C-671/2007 - Abteilung III - Zulassung Pflanzenschutzmittel - Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzensc...

Abtei lung II I
C-671/2007/kui
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 9 . A u g u s t 2 0 0 8
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richterin Madeleine Hirsig,
Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiberin Ingrid Künzli.
Bayer (Schweiz) AG, Zweigniederlassung Zollikofen,
CropScience, Postfach, 3052 Zollikofen,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Landwirtschaft (BLW),
Mattenhofstrasse 5, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Liste der nicht bewilligungspflichtigen
Pflanzenschutzmittel, Allgemeinverfügung vom
22. November 2006, Sulcotrione.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-671/2007
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) hat am 22. November 2006
gestützt auf Art. 32 der Verordnung vom 18. Mai 2005 über das Inver-
kehrbringen von Pflanzenschutzmitteln (PSMV, SR 916.161, in der bis
am 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) eine Allgemein-
verfügung erlassen, die am 12. Dezember 2006 im Bundesblatt (BBl
2006 9609) publiziert worden ist.
Darin wurde die Aufnahme der folgenden Pflanzenschutzmittel in die
Liste von im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln, die in der
Schweiz bewilligten Pflanzenschutzmitteln entsprechen (Liste der nicht
bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel; im Folgenden: die Liste),
für Anwendungen im Feldbau (Chinaschilf, Aufwandmenge: 1.5–2.5
l/ha und Mais, Aufwandmenge 1.5–2.5 l/ha, Anwendung: Frühjahr,
Nachauflauf) verfügt:
1. Produkteigenschaften (für alle aufgeführten Produkte)
Wirkstoff(e): Sulcotrione 300 g/l
Formulierungstyp: SC
2. Handelsprodukte
Mikado Schweizerische Zulassungsnummer: A-3107
Herkunftsland: Oesterreich
Ausländische Zulassungsnummer: 2764/l
Vertreiber: Fuchshuber Agrarhandel GmbH.,
Mühlbachstrasse 151, 4063 Hörsching
Mikado Schweizerische Zulassungsnummer: A-3108
Herkunftsland: Oesterreich
Ausländische Zulassungsnummer: 2764/0
Vertreiber: Bayer Austria GmbH Geschäftsbereich
für Pflanzenschutz, Lerchenfelder Gürtel 9-11,
1164 Wien
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B.
Die Vorinstanz stützte sich bei Erlass dieser Allgemeinverfügung auf
die in der Schweiz zugelassenen Pflanzenschutzmittel mit dem Wirk-
stoff Sulcotrione 300 g/l (Referenzprodukte). Die Bayer (Schweiz) AG
(im Folgenden: Beschwerdeführerin) ist Bewilligungsinhaberin eines
dieser Referenzprodukte (Mikado; im Folgenden: Mikado Bayer
Schweiz). Dieses Pflanzenschutzmittel enthält den gleichen Wirkstoff
und Gehalt wie die beiden in der Allgemeinverfügung genannten
ausländischen Pflanzenschutzmittel Mikado der Vertreiberin Fuchs-
huber Agrarhandel GmbH (im Folgenden: Mikado Fuchshuber) und
Mikado der Vertreiberin Bayer Austria GmbH (im Folgenden: Mikado
Bayer Austria). Das Pflanzenschutzmittel Mikado Bayer Schweiz ist
unter der Zulassungsnummer W 6050 vom BLW als Herbizid gegen
einjährige Dicotyledonen (Unkräuter) und Monocotyledonen (Un-
gräser) im Feldbau (in Chinaschilf mit einer Aufwandmenge von 1.5–
2.5 l/ha, in Mais mit einer Aufwandmenge von 1–1.5 l/ha, bzw. 1.5–2 l/
ha) bewilligt (vgl. Pflanzenschutzmittelverzeichnis des BLW, Stand:
27. März 2008).
C.
Am 24. Januar 2007 focht die Beschwerdeführerin die Allgemein-
verfügung des BLW vom 22. November 2006 beim Bundesverwal-
tungsgericht an. Sie beantragte die Aufhebung der Allgemeinverfügung
und stellte ein Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
beziehungsweise um Verzicht auf deren Entzug.
Zur Begründung ihres Antrages machte sie geltend, die Zulassungs-
voraussetzungen gemäss Art. 32 Abs. 2 PSMV seien für die beiden in
der Allgemeinverfügung genannten Produkte Mikado Fuchsberger und
Mikado Bayer Austria nicht erfüllt.
Das Produkt Mikado Fuchsberger sei in Österreich nicht (mehr)
zugelassen und es sei offen, ob es erneut zugelassen werde. Weiter
sei dieses Produkt in Österreich nicht aufgrund gleichwertiger An-
forderungen, wie in Art. 32 Abs. 2 Bst. b PSMV gefordert, zugelassen
worden. Zudem bestünden Zweifel, ob das Produkt bezüglich seiner
Verpackung und Beschriftung den schweizerischen gesetzlichen
Anforderungen entspreche. Gemäss dem österreichischen Pflanzen-
schutzmittelverzeichnis stamme das Produkt aus Italien. Die Herkunft
sei aber nur bei der Zulassung überprüft worden, im heutigen Zeit-
punkt sei sie jedoch unklar. Es bestehe die Möglichkeit, dass das
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Produkt ausserhalb Europas, beispielsweise in Indien, produziert
werde. Durch Aufnahme in die Liste würden solche Produkte legal und
dürften ohne Kontrolle in die Schweiz eingeführt werden. In solchen
Fällen müsse vom Importeur der jeweils importierten Ware verlangt
werden zu belegen, dass das Produkt die gleichen wertbestimmenden
Eigenschaften habe wie das Referenzprodukt, dass das Herkunftsland
Italien sei und dass die Etikette der österreichischen Gesetzgebung
genüge. Die Beschwerdeführerin hielt zudem fest, dass sie es als
sinnvoll erachtete, wenn Produkte, welche in ihrem Herkunftsland
lediglich eine Parallelimport-Bewilligung besässen, generell nicht in die
Liste aufgenommen würden.
Betreffend dem Produkt Mikado Bayer Austria führte die Beschwerde-
führerin aus, die Bayer Austria GmbH habe im Dezember 2006 die Zu-
lassung für das Nachfolgeprodukt Laudis (Wirkstoff Tembotrione) er-
halten und werde auf dieses umstellen. Der Verkauf des Produktes
Mikado Bayer Austria mit dem Wirkstoff Sulcotrione 300 g/l werde
deshalb im Jahre 2007 eingestellt. Sobald das neue Produkt in allen
europäischen Ländern zugelassen sei (voraussichtlich im Jahre 2009),
werde die Produktion und der Vertrieb von Mikado Bayer Austria
eingestellt. Aus diesem Grund sei das BLW gebeten worden, dieses
Produkt nicht in die Liste aufzunehmen.
