.
Vorliegend geht es somit einzig um die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht
nicht auf die vom Beschwerdeführer gegen die Ausschlussverfügung erho-
bene Einsprache eingetreten ist. Dies wäre dann der Fall, wenn – wie dies
die Vorinstanz geltend macht – die Einsprachefrist bei Einreichung der Ein-
sprache schon abgelaufen gewesen wäre. Dies bedingt seinerseits, dass
die Ausschlussverfügung dem Beschwerdeführer fristauslösend eröffnet
worden ist.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, sowohl die Mahnung mit Andro-
hung des Ausschlusses als auch die Ausschlussverfügung seien ihm nicht
ordnungsgemäss eröffnet worden. Er habe seine Adresse ordnungsge-
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Seite 9
mäss bei der Schweizer Botschaft in Bogotà bekannt gegeben und der Bot-
schaft sei seine Zustelladresse seit dem 22. März 2010 bekannt. Auch die
Vorinstanz kenne die korrekte Adresse, zumal diese auf der Auschlussver-
fügung aufgeführt sei. Probleme der kolumbianischen Post habe nicht er
zu verantworten. Eine postalische Zustellung an seinen Wohnort sei zudem
nicht zulässig, zumal es sich dabei um einen hoheitlichen Akt handle und
eine entsprechende staatsvertragliche Ausnahme, welche diese Zustel-
lung erlauben würde, nicht gegeben sei.
3.2 Dagegen wendet die Vorinstanz ein, nach der Bezahlung der Beiträge
für die Jahre 2008 und 2009 am 13. Juli 2010 habe sie den Beschwerde-
führer nicht mehr erreichen können. Trotz seiner Kenntnis betreffend die
Unzustellbarkeit der Korrespondenz sei er ihrer Aufforderung, eine verläss-
liche Zustelladresse bekannt zu geben, nicht nachgekommen. Erst drei
Jahre später habe er sich telefonisch bei der SAK gemeldet und geltend
gemacht, die Ausschlussverfügung nicht erhalten zu haben. Er habe es
pflichtwidrig unterlassen, ihr eine verlässliche Zustelladresse mitzuteilen o-
der sich zumindest regelmässig über den Stand seiner Verpflichtungen zu
erkundigen. Wenn er sich trotz Missachtung dieser Verpflichtung nunmehr
auf den Standpunkt stelle, die Korrespondenz im Allgemeinen beziehungs-
weise die Ausschlussverfügung im Besonderen nicht erhalten zu haben, so
verstosse dieses Verhalten gegen den guten Glauben. Ferner habe er kei-
nen Anspruch auf die Zustellung auf dem diplomatischen Weg.
3.3
3.3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 3 AHVG werden Versicherte, welche die nötigen
Auskünfte nicht erteilen oder ihre Beiträge nicht fristgerecht bezahlen, aus
der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen. Nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung stellt der Ausschluss aus der freiwilligen Versiche-
rung einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen
dar. Der vom Ausschluss bedrohte Versicherte muss daher genau wissen,
wie er den Ausschluss abwenden kann. Aus diesem Grund wurde in Art.
13 Abs. 2 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111) festgelegt,
dass eine Mahnung vor Ablauf der in Art. 13 Abs. 1 VFV vorgesehenen
Frist ergehen muss (vgl. BGE 117 V 97 E. 2c; Urteil des Bundesgerichts H
224/04 vom 28. April 2005 E. 4.3) und die Androhung des Ausschlusses
mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen hat.
C-6692/2013
Seite 10
3.3.2 Der Ausschluss erfolgt mittels Verfügung, welche innert 30 Tagen mit
Einsprache angefochten werden kann (Art. 52 ATSG). Diese Frist gilt als
gewahrt, wenn die Einsprache spätestens am letzten Tag der Frist bei der
urteilenden Behörde eingereicht oder zu deren Handen der Schweizeri-
schen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari-
schen Vertretung übergeben wird. Eine Frist beginnt an dem auf die Zu-
stellung folgenden Tag zu laufen (Art. 38 ASTG, auch Art. 20 Abs. 1 VwVG).
