B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-6732/2016
Ur t e i l vom 1 8 . J u n i 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Viktoria Helfenstein (Vorsitz),
Richter David Weiss, Richterin Caroline Bissegger,
Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien
A._______, (Brasilien)
vertreten durch lic. iur. Burkard J. Wolf, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
Vorinstanz.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung (Übriges); Parteikos-
tenentschädigung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung.
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Sachverhalt:
A.
A.a Die brasilianische Staatsangehörige A._______ (Beschwerdeführerin)
stellte am 20. Februar 2016 durch ihren Rechtsvertreter bei der Schweize-
rischen Ausgleichskasse SAK (Vorinstanz) einen Antrag zur Einkom-
mensteilung im Scheidungsfall und einen Antrag auf Rückvergütung von
AHV-Beiträgen (SAK-act. 1 mit Beilagen: SAK-act. 2-8).
Sie war gemäss ihren Angaben und Unterlagen vom 15. Juli 2007 bis zum
28. Februar 2013 in der Schweiz wohnhaft. Für diese Zeit konnten ihr AHV-
Erziehungsgutschriften angerechnet werden. Ihre am 12. Oktober 2007 mit
B._______ geschlossene Ehe wurde am 14. Dezember 2015 (Rechtskraft-
datum: 2. Februar 2016) geschieden (vgl. SAK-act. 4).
A.b Mit Verfügung vom 1. Juni 2016 wies die Vorinstanz das Gesuch auf
Rückvergütung ab (SAK-act. 16).
A.c Die Beschwerdeführerin erhob am 6. Juni 2016 Einsprache. Sie stellte
das Rechtsbegehren, es sei die ablehnende Verfügung aufzuheben, das
Ehegattensplitting durchzuführen und das sich ergebende Guthaben an die
Einsprecherin zu überweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungs-
folge (SAK-act. 17). Im Kostenpunkt begründete der Rechtsvertreter, wes-
halb sich seines Erachtens ein Abweichen von der Regel des Art. 52 Abs.
3 ATSG rechtfertige und ergänzte, die Beschwerdeführerin sei überdies
mittellos (SAK-act. 17, S. 4 f.).
A.d Am 13. September 2016 stellte die Vorinstanz in Aussicht, nach einer
ersten Analyse bestehe wohl tatsächlich ein Anspruch auf Rückvergütung.
Vom Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung habe man Kenntnis ge-
nommen; den diesbezüglichen Entscheid werde man mit dem Einsprache-
entscheid eröffnen (SAK-act. 19).
B.
Die Vorinstanz fällte am 10. Oktober 2016 zwei Entscheide:
B.a Zum einen wurde die Einsprache gutgeheissen und eine Rückerstat-
tung von Fr. 28‘060.00 gesprochen. Zu Verfahrenskosten äussert sich die-
ser Entscheid, der kein gesondertes Dispositiv aufweist, nicht (SAK-
act. 25-27, „Einspracheentscheid“).
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B.b Gleichentags entschied die Vorinstanz (SAK-act. 28, „Entscheid über
die unentgeltliche Verbeiständung“):
Das Gesuch um unentgeltliche Vertretung im Einspracheverfahren wird abge-
wiesen.
C.
C.a Mit Eingabe vom 1. November 2016 (act. 1, Beschwerde) erhebt die
Beschwerdeführerin Beschwerde. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei der angefochtene und beiliegende Entscheid vollumfänglich aufzu-
heben und es [sei] die Vorinstanz zu verpflichten, der Beschwerdeführerin
die Rechtsvertretungskosten infolge Obsiegens zu bezahlen (eventualiter
sei der als Beilage 6 eingereichte Entscheid dahin gehend zu ergänzen,
dass die Vorinstanz verpflichtet werde, der Beschwerdeführerin die
Rechtsvertretungskosten zu bezahlen);
2. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin sei mit CHF 1‘681.– für das
Verfahren vor der Vorinstanz zu entschädigen; eventualiter sei die Ent-
schädigungspflicht im Grundsatz festzustellen und die Angelegenheit zur
Festlegung der Parteientschädigung im Einspracheverfahren an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, eventualiter unter Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung, wobei der Unter-
zeichnete als unentgeltlicher Rechtsvertreter einzusetzen sei.
C.b In ihrer Vernehmlassung vom 7. Dezember 2016 (act. 3, Vernehmlas-
sung) beantragt die Vorinstanz, dem Bundesverwaltungsgericht,
die vorliegende Beschwerde abzuweisen und den angefochtenen Entscheid
vom 10. Oktober 2016 zu bestätigen
C.c Die Beschwerdeführerin bestätigt in ihrer Replik vom 30. Januar 2017
die Rechtsmittelanträge (act. 7, Replik), ebenso die Vorinstanz die ihrigen
in der Duplik vom 24. Februar 2017 (act. 10, Duplik).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR
173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR
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172.021), sofern eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat und
keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist.