Die Beschwerdeführerin räumte ein, dass die Bewilligung für Mikado
Bayer Austria zwar gültig bleibe, weshalb die Anforderungen gemäss
Art. 32 PSMV an sich weiterhin erfüllt seien. Jedoch erachte sie es als
unverantwortlich, ein Produkt auf die Liste zu setzen, von dem bekannt
sei, dass es von der Bewilligungsinhaberin gar nicht mehr vertrieben
werde. Dies führe dazu, dass auf dem Markt kein (legales) Produkt für
den Parallelimport mehr erhältlich sei. Die Beschwerdeführerin
verweist zur Untermauerung ihrer Vorbringen auf ihr Produkt Goltix
GTI, welches nicht mehr hergestellt werde, und dessen Bewilligung in
Frankreich am 3. Februar 2005 ausgelaufen sei. Ein gleichartiges
Pflanzenschutzmittel werde nun aber unter dem Namen Goltix GTI in
der Schweiz angeboten. Es sei unter den vorliegenden Umständen da-
von auszugehen, dass es sich um eine Fälschung handle. Beim Pro-
dukt Mikado Bayer Austria drohe Gleiches. Bis heute habe sie nicht
feststellen können, dass die zuständigen kantonalen Behörden Kon-
trollen zur Verhinderung solcher Verstösse durchgeführt hätten.
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Abschliessend machte die Beschwerdeführerin Ausführungen zu den
Bestimmungen über die Einstufung und Kennzeichnung von Chemi-
kalien, resp. Pflanzenschutzmitteln gemäss Chemikaliengesetz vom
15. Dezember 2000 (ChemG, SR 813.1) und PSMV.
D.
Mit Verfügung vom 5. Februar 2007 schrieb das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung als gegenstandslos ab und forderte die
Beschwerdeführerin zugleich zur Leistung eines Verfahrenskosten-
vorschusses von Fr. 2'500.- auf. Dieser wurde innert der gesetzten
Frist einbezahlt.
E.
In seiner Vernehmlassung vom 2. März 2007 beantragte das BLW die
Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.
Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, sie habe
am 24. April 2006 die Bewilligungsinhaber von Pflanzenschutzmitteln
angeschrieben und eine provisorische und unverbindliche Zusammen-
stellung von ausländischen Produkten beigelegt, deren Aufnahme in
die Liste geplant gewesen sei. Weiter habe sie den Bewilligungs-
inhabern eine Auflistung von Produkten mit bisher nicht aufge-
nommenen Wirkstoffen zukommen lassen. Es sei vorgesehen gewe-
sen, diese Produkte der Liste anzufügen, da der Erstanmelderschutz
abgelaufen sei. Den Inhabern der schweizerischen Zulassungen sei
Gelegenheit gegeben worden, allfällige Vorbehalte gegen eine Zulas-
sung, insb. in Bezug auf den Patentschutz, geltend zu machen. Die
Beschwerdeführerin habe am 30. Juni 2006 mitgeteilt, dass der Wirk-
stoff Sulcotrione im Jahre 2007 höchstwahrscheinlich zum letzten Mal
produziert werde und die Mikado-Produkte in Europa in Kürze nicht
mehr angeboten würden. Trotz diesem Einwand seien die ausländi-
schen Pflanzenschutzmittel Mikado Fuchshuber und Mikado Bayer
Austria am 26. November 2006 per Allgemeinverfügung in die Liste
aufgenommen worden.
Weiter zitierte das BLW die gesetzlichen Bestimmungen über die Zu-
lassung von Pflanzenschutzmitteln und machte Ausführungen über die
damit verfolgten gesetzgeberischen Absichten und deren Konkretisie-
rung durch die Rechtsprechung. Gemäss einem Entscheid der Eidge-
nössischen Rekurskommission für Chemikalien (REKO CHEM) seien
die Anforderungen an die Zulassung heute in der Schweiz und der Eu-
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ropäischen Union weitgehend identisch, zumindest aber – hinsichtlich
des Schutzniveaus – gleichwertig (Urteil der REKO CHEM 06.006 vom
11. September 2006). Solange die Pflanzenschutzmittel Mikado
Fuchshuber und Mikado Bayer Austria in Österreich zugelassen seien,
gelte die Vermutung, dass sie dem geltenden Recht entsprächen. Die
beiden Produkte seien im Zeitpunkt der Publikation der angefochtenen
Allgemeinverfügung zugelassen gewesen und seien es auch heute
noch. Nach den Vorschriften der PSMV sei es nicht Voraussetzung für
die Aufnahme eines ausländischen Produktes in die Liste, dass dieses
im Ausland tatsächlich in Verkehr gebracht werde und der Nachweis
seiner Herkunft erbracht worden sei.
Die korrekte Bezeichnung und Information der Konsumenten stelle
keine Voraussetzung für die Zulassung von Pflanzenschutzmitteln dar,
sondern sei erst beim Inverkehrbringen zugelassener Pflanzenschutz-
mittel zu beachten. Gestützt auf Art. 33 PSMV prüfe die Zulassung-
stelle des BLW im Zulassungsverfahren, ob die Voraussetzungen ge-
mäss Art. 32 Abs. 2 PSMV erfüllt seien. Die Kontrolle der Einhaltung
der Vorschriften über die Verpackung, die Kennzeichnung und das
Sicherheitsdatenblatt sowie über die vorschriftsgemässe Anwendung
der Pflanzenschutzmittel erfolge dagegen durch die Kantone.
Entgegen der Darlegung der Beschwerdeführerin seien im vorliegen-
den Verfahren die in Art. 32 PSMV genannten Vorraussetzungen für
die Aufnahme in die Liste erfüllt.
F.
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) und das Bundesamt für Umwelt
(BAFU) verzichteten am 26. resp. 28. März 2007 ausdrücklich auf die
Einreichung einer Stellungnahme. Das Staatssekretariat für Wirtschaft
(seco) liess sich nicht vernehmen.
G.
Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Replik vom 29. Mai 2007 am
Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Allgemeinverfügung fest.
Sie machte im Wesentlichen geltend, es treffe zwar zu, dass das Pro-
dukt Mikado Fuchshuber zum Zeitpunkt des Erlasses der Allgemein-
verfügung noch zugelassen gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei
aber schon ersichtlich gewesen, dass die Zulassung Ende 2006
auslaufen würde. Ab Januar 2007 sei das Produkt demnach nicht mehr
zugelassen. Der Umstand, dass für dieses Produkt ein Antrag auf
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Verlängerung der Zulassung gestellt worden sei, bedeute nicht, dass
die österreichische Zulassung weiter bestehe.