Für die Frage der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung einer
Verfügung ist der Absender – somit die Behörde – in dem Sinn objektiv
beweisbelastet, als dass diese mit überwiegender Wahrscheinlichkeit er-
folgt sein müssen (BGE 136 V 295 E. 5.9 S. 309; Urteil des Bundesgerichts
8C_679/2012 vom 12. Dezember 2012; ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 577 ff.). Die Auslösung einer Frist
setzt demnach voraus, dass diese ordnungsgemäss mitgeteilt, die Verfü-
gung mithin ordnungsgemäss zugestellt wurde. Ob eine Verfügung, welche
der betroffenen Partei in Verletzung der Vorschrift von Art. 49 Abs. 1 ATSG
nicht schriftlich eröffnet wird, anfechtbar oder nichtig ist, ist nicht restlos
geklärt. Die Frage kann indes vorliegend – wie zu zeigen sein wird – offen-
gelassen werden. Aus einer mangelhaften Eröffnung darf den Parteien
nämlich jedenfalls kein Nachteil erwachsen (Art. 49 Abs. 3 ATSG; UELI KIE-
SER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 49 N. 40 ff.; vgl. URS PETER CA-
VELTI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 20 N. 21). Zu beachten
ist diesbezüglich immerhin Folgendes: Erhält eine Person, welcher eine sie
betreffende Verfügung nicht ordnungsgemäss eröffnet wurde, auf andere
Art und Weise Kenntnis davon, dass eine solche Verfügung ergangen ist,
hat sie gemäss bundesgerichtlicher Praxis nach dem Grundsatz von Treu
und Glauben darum besorgt zu sein, in Besitz aller für die erfolgreiche
Wahrung ihrer Interessen wesentlichen Elemente (insbesondere Inhalt und
Begründung der Verfügung) zu gelangen und die notwendigen Schritte zu
unternehmen, um einen Entschluss betreffend die allfällige Ergreifung ei-
nes Rechtsmittels zu fällen. Für die Beurteilung, ob ein allfälliges Rechts-
mittel rechtzeitig ergriffen worden ist, ist im Einzelfall zu prüfen, ob die be-
troffene Person nach Kenntnisnahme vom Bestand der sie betreffenden
Verfügung im Rahmen des ihr Zumutbaren die sich aufdrängenden Schritte
unternommen hat (BGE 139 IV 228 E. 1.3; Urteile des BVGer C-6317/2013
vom 1. September 2014 E. 3.1, A-207/2012 vom 16. April 2014 E. 2.3.1
und C-6171/2008 vom 7. Dezember 2009 E. 5.4; je mit Hinweisen).
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Seite 11
3.3.3 Aufgrund des völkerrechtlichen Prinzips der Souveränität ist ein Staat
nicht berechtigt, auf dem Gebiet eines anderen Staates Hoheitsakte vorzu-
nehmen. Die Zustellung von Verfügungen und Entscheiden ins Ausland
wird als Amtshandlung beziehungsweise als Hoheitsakt qualifiziert (vgl.
dazu JÜRG STADELWIESER, Die Eröffnung von Verfügungen, St. Gallen
1994, S. 196 f.) und hat daher grundsätzlich auf dem diplomatischen oder
konsularischen Weg zu erfolgen (Urteile des BVGer C-947/2011 vom 27.
November 2012 E. 7.2 und A-1529/2008 vom 5. Mai 2008 E. 2.3). Die di-
rekte postalische Zustellung eines amtlichen Schriftstücks ins Ausland ist
ein Hoheitsakt auf fremdem Staatsgebiet, der nicht ohne Zustimmung des
fremden Staats vorgenommen werden darf (BGE 105 Ia 307 E. 3b und 103
III 1 E. 2b). Eine direkte Postzustellung ist einzig zulässig, wenn die
Schweiz mit dem entsprechenden Staat ein derlei erlaubendes Abkommen
abgeschlossen hat (vgl. CAVELTI, a.a.O., Art. 20 N. 20).
3.3.4 Die Eröffnung einer Verfügung erfolgt grundsätzlich schriftlich (Art. 49
Abs. 1 ATSG). Nach Art. 55 Abs. 1bis ATSG kann der Bundesrat vorsehen,
dass die Bestimmungen des VwVG (Art. 34 Abs. 1bis) über den elektroni-
schen Verkehr mit den Behörde auch für Verfahren im Bereich des ATSG
gelten. Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat indessen keinen Ge-
brauch gemacht (KIESER, a.a.O., Art. 55 N. 15 - 17). Die Eröffnung einer
Verfügung in elektronischer Form ist im Sozialversicherungsrecht nicht vor-
gesehen (Urteil C-947/2011 E. 7.3).