1.2 Die Schweizerische Ausgleichskasse SAK ist Vorinstanz im Sinne von
Art. 33 Bst. d VGG (vgl. Art. 62 Abs. 2 und Art. 85bis Abs. 1 AHVG [SR
831.10] und Art. 113 AHVV [SR 831.101]).
1.3 Eingangs der formellen Erwägungen der Beschwerdeschrift (S. 2,
Ziff. II.1) wird zwar der Entscheid über die unentgeltliche Verbeiständung
als der angefochtene Entscheid bezeichnet. Der Kostenentscheid als Teil
des Einspracheentscheids ist jedoch Gegenstand der Rechtsbegehren und
der Begründung der Beschwerde; zumal die Beschwerde die beiden Ent-
scheide in eine klare Rangfolge stellt, gemäss der der Entscheid betreffend
unentgeltliche Prozessführung den über den Kostenpunkt im Einsprache-
entscheid (zum schliesslich ein Antrag gestellt worden sei) voraussetze
(vgl. Beschwerde, S. 2 f., Ziff. II.4 und S. 10 ), kann die Beschwerde nur so
verstanden werden, dass beide Entscheide angefochten sind.
Beide Entscheide sind Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, eine Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
Ebenfalls keine Anwendung findet das VwVG soweit das ATSG (SR 830.1)
anwendbar ist (Art. 3 Bst. dbis VwVG). Dies ist für das Recht der Alters- und
Hinterbliebenenversicherung, soweit hier interessierend, der Fall, soweit
das AHVG nicht ausdrücklich vom ATSG abweicht (Art. 1 AHVG).
1.5 Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügun-
gen. Mit diesen wird zum einen ihr Antrag auf Ausrichtung einer Parteient-
schädigung (implizit) abgewiesen und zum andern ein Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege abgewiesen. Die Beschwerdeführerin ist durch
diese zu ihren Ungunsten ausgefallenen Entscheide berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung; sie ist im
Sinne von Art. 59 ATSG zur Beschwerde legitimiert.
1.6 Die Beschwerde erfolgte frist- und formgerecht (Art. 60 i.V.m. Art. 38
Abs. 4 Bst. b ATSG und Art. 52 i.V.m. Art. 22a Abs. 1 Bst. b VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
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Seite 5
2.
Streitig ist vorliegend, ob der Beschwerdeführerin – unbestrittenermassen
als Ausnahme zur Regel des Art. 52 Abs. 3 Satz 2 ATSG, gemäss welchem
im Einspracheverfahren in der Regel keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen werden – infolge ihres Obsiegens im Einspracheverfahren eine
Parteientschädigung zusteht und ob die unentgeltliche Rechtspflege zu
Recht verweigert wurde.
2.1 Mit Verfügung vom 1. Juni 2016 (SAK-act. 16) wurde das Rückerstat-
tungsgesuch unter Bezugnahme auf Art. 1 der Verordnung über die Rück-
vergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversiche-
rung bezahlten Beiträge (SR 831.131.12; RV-AHV) abgewiesen, weil die
Beschwerdeführerin die Mindestbeitragsdauer von einem Jahr nicht erfüllt
habe.
2.2 In der Einsprache (SAK-act. 17) rügte die Beschwerdeführerin in der
Sache, es sei zeitgleich mit dem Rückerstattungsgesuch dasjenige um
Ehegattensplitting eingereicht worden, wobei alle notwendigen Angaben
(zur Beitragsdauer des Gatten, zur Scheidung und zu den betreuten Kin-
dern) gemacht worden seien. Damit sei offenkundig ein Guthaben aus Ehe-
gattensplitting und Erziehungsgutschriften ausgewiesen. Zur Kostenfrage
wurde in der Einsprache sodann ausgeführt, der Entscheid sei grob akten-
widrig erfolgt und zeuge von Aktenunkenntnis des Sachbearbeiters. Zu
prüfen sei, ob nicht vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig mit dem Ziel
der Anspruchsverhinderung verfügt worden sei. Die Beschwerdeführerin
sei Brasilianerin, der deutschen Sprache nicht mächtig und habe im brasi-
lianischen Hinterland keinen Zugang zu Rechtsauskunftsstellen oder der-
gleichen, weshalb der Beizug eines schweizerischen Rechtsvertreters not-
wendig gewesen sei. Auch sei sie mittellos.