Aus dem als Replikbeilage eingereichten Auszug aus dem öster-
reichischen Pflanzenschutzmittelverzeichnis gehe hervor, dass Mikado
Fuchshuber von der Firma Zeneca Agrochemicals, Fenhurst,
Haslemere, Grossbritannien, hergestellt werde. Dies könne aber nicht
zutreffen. Seit Jahren werde an diesem Betriebsstandort der früheren
Besitzerin des Produktes kein Mikado mehr hergestellt. Nach Erwerb
des Produktes habe die Firma Bayer CropScience die Produktion nach
Deutschland verlegt. Die Firma Zeneca Agrochemicals (heute
Syngenta) habe kein Recht, Mikado in Fenhurst herzustellen. Für eine
Wiederzulassung müsse die Fuchshuber GmbH belegen können, wer
Herstellerin des fraglichen Produktes sei.
Es möge zwar zutreffen, dass die Vorraussetzungen gemäss Art. 32
PSMV für eine Zulassung erfüllt seien. Die Praxis des BLW öffne aber
Tür und Tor für illegale Importe und Fälschungen. Es sei den Kantonen
nicht möglich, importierte Produkte auf ihre Rechtmässigkeit hin zu
prüfen.
H.
In der Duplik vom 3. Juli 2007 hielt das BLW an seinen Rechtsbe-
gehren fest.
Es hielt vorab fest, dem österreichischen Pflanzenschutzmittelver-
zeichnis könne entnommen werden, dass die Zulassungsinhaberinnen
Fuchshuber Agrarhandel GmbH und Bayer Austria GmbH am 21.
Dezember 2006 Anträge auf Erneuerung der Zulassung von Mikado
gestellt hätten. Nach österreichischem Recht gelte der bisherige
Zulassungsbescheid bis zur rechtskräftigen Erledigung des Antrages
auf Erneuerung. Solange über die Anträge noch nicht entschieden
worden sei, blieben die Produkte Mikado Fuchshuber und Mikado
Bayer Austria in Österreich zugelassen.
Der Beschwerdeführerin sei es freigestellt, bei der zuständigen öster-
reichischen Behörde um Korrektur der angeblich falschen Hersteller-
angabe nachzusuchen. Es stütze sich auf die Angaben im Verzeichnis
der Pflanzenschutzmittel des Herkunftslandes und prüfe nur, ob die
schweizerischen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt seien. Es verlasse
sich dabei auf die Richtigkeit der Angaben in den Verzeichnissen. Im
Übrigen werde der jeweilige Hersteller von Mikado in der angefoch-
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tenen Allgemeinverfügung nicht genannt, da dies gemäss Art. 33 Abs.
4 PSMV nicht zwingend sei. Der Nachweis der Herkunft eines auslän-
dischen Pflanzenschutzmittels sei nicht Vorraussetzung für dessen
Aufnahme in die Liste. Erforderlich sei einzig, dass das Produkt im
Ausland zugelassen sei und die weiteren Vorraussetzungen von
Art. 32 Abs. 2 PSMV erfüllt seien.
I.
Mit Verfügung vom 5. Juli 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlos-
sen und die Zusammensetzung des Spruchkörpers bekannt gegeben.
Eine Änderung dieser Zusammensetzung wurde am 10. Juli 2008 mit-
geteilt. Es gingen keine Ausstandsbegehren ein.
J.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien ist in den folgenden Er-
wägungen – soweit erforderlich – näher einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Angefochten ist die Allgemeinverfügung des BLW vom 22. No-
vember 2006, mit welcher die Aufnahme der Pflanzenschutzmittel
Mikado Fuchshuber und Mikado Bayer Austria (mit dem Wirkstoff
Sulcotrione in einer Wirkstoffkonzentration von 300 g/l, Formulierungs-
typ Suspensionskonzentrat [SC]), in die Liste der nicht bewilligungs-
pflichtigen Pflanzenschutzmittel gemäss Art. 32 PSMV angeordnet
wurde.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene des BLW in
Anwendung des Landwirtschaftsgesetzes bzw. von dessen Aus-
führungsbestimmungen, zumal das BLW eine Dienststelle der Bundes-
verwaltung ist (Art. 33 Bst. d VGG in Verb. mit Art. 166 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über die Landwirtschaft [LwG, SR 910.1]). Eine Aus-
nahme, was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32
VGG).
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1.2 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der
Verwaltungsakt des BLW vom 22. November 2006, welcher als
Allgemeinverfügung einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG
gleichzustellen ist (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich
1998, Rz. 495). Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht
Beschwerde erhoben (Art. 50 und 52 VwVG). Sie hat am Verfahren vor
der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung
als Inhaberin der Bewilligung für das Inverkehrbringen des Referenz-
produktes Mikado Bayer Schweiz besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung, so
dass sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-599/2007 vom 16. November 2007,
E. 2.2; Urteil der REKO CHEM 05.002 vom 28. Februar 2006, E. 1.2;
VPB 65.118 E. 1.2 ff.). Nachdem auch der eingeforderte Kostenvor-
schuss fristgerecht geleistet worden ist, kann auf die vorliegende
Beschwerde eingetreten werden.
1.3 Im Beschwerdeverfahren prüft das Bundesverwaltungsgericht die
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder
des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemes-
senheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz
verfügt hat (Art. 49 VwVG).
1.4 Mit der Einreichung einer Beschwerde geht die Behandlung einer
Streitsache auf die Beschwerdeinstanz über, und diese hat ihren Ent-
scheid auf Grund des Sachverhaltes im Urteilszeitpunkt zu treffen (De-
volutiveffekt, Art. 54 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht hat daher
Veränderungen des Sachverhalts, die sich nach Eröffnung der ange-
fochtenen Verfügung ergeben, zu berücksichtigen, soweit sie den
Streitgegenstand nicht in unzulässiger Weise ausdehnen (vgl. auch
Art. 32 VwVG).
2.
Gemäss Art. 6 Bst. b des ChemG in Verbindung mit Art. 160 LwG und
Art. 4 PSMV bedarf das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln
einer Zulassung. Ein Pflanzenschutzmittel wird gemäss Art. 11 ChemG
in Verbindung mit Art. 9 ff. PSMV zugelassen, wenn es bei der
vorgesehenen Verwendung insbesondere keine unannehmbaren
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Nebenwirkungen auf die Gesundheit des Menschen oder von Nutz-
und Haustieren hat.