3.4
3.4.1 Die Schweiz hat mit Kolumbien im Bereich der sozialen Sicherheit
kein Abkommen abgeschlossen. Es besteht im Bereich des Verwaltungs-
rechts zwischen den Staaten auch kein Abkommen, welches die Zustellung
von Verwaltungsverfügungen oder Entscheiden ins Ausland erlauben
würde. Aufgrund dieser Rechtslage kann eine Verfügung dem Beschwer-
deführer nicht rechtsgültig mittels (eingeschriebener) Briefpostsendung di-
rekt an dessen Wohnadresse in Kolumbien zugestellt werden. Allfällige Zu-
stellungsfiktionen, greifen in einem solchen Fall von vornherein nicht. Die
SAK ist für den Nachweis der Eröffnung der hier streitbetroffenen Aus-
schlussverfügung beweisbelastet (vgl. E. 3.3.2 hiervor). Nur wenn ihr die-
ser gelingt, kann in einem zweiten Schritt überprüft werden, ob die Einspra-
che des Beschwerdeführers innert Frist bei der Vorinstanz eingegangen
ist.
C-6692/2013
Seite 12
3.4.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Ausschlussverfügung vom
19. Januar 2012 mittels eingeschriebener Briefpostsendung an die Wohn-
adresse des Beschwerdeführers in Kolumbien versandt. Die Eröffnung der
Ausschlussverfügung ist damit nicht rechtsgültig erfolgt. Hinzu kommt,
dass die massgebliche Sendung der SAK am 2. März 2012 retourniert
wurde (act. 62, S. 2). Damit fehlt es auch am Nachweis der tatsächlichen
Zustellung. Demnach vermag die Vorinstanz den ihr obliegenden Nach-
weis der Eröffnung der Verfügung nicht zu erbringen.
3.4.3 Es trifft zu, dass die gesetzliche Bestimmung von Art. 11b VwVG ge-
schaffen wurde, um behördliche Dokumente nicht auf dem umständlichen
diplomatischen Weg an eine im Ausland domizilierte Person zustellen zu
müssen (vgl. hierzu Urteil des BVGer C-3102/2006 vom 14. August 2008
E. 1.6). Bezeichnet eine Partei mit Wohnsitz im Ausland trotz Aufforderung
der Behörde kein Zustelldomizil in der Schweiz, kann die Behörde Verfü-
gungen oder Entscheide ihr gegenüber durch Publikation in einem amtli-
chen Blatt eröffnen. Vorliegend ist allerdings entscheidend, dass die Vo-
rinstanz den Beschwerdeführer vor dem Erlass der Ausschlussverfügung
nie explizit und unter Hinweis auf allfällige Rechtsfolgen im Unterlassungs-
fall aufgefordert hat, ein entsprechendes Zustelldomizil in der Schweiz zu
bezeichnen. Auch diese Aufforderung hätte im Übrigen auf dem diplomati-
schen Weg erfolgen müssen. Der blosse Hinweis auf die Möglichkeit zur
Ausstellung einer Vollmacht, wie er vorliegend von der zuständigen Sach-
bearbeiterin im Zuge der telefonischen Anfrage des Beschwerdeführers
vom 8. Juli 2010 (act. 32) angebracht wurde, vermag eine verbindliche Ver-
pflichtung mit entsprechenden Rechtsfolgen jedenfalls nicht zu begründen.
Bei dieser Sach- und Rechtslage kann dem Beschwerdeführer nicht ange-
lastet werden, er habe keine Zustelladresse in der Schweiz bezeichnet.
3.4.4 Nachdem die Eröffnung der Ausschlussverfügung durch direkte pos-
talische Zustellung vorliegend nicht zulässig ist, und eine Zustelladresse in
der Schweiz nicht bestand und auch nicht rechtsverbindlich gefordert wor-
den war, hätte die Eröffnung vorliegend auf dem diplomatischen oder kon-
sularischen Weg erfolgen müssen (Urteil des BVGer C-3587/2007 vom 18.
Januar 2010 E. 4.5.1).
3.5
Damit bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben darum hätte besorgt sein müssen, in den Besitz der ent-
sprechenden Verfügung zu gelangen und damit die notwendigen Schritte
zu unternehmen, um einen Entschluss betreffend die allfällige Ergreifung
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Seite 13
eines Rechtsmittels zu fällen. Darüber hinaus ist auch der Einwand zu prü-
fen, ob der Beschwerdeführer die nicht ordnungsgemässe Eröffnung zu
verantworten hat.