2.3 Der Einspracheentscheid bezieht zur Frage der Verfahrenskosten
keine Stellung. Der Entscheid betreffend die unentgeltliche Rechtspflege
betont, das Verhalten des Sachbearbeiters sei keineswegs „grob fahrläs-
sig“. Sei man bei der Verfügung davon ausgegangen, die Beiträge hätten,
um rückforderbar zu sein, selbst geleistet worden sein müssen, sei diese
„fehlerhafte Einschätzung“ im Einspracheverfahren (das eben dazu diene,
fehlerhafte Verfügungen in einem einfachen Verfahren zu korrigieren) kor-
rigiert worden. Es folgen allgemeine Ausführungen zu den Voraussetzun-
gen der unentgeltlichen Rechtspflege im Einspracheverfahren in Anwen-
dung von Art. 37 Abs. 4 ATSG und des einschlägigen Kreisschreibens
(Rz. 2054 ff. des Kreisschreibens über die Rechtspflege in der AHV, der IV
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Seite 6
und bei den EL, KSRP). Unter Verweis darauf, dass die Beschwerdeführe-
rin eine Rückvergütung von Fr. 28‘060.00 erhalte und die geltend ge-
machte Parteientschädigung Fr. 1‘681.00 betrage, wurde ihre Bedürftigkeit
verneint. Bejaht wurde das Kriterium der Nichtaussichtslosigkeit. Verneint
wurde demgegenüber aber das Kriterium der sachlichen Gebotenheit; auf-
grund des im Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes sei ein
strenger Massstab anzusetzen. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit die Be-
schwerdeführerin nicht in der Lage gewesen wäre, ihre Rechte in einem
kurzen Schreiben (das durchaus auch in portugiesischer Sprache entge-
gen genommen worden wäre) zu wahren. Mangelhafte sprachliche und
rechtliche Kenntnisse würden für sich die sachliche Gebotenheit einer Ver-
tretung nicht begründen. Die gegenteilige Auffassung würde für die Vor-
instanz – zuständig für Versicherte im Ausland – bedeuten, dass praktisch
durchwegs unentgeltliche Rechtsverbeiständung bejaht werden müsste.
2.4 In der Beschwerdeschrift wird bemängelt, dass die Entschädigungs-
frage nur unter dem Aspekt der unentgeltlichen Rechtspflege behandelt
werde, sich aber beide angefochtenen Verfügungen nicht zur Frage der
Ausnahmeregelung des Art. 52 Abs. 3 ATSG äusserten. Diese Frage sei
vorab zu prüfen (jedenfalls, wenn über die unentgeltliche Rechtspflege
nicht vorab, in einer Zwischenverfügung, entschieden werde), da die Par-
teientschädigung wegen Obsiegens der Entschädigung des unentgeltli-
chen Rechtsbeistandes vorgehe.
Nicht einverstanden gibt sich die Beschwerdeführerin mit der Beurteilung
der sachlichen Gebotenheit einer Rechtsvertretung. Im Gesuch sei der
Umstand, dass eine Rückvergütung nicht für AHV-Beiträge aus eigener Er-
werbstätigkeit (sondern von „zugesplitteten“ Guthaben) beantragt werde,
klar und wiederholt hervorgegangen. Es sei unwahrscheinlich, dass die
blosse Wiederholung des schon deutlich Gesagten für eine Gutheissung
der Einsprache ausgereicht hätte; jedenfalls hätte die Beschwerdeführerin
nicht erkennen können, dass die Vorinstanz Entscheide fälle, die mehrfach
wiederholte Angaben ignorierten – vielmehr hätte sie davon ausgehen
müssen, dass die bereits gemachten Angaben als Begründung nicht ge-
nügten und somit weitere Begründungen notwendig wären, die sie nicht
kenne. Zugrunde zu legen sei die Situation im Zeitpunkt des Beizugs des
Rechtsvertreters aus der Sicht der betreffenden Partei, die im vorliegenden
Falle eben davon ausgegangen sei, die Verfügung sei in vollständiger Ak-
ten- und Rechtskenntnis erfolgt. Es sei ihr nicht erkennbar gewesen, dass
das Ehegattensplitting einfach hätte übersehen worden sein können, für
die Erkenntnis der ratio legis von Art. 1 RV-AHV habe es juristischer Hilfe
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Seite 7
bedurft. Dies umso mehr, als die Erläuterungen im Antragsformular dies-
bezüglich missverständlich seien. Seitens der Beschwerdeführerin sei de-
ren Gesamtsituation im Sinne der Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzu-
finden, zu berücksichtigen: Sie verfüge weder über Kenntnisse der schwei-
zerischen Landessprachen noch des Rechts und wohne überdies im fer-
nen Ausland, wo einschlägige Hilfsangebote kaum zugänglich seien. Die
besondere Klientel der Vorinstanz vermöge einen besonders strengen
Massstab nicht zu rechtfertigen – im Gegenteil falle gerade bei Klienten im
fernen Ausland die Unterstützung durch Beratungsstellen, Sozialdienste
und dergleichen faktisch weg.
