Abtei lung II I
C-6743/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 1 . D e z e m b e r 2 0 0 8
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Johannes Frölicher, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Sabine Uhlmann.
X._______,
vertreten durch Herr Fürsprecher Rolf A. Tobler,
Kirchenfeldstrasse 68, Postfach 120, 3000 Bern 7,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenversicherung, Verfügung vom
10. September 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6743/2007
Sachverhalt:
A.
Der verheiratete schweizerische Staatsangehörige X._______, mit
Wohnsitz in Österreich, war in den Jahren 1974 bis 1994 mit Unterbrü-
chen in der Schweiz als Automechaniker erwerbstätig und entrichtete
in dieser Zeit Beiträge an die Schweizerische Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung (act. 5). Vom 22. Juli 1997 bis zur Ge-
schäftsaufgabe am 31. Mai 2006 betrieb er in Österreich als selbst-
ständigerwerbender Kraftfahrzeugtechniker einen eigenen Betrieb (act.
23). Am 14. Dezember 2005 reichte er zu Handen der IV-Stelle für Ver-
sicherte im Ausland IVSTA beim österreichischen Versicherungsträger
ein Gesuch um Bezug von Leistungen der schweizerischen Invaliden-
versicherung ein (act. 8). Mit Verfügung vom 10. September 2007
sprach die IV-Stelle dem Versicherten eine Viertelsrente mit Wirkung
ab 1. April 2005 zu, nebst einer befristeten Kinderrente für J._______
vom 1. April 2005 bis 30. Juni 2006 (act. 53). Die IV-Stelle stützte sich
dabei im Wesentlichen auf folgende zusätzlichen Unterlagen:
- Fragebogen für den Versicherten, datiert vom 24. Februar 2006 (act.
17);
- Fragebogen für Selbständigerwerbende, datiert vom 6. April 2006
(act. 18);
- ärztliche Berichte von Dr. M._______ vom 14. Juni 2005 und
19. Mai 2006 (act. 20, act. 37);
- ärztlicher Bericht von Dr. E._______, Facharzt für Unfallchirurgie,
vom 16. Juli 2005 (act. 21);
- verwaltungsinternes Exposé vom 19. April 2006 zum Leistungsge-
such (act. 22);
- Stellungnahmen von Dr. Ph._______, IV-Stellenarzt, vom 10. August
2006, 15. März 2007 und 28. Juni 2007 (act. 24, 41 und 51);
- Einkommensvergleich vom 29. November 2006 (act. 31);
- ärztliche Befundberichte von Dr. P._______, Facharzt für
Orthopädie und orthopädische Chirurgie, vom 15. Januar 2007 und
24. April 2007 (act. 34, 47);
- drei zu Handen der IV-Stelle durch den Beschwerdeführer ausge-
füllte Fragebögen vom 16. Oktober 2006, 16. Januar 2007 und
29. März 2007 (act. 29, 33, 43).
B.
Gegen diese Verfügung liess der Versicherte (nachfolgend: Beschwer-
deführer) durch das Österreichische Generalkonsulat, Handelsabtei-
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lung, am 26. September 2007 per Mail Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht erheben.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Oktober 2007 forderte die Instrukti-
onsrichterin den Beschwerdeführer auf, innert sieben Tagen ab Erhalt
der Verfügung eine Vollmacht einzureichen, die Rechtsbegehren zu
begründen und die Rechtsschrift zu unterschreiben.
Am 23. Oktober 2007 liess der Beschwerdeführer, vertreten durch Dr.
K._______, die erforderlichen Unterlagen unter Beilage medizinischer
Berichte per Fax einreichen und beantragte die Zusprechung von min-
destens einer halben Invalidenrente. Sinngemäss führte er aus, auf-
grund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen, insbesondere auch
aufgrund seines im August 2007 erlittenen Unfalls, sei er nicht mehr in
der Lage, einer in der Verfügung vom 10. September 2007 aufgeführ-
ten Tätigkeit nachzugehen.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Oktober 2007 forderte die Instrukti-
onsrichterin den Beschwerdeführer wiederum auf, eine Vollmachtser-
klärung mit Originalunterschrift einzureichen.