2.1 Die Zulassung kann nach Art. 5 PSMV namentlich aufgrund eines
Bewilligungsverfahrens erfolgen, oder aber – wie vorliegend – mittels
Allgemeinverfügung durch die Aufnahme in die Liste. Daneben ist eine
besondere Zulassung zur Bewältigung von Ausnahmesituationen vor-
gesehen.
2.2 Am 1. Januar 2008 ist – während Hängigkeit des vorliegenden Ver-
fahrens – eine Revision des LwG in Kraft getreten, die unter anderem
sektoriell den Parallelimport von landwirtschaftlichen Investitions-
gütern und von Produktionsmitteln ermöglicht – und zwar insbe-
sondere auch in jenen Fällen, in denen der Patentschutz in der
Schweiz noch nicht abgelaufen ist.
2.2.1 Im Rahmen dieser Gesetzesrevision ist auch Art. 160a LwG
erlassen worden, welcher die Pflanzenschutzmittel betrifft. Danach
dürfen ab dem 1. Januar 2008 Pflanzenschutzmittel, die im räumlichen
Geltungsbereich des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemein-
schaft über den Handel mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen (SR
0.916.026.81) rechtmässig in Verkehr gebracht worden sind, auch in
der Schweiz in Verkehr gebracht werden (Parallelimport), wobei der
Bundesrat bei Gefährdung öffentlicher Interessen die Einfuhr und das
Inverkehrbringen beschränken oder untersagen kann.
In diesem Zusammenhang sind die Vorschriften der PSMV über die
Zulassung durch Aufnahme in die Liste an die neuen gesetzlichen
Bestimmungen angepasst worden – unter anderem durch Streichung
der Regelung in Art. 32 Abs. 2 Bst. c PSMV, wonach bei der Aufnahme
ausländischer Produkte in die Liste der Ablauf von Schutzfristen abge-
wartet werden muss (Änderung der PSMV vom 21. November 2007,
AS 2007 6291).
2.2.2 In verwaltungsrechtlichen Verfahren ist in aller Regel jener
Rechtszustand verbindlich, der im Zeitpunkt des Erlasses der ange-
fochtenen Verfügung gilt, vorbehältlich abweichender Übergangs-
bestimmungen (vgl. zu den allgemeinen intertemporalrechtlichen
Grundsätzen etwa BGE 125 II 598 mit Hinweisen). Im Laufe des Be-
schwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind an sich un-
beachtlich, es sei denn, zwingende Gründe sprächen für die sofortige
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Anwendung des neuen Rechts. Das trifft vor allem dann zu, wenn
Vorschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durch-
setzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden sind – wie
dies insbesondere bei gewissen Vorschriften der Umweltschutz-
gesetzung der Fall ist (vgl. BGE 129 II 497 E. 5.3.2, 127 II 306 E. 7,
126 II 522 E. 3b mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 322 ff., S. 64 ff.).
2.2.3 Weder im LwG noch in der PSMV finden sich Übergangsbestim-
mungen, welche im vorliegenden Verfahren die sofortige Anwendung
der neuen Bestimmungen vorschreiben würden (vgl. das Urteil des
BVGer C-824/2007 E. 4.2.2). Im vorliegenden Fall sind zudem keine
zwingenden Gründe ersichtlich, welche für die Berücksichtigung der
Bestimmungen über den Parallelimport im vorliegenden Beschwerde-
verfahren sprächen, zumal – wie dies die umstrittenen parlamenta-
rischen Debatten zeigen (vgl. Amtliches Bulletin Ständerat 2006
S. 1224 ff. und Nationalrat 2007 S. 230 ff. zu Art. 27b LwG) – die
Revision der Durchsetzung rein wirtschaftspolitischer und nicht etwa
(gesundheits-)polizeilicher Interessen diente, die nicht nach einer
sofortigen Anwendung auch in hängigen Beschwerdeverfahren rufen
(vgl. das Urteil des BVGer C-824/2007 E. 4.2.3).
2.2.4 Damit ist der vorliegende Rechtsstreit im Lichte der PSMV in
jener Fassung zu prüfen, welche im Zeitpunkt der Publikation der
angefochtenen Allgemeinverfügung (12. Dezember 2006) in Kraft
stand.
2.3 Gemäss Art. 32 Abs. 1 PSMV (in der bis am 31. Dezember 2007 in
Kraft gestandenen Fassung) führt die Zulassungsstelle "eine Liste von
im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln, die in der Schweiz
bewilligten Pflanzenschutzmitteln entsprechen". Pflanzenschutzmittel,
die in die Liste aufgenommen sind, gelten als zugelassen. Die
Aufnahme eines Pflanzenschutzmittels in die Liste – und damit dessen
Zulassung – setzt gemäss Art. 32 Abs. 2 PSMV (in Verbindung mit
Art. 160 Abs. 6 LwG) voraus, dass
a) in der Schweiz ein Pflanzenschutzmittel bewilligt ist, das gleichartige wert-
bestimmende Eigenschaften, namentlich den gleichen Gehalt an Wirkstof-
fen, aufweist und zum gleichen Zubereitungstyp gehört;
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b) das Pflanzenschutzmittel im Ausland aufgrund gleichwertiger Anforderun-
gen zugelassen ist und die agronomischen und umweltrelevanten Voraus-
setzungen für seinen Einsatz mit jenen in der Schweiz vergleichbar sind;
c) die Fristen nach Art. 26 Abs. 2 Bst. b PSMV abgelaufen sind;
d) das Pflanzenschutzmittel weder ein pathogener oder gentechnisch verän-
derter Mikro- oder Makroorganismus ist noch einen solchen enthält; und
e) die Bewilligungsinhaberin für das in der Schweiz bereits bewilligte Pflan-
zenschutzmittel nicht glaubhaft machen konnte, dass das schweizerische
Referenzprodukt noch unter Patentschutz steht.
Gemäss Art. 33 Abs. 1 PSMV verlassen sich die Zulassungsstelle,
welche die Einhaltung der Voraussetzungen zu prüfen hat, und im
Beschwerdefall auch das Bundesverwaltungsgericht bei der Erstellung
der Liste beziehungsweise bei deren Überprüfung grundsätzlich auf
die Angaben im Verzeichnis der Pflanzenschutzmittel im Herkunfts-
land. Weitergehende Angaben werden berücksichtigt, sofern sie den
Behörden vorliegen.
3.
Vorab ist zu prüfen, ob die ausländischen Mikado-Produkte in Öster-
reich zugelassen sind (Art. 32 Abs. 2, erster Satz PSMV).