Fehl gehe sodann die Ablehnung der Parteientschädigung unter Hinweis
auf die zukünftig auszuzahlende Rückvergütung. Die Parteientschädigung
wegen Obsiegens sei vor der Entschädigung des unentgeltlichen Rechts-
vertreters zu prüfen. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz habe zur Folge,
dass ein Rechtsvertreter im eigenen Interesse seine Fälle knapp verlieren
müsse, wolle er ohne untragbare Inkasso-Bemühungen zu seiner Entschä-
digung gelangen. Der Beschwerdeführerin sei weiter nicht zuzumuten, ihre
minimale Altersvorsorge für die Finanzierung ihrer Rechtsvertretung zu op-
fern – erst, wenn die Rückvergütung analog in die Altersvorsorge investiert
sei, wäre eine Anrechnung auf eine gewährte unentgeltliche Rechtsverbei-
ständung zu prüfen. Auch gehe nicht an, alleine aus der Rückvergütung,
ohne Gesamtschau der ökonomischen Verhältnisse, auf eine nennens-
werte Leistungsfähigkeit zu schliessen und die Bedürftigkeit zu verneinen.
Diese Gesamtschaut habe zudem für den Zeitpunkt der Gesucheinrei-
chung zu erfolgen. Die Bedürftigkeit sei – wie im Einzelnen in der Be-
schwerde dargelegt werde – zu bejahen.
2.5 Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung aus, die Beschwerdefüh-
rerin habe ihre Mittellosigkeit geltend gemacht und ausgeführt, auf die Par-
teientschädigung angewiesen zu sein, auch habe sie auf sprachliche und
rechtliche Schwierigkeiten aufmerksam gemacht, deshalb man diesen An-
trag als sinngemässes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege behandelt.
Das VwVG sehe gar keine Parteientschädigung in Einspracheverfahren
vor – Art. 52 Abs. 3 ATSG demgegenüber formuliere als Regelfall, dass
keine Parteientschädigung zugesprochen werde. Das damalige Eidgenös-
sische Versicherungsgericht (EVG) habe mit BGE 130 V 570 E. 2 erkannt,
dass „nur der Einsprecher, der im Falle des Unterliegens die unentgeltliche
Prozessführung beanspruchen könnte, bei Obsiegen Anspruch auf eine
Parteientschädigung hat“, ob weitere Ausnahmefälle anzunehmen seien,
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habe das EVG offengelassen. Es sei nun zwar so, dass der Einsprache-
entscheid sich nicht über die Abweisung des Antrages auf Parteientschä-
digung ausgesprochen habe, doch komme eine solche ja ohnehin nur in
Frage, wenn die unentgeltliche Prozessführung zu bejahen wäre – deren
Prüfung sei somit zu Recht erfolgt (und werde mit der Beschwerde ja auch
erneut verlangt). In der Sache werde auf den angefochtenen Entscheid zur
unentgeltlichen Prozessführung verwiesen.
Weitere Ausnahmen von Art. 52 Abs. 3 ATSG in der Rechtsprechung seien
der Vorinstanz nicht bekannt, man lasse sich diesbezüglich aber gerne be-
lehren. Ein solcher Fall läge hier aber ohnedies nicht vor, denn es seien
keine übermässigen Aufwendungen zu tätigen gewesen, habe sich der
Rechtsvertreter doch mit einer knapp gehaltenen Einsprache von (soweit
die Sache betreffend) drei Seiten begnügen können. Entsprechend ver-
weist die Vorinstanz auf den Sachverhalt und Erwägung 2.3.3 des erwähn-
ten BGE 130 V 570.
2.6 Die Replik bezeichnet als widersprüchlich, wenn die Vorinstanz die Zu-
sprechung einer Parteientschädigung im Falle des Obsiegens vom An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege abhängig mache, wenn sie diesen
gleichzeitig mit der Begründung des (Kapitalzuflusses infolge des) Obsie-
gens verneine. Eine Einschränkung der Ausnahmeregelung auf Fälle der
zu bejahenden unentgeltlichen Rechtsverbeiständung sei zu restriktiv, er-
gebe sich jedenfalls nicht aus dem Gesetzestext. Die Vorinstanz bestreite
weder die Missverständlichkeit ihres Antragsformulars, noch, dass ein
„durchschnittlicher Normalbürger“ annehmen würde, ein Sachbearbeiter
einer amtlichen Fachstelle würde das explizit geltend gemachte Ehegat-
tensplitting einfach übersehen. Für die Annahme, ein einfaches Schreiben
der Antragstellerin aus Brasilien mit Hinweis auf das Gesuch hätte ausge-
reicht, fehle jeder Beleg. Die Seitenzahl einer Einsprache habe sodann
nichts mit der Aufwendigkeit oder Komplexität einer Angelegenheit oder mit
der Frage, ob ein Anwalt beizuziehen sei, zu tun. Sogar der Rechtsvertreter
selbst sei angesichts der ursprünglichen Verfügung verunsichert gewesen
– und habe die Rechtsfrage erneut intensiv klären müssen –, da er (aller
Annahmen über die Arbeitsweise der Vorinstanz zum Trotz) nicht davon
ausgegangen sei, die Vorinstanz übersehe einfach, dass die Auszahlung
„zugesplitteter“ Guthaben beantragt worden sei, umso mehr, als die Erläu-
terungen des Formulars eben missverständlich seien. Aus dem „krassen
Fehlverhalten der Behörde“, gepaart mit dem missverständlichen Formu-
lar, erwachse der Anspruch auf Parteikostenersatz.