Mit Eingabe vom 30. Oktober 2007 reichte der Beschwerdeführer die
erforderlichen Unterlagen innert der gesetzten Nachfrist ein.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 19. November 2007 beantragte die Vorin-
stanz die Abweisung der Beschwerde. Sie führte im Wesentlichen aus,
was den Zeitraum vor dem Unfall im August 2007 betreffe, ergäben
sich keine neuen Gesichtspunkte. Der Beschwerdeführer sei zwar als
selbständiger Garagist nicht mehr arbeitsfähig, leichte Büroarbeiten
seien jedoch vollschichtig zumutbar. Bezüglich des im August 2007 er-
littenen Unfalls und der dadurch verursachten gesundheitlichen Be-
schwerden könne gemäss Art. 88a Abs. 2 der Verordnung vom 17. Ja-
nuar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) frühe-
stens ab November 2007 bzw. nach drei Monaten ein höherer
Rentenanspruch geltend gemacht werden. Allenfalls rechtfertige es
sich, die diesbezüglichen Angaben in der Beschwerde als Rentenrevi-
sionsgesuch zu betrachten und dieses nach Abschluss des Beschwer-
deverfahrens der IV-Stelle zur weiteren Prüfung zu überweisen.
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E.
Mit Replik vom 4. April 2008, neu vertreten durch Rechtsanwalt R. Tob-
ler, beantragte der Beschwerdeführer eine ganze Invalidenrente, even-
tualiter sei die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen an die Vorin-
stanz zurückzuweisen. Im Wesentlichen machte er geltend, die Vorins-
tanz habe zur Feststellung des Invaliditätsgrades fälschlicherweise die
spezifische Methode angewendet. Da der Beschwerdeführer jedoch
ein unregelmässiges Einkommen erzielt habe, wäre die IV-Stelle ver-
pflichtet gewesen, den Invaliditätsgrad in Anwendung des ausseror-
dentlichen Bemessungsverfahrens zu eruieren. Bezüglich des im Au-
gust 2007 erlittenen Unfalls und der damit verbundenen Verschlechte-
rung des Gesundheitszustandes sei der Sachverhalt im Zeitpunkt der
Verfügung massgebend. Somit handle es sich nicht um eine Revision
einer IV-Verfügung im Sinn von Art. 88a IVV und die dreimonatige
Wartefrist sei nicht anwendbar.
F.
Mit Duplik vom 5. Mai 2008 hielt die Vorinstanz an ihrem Antrag auf
Abweisung der Beschwerde mit der Begründung fest, die Anwendung
der ausserordentlichen Methode erweise sich nur in denjenigen Fällen
als sachgerecht, wo der bisherige Betrieb weitergeführt und Versicher-
te dadurch optimal eingegliedert würden. Dies sei vorliegend nicht der
Fall, da beim Beschwerdeführer volle Arbeitsfähigkeit in administrati-
ven Tätigkeiten bestehe, welche sich nur ausserhalb seines früheren
Betriebes verwerten liesse. Ausserdem dürfe zur Bestimmung des Vali-
deneinkommens praxisgemäss nicht auf die sich aus den Steuerbe-
scheiden ergebenden Zahlen abgestellt werden, da diese sehr
schwankend seien und diesen Zahlen im Übrigen nicht zu entnehmen
gewesen sei, welcher Anteil des ausgewiesenen Einkommens effektiv
auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers zurückgegangen sei. In Er-
mangelung statistischer Angaben hinsichtlich der Einkommen von
selbständigen Garagisten sei daher auf die Löhne von qualifizierten
Facharbeitern abgestellt und diese anschliessend um 10% erhöht wor-
den.
G.
Mit Triplik vom 17. Juli 2008 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Rechtsbegehren fest und legte neue Unterlagen ins Recht (Einkom-
mensnachweis 2000 - 2005, Vorjahresvergleich GuV-Rechnung 2000 -
2005).
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H.
Die Vorinstanz führte in ihrer Quadruplik vom 8. September 2008 aus,
sie habe die Triplik vom 17. Juli 2008 (inkl. Beilagen) dem Fachdienst
für wirtschaftliche Invaliditätsbemessung unterbreitet. Dieser habe un-
ter Berücksichtigung der Beurteilung des ärztlichen Dienstes vom 15.
März 2007 einen neuen Einkommensvergleich durchgeführt und sei
zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdeführer ab Januar 2004
eine gesundheitlich bedingte Erwerbseinbusse von 52% und ab Juni
2006 eine solche von 74% erlitten habe. Demnach bestehe nach Ab-
lauf der Wartezeit mit Wirkung ab 1. Januar 2005 Anspruch auf eine
halbe und ab 1. September 2006 Anspruch auf eine ganze Invaliden-
rente.