3.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, das
Produkt Mikado Fuchshuber sei in Österreich ab dem 1. Januar 2007
nicht mehr zugelassen, da die Bewilligung am 31. Dezember 2006
auslaufe. Es sei zwar ein Antrag auf Verlängerung der Bewilligung
gestellt worden, jedoch stehe im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung
keineswegs fest, ob diese verlängert werde.
Demgegenüber führt das BLW in seiner Vernehmlassung vom 2. März
2007 aus, es treffe zwar zu, dass die ordentliche Bewilligung gemäss
dem Pflanzenschutzmittelverzeichnis des österreichischen Amtes für
Ernährungssicherheit am 31. Dezember 2006 ablaufe. Die Bewilli-
gungsinhaberin habe aber gemäss Auskunft der zuständigen öster-
reichischen Amtsstelle rechtzeitig einen Antrag auf Verlängerung der
Bewilligung gestellt. Nach österreichischem Recht bleibe die ursprüng-
liche Bewilligung bis zum rechtskräftigen Entscheid über den Antrag
auf Verlängerung gültig.
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3.2 Unbestritten ist somit, dass das Produkt Mikado Fuchshuber
– aber auch das Produkt Mikado Bayer Austria – im Zeitpunkt der
Publikation der angefochtenen Allgemeinverfügung (12. Dezember
2006) in Österreich zugelassen waren. Da diese Allgemeinverfügung
allerdings infolge Anfechtung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist
und das Bundesgericht seinen Entscheid auf Grund des Sachverhaltes
im Urteilszeitpunkt zu treffen hat (vgl. E. 1.4 hiervor), bleibt zu prüfen,
ob die Produkte auch weiterhin in Österreich zugelassen sind.
3.3 Gemäss dem österreichischen amtlichen Pflanzenschutzmittelver-
zeichnis sind die Pflanzenschutzmittel Mikado Fuchshuber (Nr. 2764/1)
und Mikado Bayer Austria (Nr. 2764/1) in Österreich zur Zeit noch
immer zugelassen. Dem Registereintrag ist zu entnehmen, dass für
beide Produkte am 21. Dezember 2006 ein Antrag auf Erneuerung
gestellt wurde (abrufbar unter /ages/landwirtschaftliche-
sachgebiete/pflanzenschutzmittel > Pflanzenschutzmittel Register >
Registerauszug; zuletzt besucht am 18. August 2008).
Wie die Vorinstanz richtig ausführt, bleibt gemäss der österreichischen
Gesetzgebung (vgl. § 19 Abs. 2, letzter Satz des Pflanzenschutzmittel-
gesetzes 1997 [PMG 1997], CELEX-Nr.: 391L0414, BGBl. I Nr. 60/
1997) eine Zulassung bis zum rechtskräftigen Entscheid über den An-
trag auf Erneuerung gültig.
Somit steht vorliegend fest, dass beide in der Allgemeinverfügung vom
12. Dezember 2006 genannten Produkte Mikado Fuchshuber und
Mikado Bayer Austria im Zeitpunkt des Entscheides des Bundesver-
waltungsgerichtes in Österreich zugelassen sind, womit die Vorraus-
setzung einer gültigen Zulassung im Ausland gemäss Art. 32 Abs. 2,
erster Satz PSMV erfüllt ist.
4.
Die Beschwerdführerin macht geltend, die Bewilligung für das Inver-
kehrbringen des Pflanzenschutzmittel Mikado Fuchsberger in Öster-
reich sei nicht aufgrund gleichwertiger Anforderungen im Sinne von
Art. 32 Abs. 2 Bst. b erteilt worden. Es handle sich bei der öster-
reichischen Zulassung lediglich um eine Bewilligung für den Parallel-
import aus dem Ausland (Italien). Die Firma Fuchshuber GmbH habe
in Österreich nie ein vollständiges Gesuchsdossier mit den gesetzlich
geforderten Unterlagen einreichen müssen.
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Weiter befürchtet sie, dass die Firma Fuchshuber GmbH das Produkt
Mikado Fuchsberger nicht als Parallelimport aus Italien beziehe,
sondern von aus Ungarn, Rumänien, Tschechien oder gar Indien ein-
geführe, so dass es anschliessend in der Schweiz in Verkehr gebracht
werden könnte. Es sei daher angezeigt, Produkte die im Herkunftsland
lediglich über eine Parallelimport-Bewilligung verfügten von der Auf-
nahme in die die Liste auszuschliessen.
4.1 Mit der Aufnahme von im Ausland zugelassenen Pflanzenschutz-
mitteln in die Liste darf das in der Schweiz angestrebte hohe Schutz-
niveau nicht gefährdet werden (vgl. Botschaft vom 24. November 1999
zum ChemG, BBl 1999 687, insb. 699, 713; dazu auch das Urteil des
BVGer C-599/2007 vom 16. November 2007 E. 5). Solche Produkte
sollen deshalb nur dann in die Liste aufgenommen werden, wenn
aufgrund der Zulassung in einem ausländischen Verfahren gewähr-
leistet ist, dass ihre Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit zumindest
derjenigen von vergleichbaren, in der Schweiz aufgrund eines ordent-
lichen Bewilligungsverfahrens zugelassenen Pflanzenschutzmitteln
entspricht. Dies setzt voraus, dass die ausländischen Zulassungs-
voraussetzungen und -verfahren geeignet sind, das in der Schweiz
vorgegebene hohe Schutzniveau zu erreichen. Die Anerkennung
ausländischer Marktzulassungen basiert deshalb auf der Gleich-
wertigkeit ihrer – unterschiedlichen – Produkteanforderungen und/oder
ihrer – unterschiedlichen – Zulassungsverfahren. Erforderlich ist mit-
hin, dass die im Ausland an die Zulassung eines Produktes gestellten
generell-abstrakten Anforderungen (zumindest) nicht weniger streng
sind als die schweizerischen Zulassungsanforderungen (vgl. Urteil der
REKO CHEM 06.006 vom 11. September 2006, E. 3.4.1).
4.2 Wie bereits die REKO CHEM festhielt, umschreibt die PSMV die
Zulassungsanforderungen in gleichartiger Weise wie die einschlägigen
Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft (EU) und namentlich wie
die Richtlinie 91/414 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutz-
mitteln (nachfolgend: RL 91/414; ABl. 1991 L 230, 1, letztmals ge-
ändert durch RL 2007/52, ABl. 2007 L 214, 3), auf welche die PSMV
verschiedentlich verweist (vgl. etwa Art. 13 Abs. 2, Art. 40 Abs. 6 sowie
mehrere Normen in den Anhängen 2 und 3 PSMV; vgl. zum Ganzen
das Urteil der REKO CHEM 06.006 vom 11. September 2006, E.