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2.7 Mit der Duplik macht die Vorinstanz geltend, sie habe eine Entschädi-
gung mit der Begründung abgelehnt, die Voraussetzung der unentgeltli-
chen Rechtsverbeiständung sei nicht erfüllt – und dies beruhe auf der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung. Zweck des Einspracheverfahrens sei
die Korrektur von Irrtümern eines Versicherungsträgers, ohne dass ein Ge-
richtsverfahren beschritten werden müsse. Vorliegend habe – diesem Zwe-
cke gemäss – die rechtliche Fehlannahme, die der ursprünglichen Verfü-
gung zugrunde gelegen habe, im Einspracheverfahren korrigiert werden
können. Die Vorinstanz bearbeite Einsprachen von Laien mit gleicher Sorg-
falt wie diejenige von Anwälten. Eine angebliche Missverständlichkeit des
Formulars müsse an dieser Stelle nicht geklärt werden, jedenfalls habe das
Formular die Beschwerdeführerin nicht vom Antrag auf und Durchsetzung
der Rückvergütung abgehalten.
3.
3.1 Das Einspracheverfahren im Sozialversicherungsverfahren ist kosten-
los. Parteientschädigungen werden in der Regel nicht ausgerichtet (Art. 52
Abs. 3 ATSG).
3.2 Das EVG zog im Jahr 2004 bei der Auslegung dieser Norm die Materi-
alien, insbesondere den Bericht der nationalrätlichen Kommission für Si-
cherheit und Gesundheit bei. Es kam zum Schluss, dass jedenfalls der Ein-
sprecher, welcher im Falle des Unterliegens Anspruch auf unentgeltliche
Verbeiständung hätte geltend machen können, einen Anspruch auf Partei-
entschädigung im Falle des Obsiegens habe (BGE 130 V 570 E. 2.1 und
2.2). Es betonte – mit Verweis auf BGE 126 V 435 E. 3b – die Bedeutung
der Materialien insbesondere bei der Auslegung verhältnismässig junger
Gesetze (das ATSG war im Jahr davor in Kraft getreten). Es liess offen, ob
weitere, auf Art. 8 BV abgestützte Ausnahmen denkbar seien (E. 2.3.1); die
Frage, ob besondere Umstände (etwa besondere Aufwendungen oder
Schwierigkeiten) eine Ausnahme zu begründen vermöchten, wollte das
Bundesgericht nicht entscheiden, denn solche Umstände lägen im beur-
teilten Fall ohnehin nicht vor (E. 2.3.2).
Im Laufe der Zeit, in der die ohnehin nicht ausschliessliche Bedeutung der
Materialien in den Hintergrund rückt (prägnant BGE 126 V 435 E. 3b
m.w.H.), wurde die Frage weiterer Anwendungsfälle weiter offengelassen.
In Fällen, in denen erhöhte Komplexität geltend gemacht wurde, wurde
eine Ausnahme aber immerhin geprüft (bspw. Urteil des BGer
9C_740/2016 E. 3.1 vom 31. Januar 2017). In der Lehre wird weiter dafür
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Seite 10
gehalten, Fälle anzuerkennen, in denen etwa eine rechtswidrig fehlende
resp. fehlerhafte Begründung die Einsprache veranlasst (SEILER, Rechts-
fragen des Einspracheverfahrens in der Sozialversicherung (Art. 52
ATSG), in: Schaffhauser/Schlauri (Hrsg.), Sozialversicherungstagung
2007, S. 107 unter Verweis auf die Urteile des EVG U 150/02 vom 11. No-
vember 2002, E. 2.2 und I 329/05 vom 10. Februar 2006 E. 2.3.2, welche
den Anspruch auf Parteientschädigung mit einer Gehörsverletzung begrün-
den; KIESER, ATSG-Kommentar, 3. A. 2015, N 69 zu Art. 52). Einigkeit be-
steht, dass die Ausnahmeregelung mit Zurückhaltung anzuwenden sei.
Zusammengefasst wollen weder Lehre noch Rechtsprechung die Aus-
nahme auf den Fall der möglichen unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
beschränkt wissen; in anderen Fallkonstellationen wird die Zusprechung
einer Parteientschädigung zwar regelmässig verneint, aber nicht, weil wei-
tere Anwendungsfälle von vornherein ausgeschlossen seien, sondern weil
die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles für die Annahme einer Aus-
nahme nicht ausreichten.