I.
Mit Eingabe vom 20. Oktober 2008 erklärte der Beschwerdeführer, er
verzichte auf eine weitere Stellungnahme. Die Vorinstanz habe ihre
Beurteilung aufgrund seiner Ausführungen in der Triplik revidiert und
sich somit der Beschwerde in diesem Sinn (teilweise) unterzogen.
J.
Mit Verfügung vom 27. Oktober 2008 wurde der Schriftenwechsel ab-
geschlossen.
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit für die Ent-
scheidfindung erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungs-
verfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), sofern kein Ausnahmetatbe-
stand erfüllt ist (Art. 31, 32 des Bundesgesetzes über das Bundesver-
waltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG,
SR 172.32]). Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine
Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG. Zulässig sind Beschwerden gegen
Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG. Die IV-Stelle für
Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d
VGG (vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni
1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20] in der ab 1. Ja-
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nuar 2007 gültigen Fassung). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit
zuständig für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde.
1.1 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid be-
sonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Er ist daher zur Be-
schwerde legitimiert.
1.2 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG), weshalb auf sie
einzutreten ist.
2.
Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG jedoch kei-
ne Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG an-
wendbar ist. Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des ATSG
anwendbar, soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des
Bundes dies vorsehen. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen
des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) an-
wendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom
ATSG vorsieht.
2.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangsbe-
stimmungen.
In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3).
2.2 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann ge-
rügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe
auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
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2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212).
3.
Aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und damit zu prüfen ist vor-
liegend, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
10. September 2007 zu Recht eine Viertelsrente mit Wirkung ab 1. Ap-
ril 2005 zugesprochen hat oder ob dem im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens gestellten Antrag der Vorinstanz auf Zusprechung einer hal-
ben Rente mit Wirkung ab 1. Januar 2005 und einer ganzen Rente mit
Wirkung ab 1. September 2006 zu entsprechen ist.
3.1 Vorab ist zu prüfen, welche materiellen Rechtsnormen im vorlie-
genden Verfahren anwendbar sind.
3.2 Am 1. Januar 2003 sind das ATSG sowie die zugehörige Verord-
nung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozial-
versicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) in Kraft getreten. Da im vorlie-
genden Fall der Beschwerdeführer sein Rentengesuch am 14. Dezem-
ber 2005 beim österreichischen Versicherungsträger eingereicht hat,
sind die Bestimmungen des ATSG und des ATSV in der bis zum 31.
Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung anwendbar. Nicht anwend-
bar sind hingegen die Änderungen des ATSG vom 6. Oktober 2006
und der ATSV vom 28. September 2007 (5. IVG-Revision, AS 2007
5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Januar 2008), da der ange-
fochtene Entscheid vor Inkrafttreten der entsprechenden Bestimmun-
gen ergangen ist (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich Ba-
sel Genf 2003, Art. 82 Rz. 4).
Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsun-
fähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur
Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) sowie zur Revision der In-
validenrente und anderer Dauerleistungen (Art.17) hat das Schweizeri-
sche Bundesgericht (vormals: Eidgenössisches Versicherungsgericht)
erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefi-
nitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchst-
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richterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-
krafttreten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit keine Änderung
ergibt, weshalb die hierzu entwickelte Rechtsprechung übernommen
und weitergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343 E. 3). Auch die
Normierung des Art. 16 ATSG führt nicht zu einer Modifizierung der
bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Ver-
sicherten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Ein-
kommensvergleichs vorzunehmen ist (zu Art. 28 Abs. 2 IVG in der bis
zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung vgl. BGE 128
V 29 E. 1, BGE 104 V 135 E. 2a und b).
3.3 Am 1. Januar 2004 sind die Änderungen des IVG vom 21. März
2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai
2003 (SR 831.201; 4. IV-Revision, AS 2003 3837 bzw. AS 2003 3859)
in Kraft getreten. Somit sind vorliegend für die Prüfung des geltend ge-
machten Anspruchs diese Fassungen des IVG und der IVV anwend-
bar. Die Änderungen des IVG vom 6. Oktober 2006 und der IVV vom
28. September 2007 (5. IV-Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007
5155, in Kraft seit 1. Januar 2008) sind hingegen nicht anwendbar, da
der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten der entsprechenden Be-
stimmungen ergangen ist.
4.
Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes (ATSG/IVG) ist und beim Ein-
tritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an
die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) ge-
leistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG, in Kraft bis 31. Dezember 2007). Diese
Bedingungen müssen kumulativ gegeben sein; fehlt eine, so entsteht
kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere erfüllt ist.
Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als
eines Jahres Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung geleistet, so dass die Voraussetzung der
Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche
Invalidenrente erfüllt ist (Art. 36 Abs. 1 IVG) (act. 22).
4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind für die Bestim-
mung des rechtserheblichen Sachverhalts im Beschwerdeverfahren
grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des
angefochtenen Entscheids massgebend (hier: 10. September 2007;
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vgl. BGE 132 V 368 E. 6.1 mit Hinweisen; THOMAS LOCHER, Grundriss
des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, § 74 N 20).
Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des
Erlasses des angefochtenen Entscheides eingetreten sind, können im
vorliegenden Beschwerdeverfahren daher grundsätzlich nicht berück-
sichtigt werden. Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt
seither verändert haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen
Verwaltungsverfügung bilden (BGE 121 V 366 E. 1b mit weiteren Hin-
weisen).
4.2 Der Rentenanspruch entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem
die versicherte Person mindestens zu 40 Prozent bleibend erwerbsun-
fähig geworden ist (Art. 29 Abs. 1 IVG [Fassung vom 6. Oktober 2000,
in Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007] Bst. a) oder wäh-
rend eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich min-
destens zu 40 Prozent arbeitsunfähig war (Bst. b). Eine bleibende Er-
werbsunfähigkeit besteht vorliegend nicht; es handelt sich nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts vielmehr um ein labiles Krank-
heitsgeschehen, welches frühestens nach Ablauf der Wartefrist ge-
mäss Art. 29 Abs. 1 Bst. b einen allfälligen Rentenanspruch begründen
kann (Urteil des Bundesgerichts I 163/2005 vom 30. Mai 2005, BGE
119 V 98 E. 4a).
4.3 Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "Invali-
dität" nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach der
Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 132 V 99 E. 4, 110
V 275 E. 4a, BGE 102 V 166) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich
zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht
nur im angestammten Beruf bzw. in der bisherigen Tätigkeit, sondern
auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen.
Nach Art. 8 ATSG (Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft vom 1. Ja-
nuar 2003 bis 31. Dezember 2007) ist die Invalidität die voraussichtlich
bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbs-
unfähigkeit. Art. 4 IVG führt dazu aus, dass die Invalidität Folge von
Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann; nach Abs. 2 die-
ser Norm gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Be-
gründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art
und Schwere erreicht hat.
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Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen
oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behand-
lung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der
Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche-
nen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG, Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft
vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007). Arbeitsunfähigkeit ist die
durch eine Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Gesund-
heit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf
oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer
wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufga-
benbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
4.4 Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die einem Invalidi-
tätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausge-
richtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG)
in der Schweiz haben. Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt ab 1.
Juni 2002 für Schweizer Bürgerinnen und Bürger sowie Angehörige
von Mitgliedstaaten der Europäischen Union, welche Anspruch auf
Viertelsrenten haben, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäi-
schen Union Wohnsitz haben. Nach der Rechtsprechung des Schwei-
zerischen Bundesgerichts stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse
Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvorausset-
zung dar (BGE 121 V 275 E. 6c).
Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkom-
men, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede-
rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgegli-
chener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen),
in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könn-
te, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen, Art.
16 ATSG).
4.5 Zu bemerken ist, dass aufgrund des im gesamten Sozialversiche-
rungsrechts geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ein
in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versi-
cherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Be-
rufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie mög-
lich und zumutbar erscheint (BGE 133 V 508 E. 4, 113 V 28 E. 4a, 111
V 239 E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrau-
ensarzt einer IV-Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Versi-
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cherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und
zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten
kann. Diese sogenannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte
anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK
1986 S. 204 f.), wobei es unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfähig-
keit tatsächlich verwertet oder nicht.
4.6 Das sozialversicherungsrechtliche Verfahren ist vom Untersu-
chungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 ATSG). Danach hat die Verwal-
tung und im Beschwerdeverfahren das Gericht von Amtes wegen für
die richtige und vollständige Abklärung des erheblichen Sachverhalts
zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er
findet zum einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien
(Art. 28 ff. ATSG; BGE 125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit
Hinweisen). Zum anderen umfasst die behördliche und richterliche Ab-
klärungspflicht nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet
oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen
des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserhebli-
chen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vor-
liegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu
entscheiden ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl.,
Bern 1983, S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwaltungsbe-
hörden und Sozialversicherungsgericht zusätzliche Abklärungen stets
vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hiezu aufgrund der Parteivo-
rbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte
hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 E. 4a mit Hinweis; Urteil
des Bundesgerichts [vormals EVG] vom 20. Juli 2000, I 520/99).