3.4.1).
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C-671/2007
Auch das Bundesverwaltungsgericht hatte bereits zu beurteilen, ob die
Erteilung einer Bewilligung für das Inverkehrbringen von Pflanzen-
schutzmitteln in der EU unter gleichwertiger Anforderungen wie in der
Schweiz erfolgt. Es kam zum Schluss, dass selbst dann von der
Gleichwertigkeit der Anforderungen auszugehen ist, wenn die Zu-
lassung aufgrund einer Bewilligung zum Parallelimport erfolgt (Urteil
des BVGer C-599/2007 vom 16. November 2007 E. 6). Eine derartige
Bewilligung setzt voraus, dass das Produkt in einem andern Staat des
Europäischen Wirtschaftsraums unter Beachtung der Vorschriften der
RL 91/414 ordentlich zugelassen wurde und die zuständige Behörde
des Einfuhrstaates im Einzelfall sorgfältig prüft, ob die gemeinschafts-
rechtlichen, restriktiv umschriebenen Bedingungen für einen Parallel-
import gegeben sind (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes
(EuGH), Rs. C-100/96 [British Agrochemicals], Slg. 1999, I-1499, Rn.
33 ff.). Unter diesen Umständen ist es für die Aufnahme eines
ausländischen Pflanzenschutzmittels in die Liste ohne Bedeutung, ob
das Produkt in einem Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschafts-
raums ordentlich, aufgrund der Vorschriften der RL 91/414, oder ver-
einfacht, als Parallelimport, zugelassen ist.
4.3 Im österreichischen PMG 1997 wurde die Richtlinie 91/414/EWG
in Landesrecht umgesetzt. § 12 PMG 1997 regelt das Verfahren der
Zulassung von Parallelimporten aus anderen EWR-Mitgliedstaaten
entsprechend den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und der Praxis
des EuGH. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass ein in
Österreich zum Parallelimport zugelassenes Pflanzenschutzmittel in
mindestens einem Mitgliedstaat ein ordentliches Zulassungsverfahren
gemäss der Richtlinie 91/414/EWG durchlaufen hat und der Parallel-
import unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Bedingungen
bewilligt wurde.
4.4 Die vorliegend streitigen Pflanzenschutzmittel Mikado Fuchshuber
und Mikado Bayer Austria sind im Herkunftsstaat Österreich gemäss
den Angaben im österreichischen Verzeichnis aufgrund der (öster-
reichischen beziehungsweise gemeinschaftlichen) Bestimmungen über
den Parallelimport zugelassen. Den Registerauszügen ist zu entneh-
men, aus welchen Herkunftsstaaten die fraglichen Pflanzenschutz-
mittel nach Österreich (parallel-)importiert werden dürfen: Demnach
gestattet Österreich betreffend Mikado Fuchsberger den Parallelimport
aus Italien, betreffend Mikado Bayer Austria den Parallelimport aus
Deutschland.
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C-671/2007
Für ihre Befürchtung, die Firma Fuchshuber GmbH könnte ihr Produkt
aus einem andern Land als Italien beziehen, legt die Beschwerde-
führerin keinerlei Beweismittel vor. Es ist nicht anzunehmen, dass die
österreichischen Behörden das Produkt Mikado Fuchsberger zuge-
lassen hätte, wenn die Provenienz nicht nachgewiesen worden wäre.
Der Aufnahme des Produktes in die schweizerische Liste steht die
unbelegte Vermutung der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht ent-
gegen.
Da sich die Behörden beziehungsweise das Gericht nach Art. 33
Abs. 1 PSMV auf die Angaben im Verzeichnis der Pflanzenschutzmittel
im Herkunftsland verlassen darf (sofern – wie im vorliegenden Verfah-
ren – keine weitergehenden Angaben vorliegen), ist davon auszuge-
hen, dass die fraglichen Produkte dem aktuell geltenden (gemein-
schaftlichen) Recht entsprechen und somit aufgrund gleichwertiger
Anforderungen im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. b zugelassen wurden.
Es finden sich im Übrigen keine Hinweise darauf, dass die agro-
nomischen und umweltrelevanten Voraussetzungen für den Einsatz
der Pflanzenschutzmittel in Österreich mit jenen in der Schweiz nicht
vergleichbar wären.
5.
Zu prüfen bleibt noch die Einhaltung der weiteren Voraussetzungen
von Art. 32 Abs. 2 PSMV.
Aus dem österreichischen Pflanzenschutzmittelverzeichnis geht her-
vor, dass die beiden Mikado-Produkte den gleichen Gehalt desselben
Wirkstoffs (Sulcotrion, 300 g/l) aufweisen und als Suspensions-
konzentrate (SC) zum gleichen Zubereitungstyp gehören wie die
schweizerischen Referenzprodukte. Da nach ständiger Praxis das
Erfordernis der gleichartigen wertbestimmenden Eigenschaften nicht
verlangt, dass die ausländischen Produkte und die schweizerischen
Referenzprodukte eine absolut identische chemische Zusammen-
setzung aufweisen, sondern das Erfordernis bereits dann erfüllt ist,
wenn die Produkte lediglich hinsichtlich Wirkstoffgehalt, Formulie-
rungstyp und Anwendungsbereich "gleich" sind, kann vorliegend
davon ausgegangen werden, dass die fraglichen Pflanzenschutzmittel
gleichartige wertbestimmende Eigenschaften im Sinne von Art. 32
Abs. 2 Bst. a PSMV aufweisen (vgl. Urteil der REKO EVD 99/6D-008
vom 24. Januar 2002, E. 4; Urteil der REKO CHEM 05.002 vom 28.
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C-671/2007
Februar 2006, E. 6.2; Urteil des Bundesgerichts 2A.98/2002 vom 13.
September 2002, E. 2.3.1).
Ohne Zweifel ist auch die Anforderung von Art. 32 Abs. 2 Bst. d PSMV
erfüllt, wonach es sich bei den Pflanzenschutzmitteln weder um patho-
gene oder gentechnisch veränderte Mikro- oder Makroorganismen
handeln darf, noch dass sie solche Organismen enthalten dürfen. Es
ist unbestritten, dass die Fristen gemäss Art. 26 Abs. 2 Bst. b PSMV
abgelaufen sind (Art. 32 Abs. 2 Bst. c PSMV). Die Beschwerdeführerin
als Bewilligungsinhaberin des schweizerischen Referenzproduktes
macht im Übrigen nicht glaubhaft, dass das schweizerische Referenz-
produkt noch unter Patentschutz stehen würde (Art. 32 Abs. 2 Bst. e
PSMV).