3.3 Die Beschwerdeführerin machte in der Einsprache geltend, ihr Fall sei
einer, der die Anwendung dieser Ausnahmeregel erlaube. Sie begründete
dies in der Einsprache ausführlich. Die Vorinstanz entschied über diesen
Antrag nicht explizit, sondern rein faktisch, indem keine Entschädigung
ausgerichtet wurde. Begründet wurde dies nicht. Die Darstellung der Vor-
instanz, sie habe den Antrag mit der Begründung abgewiesen, die Voraus-
setzungen der unentgeltlichen Rechtspflege wären nicht gegeben gewe-
sen, ist aktenwidrig: Keinem der beiden angefochtenen Entscheide lässt
sich dergleichen entnehmen. Insbesondere gilt dies auch für den Entscheid
über die unentgeltliche Rechtspflege, der sich ausschliesslich über die An-
wendung des Art. 37 Abs. 4 ATSG ausspricht.
3.4 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt, dass
die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung
Betroffenen tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksich-
tigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begrün-
den. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunk-
ten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrück-
lich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentli-
chen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass
sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft ge-
ben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterzie-
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Seite 11
hen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge-
nannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die
sich ihr Entscheid stützt (statt Vieler: BGE 143 III 65 E. 5.2; 141 V 557
E. 3.2.1 m.w.H.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur,
womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des
Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheides führt (BGE 135 I 187 E. 2.2; 142 II 218
E. 2.8.1; 141 V 495 E. 2.2 je m.w.H.). Eine nicht besonders schwerwie-
gende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt
gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die
Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer Rückweisung der Sache an die
Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtli-
chen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu ei-
nem formalistischen Leerlauf führen würde (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 133 I
201 E. 2.2 je m.w.H.; zum Ganzen: MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der
Schweiz, 4. A. 2008, S. 846 ff., insb. 885 ff.).
3.5 Der angefochtene Entscheid, der den klaren und begründeten Kosten-
antrag ohne jegliche Begründung abweist, genügt diesen Anforderungen
nicht. Es liegt eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
Der implizit gefällte Entscheid über die Parteikostenentschädigung wäre
folglich aufzuheben und an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurück-
zuweisen.
3.6 Wie sich vorstehend zeigte, konzentriert sich die Auseinandersetzung
betreffend die Zusprechung einer Parteientschädigung auf die Frage, ob
ein Anwaltsbeizug geboten war oder nicht – diese stellt sich im Rahmen
der auch zu prüfenden Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechts-
pflege und Verbeiständung gleichermassen. Es kann deshalb, um forma-
listischen Leerlauf zu verhindern, auf die Rückweisung verzichtet und be-
treffend diese Frage auf die nachstehende Erwägung zur unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung verwiesen werden (E. 4 insb. Fazit in E. 4.5).
4.
4.1 Von Bundesverfassungs wegen hat Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wer nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, sofern sein
Begehren nicht aussichtslos ist; ist es zur Wahrung seiner Rechte notwen-
dig, so hat er ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand
(Art. 29 Abs. 3 BV; zum allgemein Zweck der Norm vgl. BGE 142 III 131
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Seite 12
E. 4.1 m.w.H.). Zumal das Einspracheverfahren grundsätzlich kostenlos ist
(Art. 52 Abs. 3 Satz 1 ATSG), konzentriert sich die Frage der unentgeltli-
chen Rechtspflege vorliegend von vornherein auf die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung. Art. 37 Abs. 4 ATSG hält dazu fest, der gesuchstel-
lenden Person werde ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, „wo die
Verhältnisse es erfordern“. Unbestritten ist, dass diese Formulierung die
allgemeinen Voraussetzungen der Nichtaussichtslosigkeit und der Bedürf-
tigkeit und das besondere Erfordernis der Beiordnung eines Rechtsvertre-
ters beinhaltet (vgl. Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG). Dazu im Einzelnen, was
folgt.
4.2 Formell gesehen, setzt die unentgeltliche Verbeiständung ein Gesuch
voraus („… der gesuchstellenden Person…“, Art. 37 Abs. 4 ATSG), wobei
im Einzelfall die Verbeiständung von Amtes wegen geprüft werden kann
(KIESER, a.a.O. N 33 zu Art. 37 ATSG). Die Vorinstanz erkannte ein ent-
sprechendes Gesuch – obwohl formell nicht gestellt – in der Bemerkung,
die Einsprecherin sei mittellos, welche in der Einsprache im Anschluss an
die Ausführungen zur Notwendigkeit der Beiordnung eines Rechtsvertre-
ters erfolgte. Dies ist stimmig, waren doch so praktisch alle Argumente für
ein Gesuch zur unentgeltlichen Verbeiständung vorgetragen. Dieses bür-
gerfreundliche Vorgehen wurde dem Rechtsvertreter mitgeteilt (IVSTA-act.