5.
Vorliegend ist den Akten zu entnehmen, dass die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer mit Verfügung vom 10. September 2007 eine Viertels-
rente mit Wirkung ab 1. April 2005 zugesprochen hat. Im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens beantragte die Vorinstanz mit Quadruplik vom
8. September 2008 nach Ablauf der Wartefrist die Zusprechung einer
halben Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Januar 2005 und einer ganzen
Rente mit Wirkung ab 1. September 2006. Sie stützte sich dabei insbe-
sondere auf den vom Fachdienst für wirtschaftliche Invaliditätsbemes-
sung am 25. Juli 2008 durchgeführten Einkommensvergleich, der unter
anderem die Beurteilung von Dr. Ph._______, medizinischer Dienst
der IV-Stelle, vom 15. März 2007 mitberücksichtigte.
Seite 11
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5.1 Im Rentengesuch vom 14. Dezember 2005 wurde der Beginn der
Invalidität hingegen auf den 1. Juni 2005 festgesetzt (act. 8). Des Wei-
teren gab der Beschwerdeführer im Fragebogen für Selbständig-
erwerbende am 6. April 2006 an, bis 2004 voll arbeitsfähig gewesen zu
sein und ab 2005 auf Grund des Gesundheitsschadens nur noch leich-
tere Tätigkeiten ausgeübt zu haben (act. 18). Im Fragebogen für Versi-
cherte erklärte der Beschwerdeführer am 24. Februar 2006 wiederum,
10 - 12 Stunden täglich als Kfz-Techniker (Mechaniker – Spengler) und
im Büro zu arbeiten (act. 17). Im Fragebogen der IVSTA vom 16. Ok-
tober 2006 machte der Beschwerdeführer keine Angaben zum Zeit-
punkt der Arbeitseinschränkung, er gab lediglich an, seit dem 31. Mai
2006 in Pension zu sein (act. 29). Gemäss den Angaben des Be-
schwerdeführers vom 16. Januar 2007 war er bis zum 31. Mai 2006 ar-
beitsfähig (act. 33). Auf nachdrückliche Aufforderung der IVSTA erklär-
te der Beschwerdeführer im Schreiben vom 29. März 2007, vor 2004
gesamthaft (aufgeteilt als Kfz-Mechaniker, Kfz-Techniker und im Büro)
ca. 45 - 50 Stunden pro Woche gearbeitet zu haben. Nach 2004 habe
er hauptsächlich im Büro und je nach gesundheitlichem Zustand nur
noch 15 - 20 Stunden pro Woche gearbeitet. Zudem gab er an, bis Ok-
tober / November 2004 seine Tätigkeit in vollem Ausmass ausgeübt zu
haben (act. 42).
5.2 Dr. Ph._______, IV-Stellenarzt, führte in seinem Schlussbericht
vom 15. März 2007 als Hauptdiagnose Polyarthose (Epicondylitis hu-
meroradialis rechts, Handschmerzen rechts, Coxarthrose rechts, Va-
rusgonarthrose und OSG Arthrose) auf. Infolge der belastungsabhän-
gigen Rücken- und Gliederschmerzen seien schwere Arbeiten nicht
mehr zumutbar. Dr. Ph._______ schätzte den Beschwerdeführer als
Kfz-Mechaniker ab 2004 zu 100%, als Kfz-Techniker und im Büro zu
0% arbeitsunfähig ein. Ab 1. Juni 2006 erachtete er für Büroarbeiten
eine Arbeitsunfähigkeit von 50% und für angepasste Verweistätigkeiten
0% als gegeben. Als Beginn der Einschränkungen für schwere Arbei-
ten nahm Dr. Ph._______ Januar 2004 an (act. 41). In seiner Stellung-
nahme vom 10. August 2006 bezifferte er die Arbeitsunfähigkeit des
Beschwerdeführers in seiner bisherigen Tätigkeit ab 2004 ebenfalls mit
100% (act. 24).