3.5.1 Die SAK hatte mit dem Beschwerdeführer – im Zusammenhang mit
ausstehenden Beiträgen – bereits erfolgreich über elektronische Mitteilung
kommuniziert und auch Akten zugestellt (vgl. act. 32 f. und act. 37). Sie
forderte ihn dementsprechend mit E-Mail vom 14. Dezember 2011 auf, der
Botschaft präzise Angaben zu seiner Adresse mitzuteilen (act. 52). Ob der
Beschwerdeführer dieser Aufforderung nachgekommen ist, geht aus den
vorliegenden Akten nicht hervor. Allerdings kann diese Frage aus folgen-
den Gründen offenbleiben. Zum einen hat der Beschwerdeführer der Bot-
schaft die massgebliche Adresse bereits mit E-Mail vom 22. März 2010
mitgeteilt (Beilage 1 zu BVGer act. 6); somit ist mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit davon auszugehen, dass die Botschaft bereits damals
Kenntnis von der Adresse hatte. Zum andern ist vorliegend unbestritten,
dass die in der Ausschlussverfügung aufgeführte Adresse ([…], Kolumbien)
von beiden Verfahrensbeteiligten als zutreffend bezeichnet wird, wobei der
Vorinstanz die korrekte Adresse ihren eigenen Angaben zufolge am 3. De-
zember 2011 mitgeteilt wurde (BVGer act. 3 samt Beilage). Bei dieser
Sachlage kann die von der Vorinstanz geltend gemachte fehlerhafte Ad-
resse als Ursache für die nicht erfolgte Eröffnung der Ausschlussverfügung
ausgeschlossen werden.
3.5.2 Zu prüfen ist im Weiteren der von der SAK vorgebrachte Einwand,
wonach der Beschwerdeführer nach der Begleichung der Beitragsschulden
(für die Jahre 2008 und 2009) am 13. Juli 2010 (vgl. act. 41, S. 5) während
drei Jahren zugewartet habe, bis er sich am 18. Juli 2013 telefonisch über
die Belange der freiwilligen AHV/IV erkundigt habe, weshalb er den Aus-
schluss selbst zu verantworten habe.
Aufgrund der vorliegenden Akten ergeben sich keine Hinweise für die An-
nahme, dass der Beschwerdeführer nachweislich bereits vor dem Telefo-
nat an die SAK vom 18. Juli 2013 (act. 64) Kenntnis von der Ausschluss-
verfügung erlangt hat beziehungsweise durch entsprechende Vorkehren
vorher zumutbarerweise Kenntnis hätte erlangen können. Aus dem Um-
stand allein, dass er sich nach Begleichung der Beitragsschulden für die
Jahre 2008 und 2009, das heisst nach dem 13. Juli 2010 (act. 41, S. 5),
nicht von sich aus nach dem Stand allfälliger Beitragsschulden für das Jahr
2010 erkundigt hat, kann nicht auf ein treuwidriges Verhalten geschlossen
werden. Ein rechtsgenüglicher Nachweis für die Annahme, dass die zweite
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Mahnung vom 31. Oktober 2011 dem Beschwerdeführer effektiv zugestellt
wurde und er damit hiervon Kenntnis erlangte, liegt nicht vor. Dass die ein-
geschrieben versandte Briefpostsendung vom 31. Oktober 2011 offenbar
nicht retourniert wurde, genügt in diesem Zusammenhang nicht (act. 58, S.
1 - 5).
3.5.3 Dem Beschwerdeführer kann bei dieser Sachlage demnach kein Vor-
wurf gemacht werden, dass er erst gestützt auf seine telefonische Anfrage
vom 18. Juli 2013 beziehungsweise mit der Zustellung der Ausschlussver-
fügung per E-Mail vom 23. Juli 2013 Kenntnis vom verfügten Ausschluss
erlangt hat. Insbesondere kann ihm auch nicht angelastet werden, er habe
entgegen der entsprechenden Verpflichtung (gemäss (Art. 11b VwVG)
keine Zustelladresse bezeichnet, da die SAK das hierfür vorgesehene Ver-
fahren nicht eingehalten hat (vgl. E. 3.4.3 hiervor).
Damit hätte die Vorinstanz auf die Einsprache vom 13. August 2013 eintre-
ten müssen. Der angefochtene Nichteintretensentscheid ist somit aufzuhe-
ben.
4.
4.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG).
Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
4.2 Da dem obsiegenden Beschwerdeführer, welcher nicht berufsmässig
vertreten ist, keine unverhältnismässig grossen Kosten entstanden sind
und er zu Recht auch keinen entsprechenden Antrag gestellt hat, ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die unterlie-
gende SAK hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64
Abs. 1 VwVG e contrario).
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Seite 15
(Für das Dispositiv auf die folgende Seite verwiesen).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der
Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2013 wird aufgehoben und die An-
gelegenheit zur materiellen Prüfung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Weiss Roland Hochreutener
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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