19) und blieb unwidersprochen.
4.3 Die Nichtaussichtslosigkeit der Einsprache bejaht die Vorinstanz mit
Verweis auf den offensichtlichen Erfolg der Einsprache zu Recht. Weitere
Ausführungen erübrigen sich hierzu.
4.4 Umstritten ist, inwieweit die professionelle Verbeiständung im vorlie-
genden Fall geboten war.
4.4.1 Zu berücksichtigen sind bei dieser Frage die Umstände des Einzel-
falls, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die
Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens. Dabei fallen neben der Kom-
plexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts
auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa
seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Falls ein besonders
starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht, ist die Verbei-
ständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen
Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten
hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht ge-
wachsen ist und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger
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oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Be-
tracht fällt. Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausge-
schlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime
oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also ge-
halten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwir-
ken. Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen,
unter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt sachlich ge-
boten ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 125 V 32 E. 4b
m.w.H.; 114 V 228 E. 5b; 132 V 200 E. 4.1; KIESER, a.a.O., N 38 f. zu Art. 37
ATSG).
4.4.2 Es ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. Zwar ist der Beschwer-
deführerin darin recht zu geben, dass die Eigenart der Klientel der Vor-
instanz keinen strengeren Massstab rechtfertigt – die Gegebenheit, dass
unterschiedliche Behörden, je nachdem, für welches Sachgebiet oder für
welches Territorium sie zuständig sind mit Parteien unterschiedlichen sozi-
alen Hintergrunds respektive mit unterschiedlichen Möglichkeiten zum Ver-
fahrenszugang zu tun haben, ist hinzunehmen. Dessen ungeachtet vermö-
gen sprachliche und geographische Hürden des Zugangs zu Beratungs-
stellen alleine die Notwendigkeit eines Anwaltsbeizugs nicht zu rechtferti-
gen; es sind zusätzliche Elemente notwendig, die für eine objektive Kom-
plexität des Falles sprechen (Urteile des BGer 8C_931/2015 vom 23. Feb-
ruar 2016 E. 5.3; 8C_468/2016 vom 13. September 2016 E. 3.2;
9C_486/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.2.1 [nicht publiziert in BGE 139
V 600]). Solche sind vorliegend indessen nicht erkennbar. Zwar mag die
Frage der Rückerstattung von AHV-Beiträgen nicht alltäglich erscheinen
und die Begründung der Verfügung vom 1. Juni 2016 eher knapp gehalten
zu sein. Für den „durchschnittlichen Normalbürger“, den die Beschwerde-
führerin in der Replik zum Massstab erheben will, ist jedoch so verstanden
nahezu jede Rechts- und insbesondere Streitfrage im Bereich des Sozial-
versicherungsrecht tendenziell komplex. Gemessen an Problemlagen aus
dem sozialversicherungsrechtlichen Bereich, denen die Bundesgericht die
erforderliche Komplexität für die Notwendigkeit eines Anwaltsbeizugs ab-
sprach (bspw. die erwähnten Urteile BGer 8C_468/2016 E. 3.2;
8C_931/2015 E. 5.2; 9C_486/2013 E. 3.2.2 f.; auch SVR 6/2017 IV Nr. 38
E. 6.3; SVR 2004 EL Nr. 4) erscheint die vorliegende Fragestellung, die
sich mit dem blossen Verweis auf die Anrechenbarkeit von Erziehungsgut-
schriften beantworten lässt, als vergleichsweise wenig komplex.
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4.5 Der Beizug eines Rechtsvertreters erscheint insgesamt als nicht gebo-
ten. Da kein Unterschied in den Kriterien zur Notwendigkeit des Anwalts-
beizugs gemäss Art. 52 Abs. 3 ATSG im Vergleich zu jenen des Art. 37
Abs. 4 ATSG erkennbar sind – jene jedenfalls aber nicht permissiver sind
als diese – gilt dieser Befund sowohl für die Frage der unentgeltlichen Ver-
beiständung wie auch der Parteientschädigung im Einspracheverfahren.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
4.6 Nur der Vollständigkeit halber ist deshalb darauf hinzuweisen, dass die
Ausführungen der Vorinstanz zur Bedürftigkeit nicht haltbar sind.
4.6.1 Die gesuchstellende Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage
ist, neben dem Grundbedarf für sich und ihre Familie auch für die Verfah-
rens- (hier insbesondere Vertretungs-) Kosten aufzukommen (BGE 135 I
221 E. 5.1).
4.6.2 Zur Prüfung der Bedürftigkeit sind sämtliche Umstände im Zeitpunkt
der Einreichung des Gesuches zu würdigen; die Behörde hat insbesondere
zu berücksichtigen, welche Mittel binnen welcher Frist aufzubringen sind.