Dr. P._______, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie,
erklärte zu Handen der IV-Stelle in seinem Arztbericht vom 15. Januar
2007, der Beschwerdeführer leide an Coxarthrose, seit 2004 mit Aus-
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wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. Seit 1. Juni 2006 bestehe eine me-
dizinisch begründete Arbeitsunfähigkeit von 100% (act. 34).
Im Bericht vom 14. Juni 2005 führte Dr. M._______ eine tägliche Ar-
beitszeit von 9 - 10 Stunden auf (act. 20). Gemäss Anamnese im ärztli-
chem Bericht von Dr. M._______ vom 19. Mai 2006 arbeitete der Be-
schwerderführer 14 - 15 Stunden täglich. Er beabsichtige jedoch das
Gewerbe noch im Mai 2006 zurück zu legen (act. 37).
Gemäss Exposé der IVSTA vom 19. April 2006 übte der Beschwerde-
führer ab 2005 leichtere Tätigkeiten aus (act. 22).
5.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass aufgrund der Akten so-
wohl der Beschwerdeführer als auch die Vorinstanz von weitergehen-
den Rentenansprüchen ausgehen als gemäss Verfügung vom 10. Sep-
tember 2007 festgelegt worden ist. Dr. Ph._______ geht von einer Ein-
schränkung der Arbeitsfähigkeit ab dem Jahr 2004 aus (vgl. E. 5.2),
währenddessen der Beschwerdeführer insbesondere in einer ersten
Phase verschiedentlich angegeben hat, bis mindestens Ende 2004 voll
arbeitsfähig gewesen zu sein (vgl. E. 5.1). In Anbetracht der Tatsache,
dass sich vorliegend die Angaben bezüglich des Rentenbeginns wider-
sprechen, kann die Wartezeit nicht – wie von der Vorinstanz beantragt
– am 1. Januar 2004 als eröffnet gelten. Das Bundesverwaltungsge-
richt kann aufgrund der widersprüchlichen Aktenlage die Frage nicht
schlüssig beantworten, ab wann eine Verschlechterung des Gesund-
heitszustandes eingetreten ist. Die Vorinstanz hat demzufolge zu über-
prüfen, ab wann eine Verschlechterung eingetreten ist, und verfü-
gungsweise den Rentenbeginn festzusetzen (vgl. hiezu auch E. 4.2 zu
Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG, in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig ge-
wesenen Fassung).
6.
6.1 Der Beschwerdeführer macht in der Replik vom 4. April 2008 Ziff.
3.25 weiter geltend, bezüglich des im August 2007 erlittenen Unfalls
sei der Sachverhalt zum Zeitpunkt der Verfügung massgebend. Es
gehe vorliegend nicht um eine Revision einer IV-Verfügung im Sinn
von Art. 88a IVV. Daher komme die dreimonatige Wartefrist nicht zur
Anwendung.
6.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bezieht sich Art.
88a IVV zwar auf die Revision bereits laufender Renten (BGE 109 V
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125 E. 4). Bei der gleichzeitigen rückwirkenden Zusprechung einer hal-
ben und der diese ablösenden ganzen Rente richtet sich der Zeitpunkt
des Wechsels von der halben zur ganzen Rente ausschliesslich nach
Art. 88a Abs. 2 IVV (BGE 109 V 125 E. 4b).
Eine Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit wird erst berücksichtigt,
wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat.
Die Vorinstanz hat somit bei der rückwirkenden Berechnung des Invali-
ditätsgrades zu Recht Art. 88a IVV angewendet.
7.
Für die Ermittlung des Invaliditätsgrades hat die IV-Stelle in ihrem Ein-
kommensvergleich vom 25. Juli 2008 bei der Bestimmung des Validen-
einkommens auf den Durchschnitt der Betriebsergebnisse der Jahre
2003, 2004 und 2005 abgestellt.
Für die Berechnung des Valideneinkommens ist jedoch praxisgemäss
von jenem Einkommen auszugehen, das vor dem Eintritt der zur Invali-
dität führenden Arbeitsunfähigkeit erzielt wurde (KIESER, a.a.O Art. 16
Rz. 11). Demzufolge darf die IV-Stelle bei der Bestimmung des Vali-
deneinkommens nur jene Jahre einberechnen, in welchen sich noch
kein Gesundheitsschaden im Betriebsergebnis bemerkbar gemacht
hat. Dies ist jedoch für das 2004 unklar, bzw. widersprüchlich, wenn
die IV-Stelle einerseits die Gesundheitsschädigung für dieses Jahr an-
erkennt, andererseits dieses Jahr in der Berechnung des Durch-
schnitts des Valideneinkommens einbezieht. Dasselbe gilt a fortiori für
das Jahr 2005.