6.
Damit steht fest, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Auf-
nahme der ausländischen Pflanzenschutzmittel Mikado Fuchsberger
und Mikado Bayer Austria in die Liste erfüllt sind.
7.
Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, es sei unklar, ob
Mikado Fuchshuber überhaupt jemals in Österreich verkauft worden
sei, habe die Firma Fuchshuber GmbH doch möglicherweise keinen
Lieferanten für ein Pflanzenschutzmittel mit dem Wirkstoff Sulcotrione
300 g/l. Zudem weist sie darauf hin, die Firma Bayer Austria AG habe
im Dezember 2006 die Zulassung für das Nachfolgeprodukt Laudis
(mit Wirkstoff Tembotrione) des bereits zugelassenen Produktes
Mikado Bayer Austria (mit Wirkstoff Sulcotrione 300 g/l) erhalten.
Voraussichtlich werde im Jahr 2007 in allen europäischen Ländern auf
das neue Produkt umgestellt. Ab diesem Zeitpunkt werde das Produkt
Mikado Bayer Austria nicht mehr hergestellt und verkauft. Angesichts
dieser Umstände sei es unverantwortlich, das Produkt noch in die
Liste aufzunehmen.
7.1 Nach den Vorschriften der PSMV ist es nicht Voraussetzung für die
Aufnahme eines ausländischen Produktes in die Liste, dass dieses im
Ausland tatsächlich in Verkehr gebracht wird. Erforderlich ist einzig,
dass das Produkt im Ausland zugelassen ist – und die weiteren
Vorraussetzungen von Art. 32 Abs. 2 PSMV erfüllt sind.
Wie bereits festgehalten (vgl. E. 3 bis 6 hiervor), sind die Produkte
Mikado Fuchshuber und Mikado Bayer Austria zur Zeit in Österreich
Seite 17
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zugelassen, und es sind auch die übrigen gesetzlichen Voraus-
setzungen für ihre Aufnahme in die Liste erfüllt. Der Umstand, dass die
Produkte nach unbelegten Angaben der Beschwerdeführerin nicht
(mehr) vertrieben bzw. nicht (mehr) produziert werden, steht ihrer
Aufnahme in die Liste nicht entgegen.
7.2 Ergänzend ist zu betonen, dass es unerheblich ist, ob die öster-
reichischen Zulassungen in absehbarer Zeit ablaufen könnten. Es ist
Sache der schweizerischen Zulassungsstelle, bei einer allfälligen
Streichung der Produkte aus dem österreichischen Verzeichnis diese
auch aus der schweizerischen Liste zu streichen (Art. 34 PSMV).
8.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es bestehe die Gefahr,
dass die zu importierenden Produkte nicht entsprechend den schwei-
zerischen Vorschriften etikettiert sein könnten.
8.1 Im vorliegenden Verfahren ist lediglich zu beurteilen, ob die Vor-
raussetzungen für eine Aufnahme der fraglichen Produkte in die Liste
gemäss Art. 32 PSMV – und damit ihrer Zulassung – erfüllt sind.
Die Zulassung eines Pflanzenschutzmittels stellt eine unabdingbare
Voraussetzung für dessen Inverkehrbringen in der Schweiz dar (Art. 4
Abs. 1 PSMV, vgl. dazu auch den Entscheid der REKO CHEM 06.006
E. 3.5). Die Zulassung entbindet aber die Inverkehrbringerin in keiner
Weise von der Einhaltung der chemikalien- und landwirtschafts-
rechtlichen Pflichten. Die Herstellerin, die Bewilligungsinhaberin und
die Importeurin haben sich an die gesetzlichen Vorschriften zu halten
und dafür zu sorgen, dass die importierten Pflanzenschutzmittel
(spätestens beim Inverkehrbringen) den gesetzlichen Bestimmungen
entsprechen. So haben die Herstellerin bzw. Bewilligungsinhaberin
oder die Importeurin die (zugelassenen) Pflanzenschutzmittel auf
Grund ihrer Eigenschaften zu beurteilen und einzustufen sowie
entsprechend ihrer Gefährlichkeit zu verpacken und zu kennzeichnen
(Selbstkontrolle, Art. 5 Abs. 1 ChemG i.V.m. Art. 40 Abs. 2 PSMV; vgl.
dazu Botschaft ChemG S. 749). Im Einzelnen regeln Art. 40 ff. PSMV
sowie die Anhänge 4 und 5 PSMV die Anforderungen an die
Kennzeichnung. Ergänzend sind die Vorschriften der ChemV zu
beachten (Art. 40 Abs. 2 PSMV).
8.2 Zur Erteilung der Zulassung ist gemäss Art. 54 Abs. 1 PSMV die
im Gesetz bezeichnete Zulassungsstelle, also das BLW, zuständig. Die
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Kantone sind dagegen für die Marktüberwachung und für die Kontrolle
der vorschriftsgemässen Anwendung von Pflanzenschutzmitteln ver-
antwortlich (Art. 64 PSMV). Die Kontrolle des Vertriebs, Kennzeich-
nung und der Anwendung der Produkte erfolgt im Rahmen der Markt-
überwachung. Es ist Sache der kantonalen Behörden sicherzustellen,
dass die Produkte vom Importeur richtig beschriftet und gekennzeich-
net und von den Anwendern richtig verwendet werden. Im Rahmen des
Verfahrens zur Zulassung von ausländischen Pflanzenschutzmitteln ist
damit einzig zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen zu ihrer
Aufnahme in die Liste erfüllt sind. Die Einhaltung der weiteren Vor-
aussetzungen und Bedingungen des Inverkehrbringens ist dagegen
erst nachträglich durch die Kantone zu kontrollieren. Im vorliegenden
Verfahren ist daher die Kennzeichnung der in die Liste aufzuneh-
menden Produkte unbeachtlich.
9.
In ihrer Replik vom 29. Mai 2007 rügte die Beschwerdeführerin, die
Herstellerangabe im österreichischen Pflanzenschutzmittelverzeichnis
zum Produkt Mikado Bayer Austria sei unrichtig.
9.1 Auch in diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass im vor-
liegende Verfahren einzig die gesetzlichen, in Art. 32 PSMV genannten
Voraussetzung für eine Aufnahme in die Liste zu überprüfen sind
(Art. 33 Abs. 1 PSMV). Dabei ist auf die Angaben im Verzeichnis der
Pflanzenschutzmittel des Herkunftslandes abzustellen, wobei weiter-
gehende, der Behörde vorliegende Angaben zu berücksichtigen sind.