Massgebend ist die gesamte wirtschaftliche Situation zur Zeit der Gesuch-
stellung; das heisst, es ist einerseits sämtlichen finanziellen Verpflichtun-
gen des Gesuchstellers Rechnung zu tragen, und es sind anderseits nicht
nur die Einkünfte, sondern auch die Vermögensbestandteile des Gesuch-
stellers beachtlich. Nur bei vollständiger Kenntnis der gesamten finanziel-
len Verhältnisse des Gesuchstellers kann namentlich beurteilt werden, ob
und allenfalls in welchem Umfang ihm die Beanspruchung des Vermögens,
etwa durch entsprechende Kreditaufnahme, nicht nur möglich, sondern
auch zumutbar ist, um die Mittel aufzubringen, welche zur Führung nicht
aussichtsloser Prozesse erforderlich sind. Die Behörde hat allenfalls unbe-
holfene Rechtsuchende auf die Angaben hinzuweisen, die sie zur Beurtei-
lung des Gesuches benötigt. Grundsätzlich aber obliegt dem Gesuchstel-
ler, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustel-
len und soweit möglich auch zu belegen. Dabei dürfen umso höhere Anfor-
derungen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situ-
ation durch den Gesuchsteller selbst gestellt werden, je komplexer diese
Verhältnisse sind. Verweigert ein Gesuchsteller die zur Beurteilung seiner
aktuellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so kann
die Bedürftigkeit verneint werden (BGE 120 Ia 179 E. 3a m.w.H.; 135 I 221
E. 5.1).
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4.6.3 Die Beurteilung der Bedürftigkeit durch die Vorinstanz besteht vor
diesen Grundsätzen in zweierlei Hinsicht nicht.
Die Rechtsprechung verlangt eine Beurteilung der gesamten wirtschaftli-
chen Situation. Die Vorinstanz lässt es dabei bewenden, einen einzigen
Aktivposten zu beurteilen. Dies genügt den Anforderungen an eine korrekte
Anspruchsprüfung offensichtlich nicht.
Die konstante (so mit Urteil des BGer 2C_48/2017 vom 16. Juni 2017 be-
stätigte) Rechtsprechung legt fest, dass der Zeitpunkt der Gesuchseinrei-
chung massgeblich für diese Beurteilung sei. Es besteht kein Raum für ein
Abstellen auf den Zeitpunkt des Urteils respektive dessen Vollstreckung.
5.
5.1 Beschwerdeverfahren im Zusammenhang mit der unentgeltlichen
Rechtspflege unterliegen grundsätzlich nicht der Kostenpflicht (vgl. in BGE
132 V 200 nicht publizierte E. 6 [I 501/05 vom 12. Januar 2005]; Urteil des
BGer U 87/06 vom 24. März 2006 E. 9; Urteil des BVGer C-2436/2017 vom
5. Februar 2018, E. 5.3), weshalb vorliegend auf die Erhebung von Verfah-
renskosten zu verzichten ist (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 6 Bst. b des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Auf das eventua-
liter gestellte Gesuch der Beschwerdeführerin um Befreiung von den Ver-
fahrenskosten ist daher nicht weiter einzugehen.
5.2 Die unterliegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Ersatz
ihrer Parteikosten.
5.3 Das mit der Beschwerde gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechts-
verbeiständung ist gutzuheissen: Die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin
wurde mit den Ausführungen in der Beschwerde rechtsgenüglich dargetan.
Die Frage der Nichtaussichtslosigkeit ist nicht vom Zeitpunkt des Entschei-
des, sondern von der Gesuchseinreichung, also hier der Beschwerdefüh-
rung, zu beurteilen. Angesichts des festgestellten Verstosses gegen das
rechtliche Gehör kann aus jener Warte die Angelegenheit trotz des klaren
Unterliegens in der Sache nicht als aussichtslos angesehen werden. Die
Anforderungen an die Bestellung eines Rechtsvertreters sind vorliegend
anhand von Art. 65 Abs. 2 VwVG zu prüfen und erfüllt. Die an Rechtsanwalt
Burkard J. Wolf als amtlichen Rechtsbeistand auszurichtende Entschädi-
gung wird gemäss der – wenn auch nicht detaillierten (vgl. Art. 14 des Reg-
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lements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, VGKE, SR 173.320.2) – Honorarnote festgesetzt auf
Fr. 2‘259.35 (Honorar: Fr. 2‘000.00, Auslagen: 92.00, Mehrwertsteuer: 8%
auf Fr. 2‘092.00, entsprechend Fr. 167.35).
Vorbehalten bleibt die Pflicht zur Rückerstattung, sollte die Beschwerde-
führerin später zu hinreichenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG)
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird gutgeheissen.
Rechtsanwalt Burkard J. Wolf wird zulasten der Gerichtskasse mit
Fr. 2‘259.35 entschädigt.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
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Viktoria Helfenstein Thomas Bischof
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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