Für die Bestimmung des Invalideneinkommens hat die IV-Stelle auf
statistische Werte abgestellt (Jahrbuch der österreichischen Wirt-
schaft, Statistik 2006). Sollte der Beschwerdeführer seinen Betrieb al-
lerdings nach Eintritt des versicherungsrechtlich relevanten Gesund-
heitsschadens noch weitergeführt und damit ein Einkommen erwirt-
schaftet haben, so wären diese Betriebsergebnisse zu
berücksichtigen. Anders verhielte es sich einzig, wenn die Schaden-
minderungspflicht eine frühere Betriebsaufgabe erfordert hätte, was
aufgrund der Akten allerdings nicht anzunehmen ist.
8.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerde teilweise
gutzuheissen und die angefochtene Verfügung vom 10. September
2007 aufzuheben ist. Der Beginn des Rentenanspruchs kann jedoch
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aufgrund der vorliegenden Akten nicht entsprechend dem Antrag der
Vorinstanz auf den 1. Januar 2005 festgelegt werden. Gestützt auf Art.
61 VwVG ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie
den Sachverhalt weiter abkläre und den Beginn des Rentenanspruchs
festlege. Anschliessend hat die Vorinstanz in Berücksichtigung der in
E. 7 dargelegten Ausführungen den Invaliditätsgrad zu bestimmen. Ge-
stützt auf diese Abklärungen hat die Vorinstanz eine neue Verfügung
zu erlassen.
8.1 Beizufügen ist, dass die Sozialversicherungsanstalt der gewerbli-
chen Wirtschaft Landesstelle V._______ dem Beschwerdeführer mit
Bescheid vom 5. September 2006 eine Erwerbsunfähigkeitspension
mit Wirkung ab 1. Juni 2006 zugesprochen hat (act. 26).
9.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG e
contrario).
9.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuspre-
chen (Art. 64 VwVG). Die Parteientschädigung für das Beschwerdever-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht umfasst die Kosten der Ver-
tretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Parteientschädigung ist nach dem notwendigen Zeitaufwand des
Vertreters oder der Vertreterin zu bemessen und der Stundenansatz
für Anwälte und Anwältinnen beträgt mindestens 200 und höchstens
400 Franken (exkl. Mehrwertsteuer) (Art. 10 VGKE). Das Gericht setzt
die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestell-
ten Anwälte und Anwältinnen auf Grund der Kostennote fest. Wird kei-
ne Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf
Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
9.3 Vorliegend hat der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers keine
Kostennote eingereicht. Auf Grund der Akten erscheint ein Aufwand
(ab Replik) für Rechtsanwalt R. Tobler von neun Stunden als angemes-
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sen, der zu einem Stundenansatz von Fr. 230.-- (exkl. Mehrwertsteuer)
zu entschädigen ist. Für den Aufwand, der vor der Übernahme des
Mandats durch Rechtsanwalt R. Tobler entstanden ist, wird ein Auf-
wand von Fr. 300.-- und für Auslagen Fr. 100.-- veranschlagt. Die Par-
teientschädigung wird somit auf Fr. 2'470.-- festgesetzt und ist von der
Vorinstanz zu leisten.
9.4 Darauf hinzuweisen ist, dass die Mehrwertsteuer nur für eine
Dienstleistung geschuldet ist, die im Inland gegen Entgelt erbracht
wird, nicht jedoch im vorliegenden Fall, in dem die Dienstleistung des
Rechtsvertreters dem Beschwerdeführer mit Wohnsitz im Ausland er-
bracht worden ist (Art. 5 Bst. b des Bundesgesetzes vom 2. September
1999 über die Mehrwertsteuer [Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, SR
641.20] in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 Bst. c MWSTG und Art. 9 Abs.
1 Bst. c VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, und die angefochtene
Verfügung vom 10. September 2007 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird an die Vorinstanz zur ergänzenden Abklärung im Sinn
der Erwägungen 5.3 und 7 und zum Erlass einer neuen Verfügung zu-
rückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 2'470.--
(inkl. Auslagen) zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr._______)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
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Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Sabine Uhlmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Vor-
aussetzungen der Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erfüllt sind. Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind,
soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(vgl. Art. 42 BGG).
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