9.2 Die Beschwerdeführerin macht keine ausreichend detaillierten
Angaben zur angeblichen Fehlerhaftigkeit der Herstellerangabe und
legt insbesondere keine Beweismittel vor, die ihre Behauptungen
untermauern könnten.
Für die Prüfung der Richtigkeit der Angaben im österreichischen Ver-
zeichnis ist einzig die zuständige österreichische Behörde verant-
wortlich. Solange dieses Register, allenfalls aufgrund von Meldungen
betroffener Firmen, nicht berichtigt wurde, ist im vorliegenden Ver-
fahren grundsätzlich auf die Angaben im österreichischen Pflanzen-
schutzmittelverzeichnis abzustellen.
9.3 Die Vorinstanz macht geltend, die angefochtene Allgemeinver-
fügung enthalte keine Herstellerangaben. Vielmehr würden die
Vertreiberinnen der fraglichen Produkte genannt, also die Agrarhandel
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Fuchsbauer GmbH und die Bayer Austria GmbH. Diese Firmen seien
gemäss dem österreichischen Pflanzenschutzverzeichnis Zulassungs-
inhaberinnen.
9.4 Gemäss Art. 33 Abs. 4 Bst. c PSMV (in der Fassung vom 8. Mai
2005) haben die Allgemeinverfügungen des BLW insbesondere den
Namen und die Adresse der Herstellerin im Herkunftsland zu ent-
halten.
Am 1. Januar 2007 – also nach Erlass und Publikation der ange-
fochtenen Allgemeinverfügung – trat die Änderung der PSMV vom
8. November 2006 in Kraft (AS 2006 4851), mit welcher unter anderem
Art. 33 Abs. 4 Bst. c PSMV revidiert wurde. Danach haben die All-
gemeinverfügungen nicht mehr die Herstellerin, sondern den Namen
der Inhaberin der ausländischen Bewilligung zu nennen.
Da im vorliegenden Verfahren das am 12. Dezember 2006 in Kraft
gestandene Recht und damit die PSMV in der Fassung vom 8. Mai
2005 anzuwenden ist (vgl. E. 2.2 hiervor), erweist sich die angefoch-
tene Allgemeinverfügung insofern als fehlerhaft, als sie keine Her-
stellerangaben enthält.
9.5 Nicht jede fehlerhafte Angabe im Dispositiv einer Verfügung lässt
diese als materiell rechtswidrig erscheinen. Erforderlich ist vielmehr,
dass der Fehler auf eine Verletzung von zwingenden Rechtsnormen
zurückzuführen ist oder selbst eine zwingende Rechtsnorm verletzt
(vgl. U. HÄFELIN/G. MÜLLER/F. UHLMANN, a.a.O., Rz. 947).
In einer Allgemeinverfügung muss der Verfügungsgegenstand aus-
reichend klar bezeichnet und konkret bestimmbar sein. Aus der
vorliegenden Verfügung muss also zweifelsfrei hervorgehen, welche
Pflanzenschutzmittel in die Liste aufgenommen wurde. Es muss sich
jederzeit feststellen lassen, ob es sich um ein gemäss Art. 32 Abs. 1
PSMV ohne Bewilligung zugelassenes Produkt handelt.
Nach der Praxis der REKO CHEM stellte Art. 15 Abs. 4 Bst. c der Ver-
ordnung vom 23. Juni 1999 über die Zulassung von Pflanzen-
schutzmittel (PschmV, AS 1999 2045; in der Fassung vom 26.
November 2003, AS 2003 5421) eine Ordnungsvorschrift dar, deren
Verletzung nicht zwingend zur Rechtswidrigkeit einer Allgemein-
verfügung führte (Urteil der REKO CHEM 05.002 vom 28. Februar
2006 E. 3). Diese mit Inkrafttreten der PSMV ausser Kraft getretene
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Bestimmung entspricht im Wesentlichen Art. 33 Abs. 4 PSMV. In
Weiterführung der Rechtsprechung der REKO CHEM ist daher davon
auszugehen, dass auch Art. 33 Abs. 4 PSMV der Charakter einer
Ordnungsvorschrift zukommt, welche in erster Linie zur Individuali-
sierung der einzelnen mit der Verfügung zugelassenen Produkte
beitragen soll. Den Hersteller- und Vertreiberangaben kommt im We-
sentlichen nur deskriptiver Charakter zu. Wenn aus andern Angaben
der Verfügung die klare Bestimmung eines Produktes möglich ist und
die im Ausland verantwortliche Person mit andern Angaben leicht
ermittelt werden kann, haben unvollständige oder unrichtige Angaben
über die Vertreiberin oder die Herstellerin nicht zur Folge, dass die
Allgemeinverfügung rechtswidrig wäre.
9.6 Die mit der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 22. November
2006 in die Liste aufgenommenen Produkte und die hiefür im Ausland
verantwortlichen Personen lassen sich aufgrund des Wortlauts der
Verfügung zweifelsfrei identifizieren. In der Verfügung werden die je-
weiligen österreichischen Zulassungsnummern der Pflanzenschutz-
mittel genannt. Anhand dieser Nummer lassen sich dem öster-
reichischen Pflanzenschutzmittelverzeichnis sämtliche zur Identifizie-
rung des jeweiligen Produktes nötigen Angaben entnehmen. Ins-
besondere kann auch die Herstellerin, die von der österreichischen
Behörde bei der Zulassung als zutreffend erachtet wurde, ermittelt
werden. Die in Österreich für die Produkte verantwortlichen Personen
lassen sich aufgrund der Angabe der Vertreiberinnen bzw. Zulassungs-
inhaberinnen der Allgemeinverfügung selbst entnehmen. Obwohl die
Verfügung keine Herstellerangaben enthält, erscheint sie unter diesen
Umständen nicht als rechswidrig.
10.
Damit erweist sich die angefochtene Allgemeinverfügung als recht-
mässig, so dass die Beschwerde vom 24. Januar 2007 abzuweisen ist.
11.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
11.1 Gemäss dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde-
führerin nach Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrens-
kosten sind gemäss dem Reglement vom 11. Dezember 2006 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 2'500.-
Seite 21
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festgelegt und sind mit dem geleisteten Verfahrenskostenvorschuss
gleicher Höhe zu verrechnen.
11.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der
ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf
Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen.
Der obsiegenden Vorinstanz als Bundesbehörde steht jedoch keine
Parteientschädigung zu (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2500.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stefan Mesmer Ingrid Künzli
Seite 22
C-671/2007
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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