C-6768/2010 - Abteilung III - Droit à la rente - Assurance-invalidité (décision du 24 août 2010)

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l
T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e
T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l
   
Cour III
C­6768/2010
A r r ê t   d u   1 4   o c t o b r e   2 0 1 1
Composition Francesco Parrino (président du collège), 
Vito Valenti, Michael Peterli, juges,
Pascal Montavon, greffier.
Parties A._______, 
recourant, 
contre
Office de l'assurance­invalidité pour les assurés 
résidant à l'étranger (OAIE), 
avenue Edmond­Vaucher 18, case postale 3100, 
1211 Genève 2,   
autorité inférieure. 
Objet Assurance­invalidité (décision du 24 août 2010).
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Faits :
A. 
Le ressortissant portugais A._______, né en 1955, a  travaillé en Suisse 
durant les années 1977 à 1995 dans la construction (pce 59). Au Portugal 
sa dernière activité, après plusieurs périodes d'interruption de  travail  de 
2001 à 2005, a été dans  l'industrie  textile notamment comme contrôleur 
de qualité du 1er février 2006 au 31 août 2006 (pce 24). Par décision du 
29 mai 2007 l'Office de l'assurance­invalidité pour les assurés résidant à 
l'étranger rejeta une première demande de rente (pce 36), déposée le 10 
avril 2003, son service médical ayant retenu le diagnostic de prothèse de 
la hanche droite  [2001] et arthrose au genou gauche sans  répercussion 
sur la capacité de travail de l'intéressé dans son activité de contrôleur de 
qualité dans l'industrie textile (pces 25 et 35). 
B. 
En  date  du  25  juin  2009  l'intéressé  déposa  une  nouvelle  demande  de 
prestations  d'invalidité  auprès  de  l'organisme de  liaison portugais  qui  la 
transmit à l'OAIE (pce 54). Dans le cadre de son instruction l'OAIE porta 
notamment les pièces ci après au dossier:
– le questionnaire à l'assuré daté du 14 septembre 2009 n'indiquant pas 
d'activité lucrative (pce 63),
– le questionnaire à  l'employeur daté du 21 septembre 2009  indiquant 
une  activité  à  plein  temps  moyennement  lourde  du  2  février  au  31 
août 2006 dans l'emballage / empaquetage textile mutée en contrôle 
de qualité à partir du 2 juillet 2006 pour raison de santé, de douleurs à 
la hanche et aux genoux (pce 62),
– un rapport médical non daté signé de B._______, médecin, posant le 
diagnostic  de  coxarthrose  gauche,  prothèse  de  la  hanche  droite, 
ostéoporose, gonarthrose bilatérale plus accentuée à gauche, obésité 
(IMC  38.5),  dislipidémie  mixte,  hypertension  artérielle,  affections 
entraînant  une  importante  incapacité  de  mobilité  ne  paraissant  pas 
permettre l'exercice d'une activité professionnelle (pce 66),
– un  rapport médical  non  daté  signé  du  Dr  C._______  rapportant  les 
mêmes diagnostics (pce 73), un rapport du même médecin daté du 2 
juin 2006 précisant une arthrose tricompartimentale du genou gauche, 
affection  ne  permettant  plus  à  l'intéressé  de  poursuivre  son  activité 
(pce 74),  un nouveau  rapport  daté du 15  septembre 2006  indiquant 
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une  future  prothèse  totale  du  genou,  des  lombalgies  de  type 
mécanique sans sciatalgie (pce 75),
– un  rapport  de  rayons  x  daté  du  15  février  2007  de  la  colonne 
cervicale, du bassin, des hanches et des genoux (pce 77),
– deux  rapports  de  tomographie  de  la  colonne  lombosacrée  et  de  la 
colonne cervicale datés du 10 janvier 2008 (pce 79),
– un rapport médical du Dr C._______ daté du 29 janvier 2008 faisant 
état des atteintes connues et indiquant une incapacité de travail pour 
l'activité habituelle (pce 81),
– un rapport d'examens de laboratoire daté du 7 octobre 2008 (pce 83),
– deux rapports radiologiques du membre supérieur gauche, du bassin 
et des genoux datés des 8 et 10 octobre 2008 (pces 84 s.),
– un rapport médical de la sécurité sociale portugaise daté du 23 juillet 
2007,  indiquant  un  aspect  général  normal  (160cm/103kg),  une 
constitution  forte,  un  status  psychologique  normal,  relevant  les 
atteintes  à  la  santé  connues,  ne  notant  pas  une  incapacité 
permanente pour l'exercice de la profession habituelle (pce 86),
– un  rapport médical  daté  du  2  février  2009  de D._______, médecin, 
attestant d'une aggravation de  la situation clinique des atteintes à  la 
santé  connues,  spécifiant  de  plus  des  phénomènes  dégénératifs 
interfacétaires en C6­C7 et C7­D1 et des protusions discales L3­L4, 
L4­L5 et L5­S1, affections générant une incapacité de travail définitive 
et permanente dans le travail de 66.66% (pce 88),
– un rapport médical daté du 3 avril 2009 du Dr C._______ faisant état 
d'obésité, d'arthrose tricompartimentale du genou gauche, de champs 
dégénératifs  de  la  colonne  lombaire,  d'une  incapacité  de  travail  de 
59.5% (pce 89),
– un  rapport  E  213  daté  du  7  avril  2009,  indiquant  les  plaintes  de 
gonarthrose bilatérale, d'obésité, de lombalgies, de bras douloureux à 
gauche,  indiquant  un  surpoids  (160cm/104kg),  un  status 
psychologique normal, des lombalgies, des membres supérieurs sans 
plaintes,  relevant  une  prothèse  totale  de  la  hanche  droite,  des 
gonarthroses, un tonus musculaire sans altération, des difficultés à la 
marche à droite, posant le diagnostic de [status post] prothèse totale 
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de  la  hanche  droite,  gonarthrose  à  gauche,  obésité,  indiquant  une 
incapacité  de  travail  selon  la  législation  portugaise  supérieure  à 
66.66% (pce 91),
– un  nouveau  rapport  E  213  sous  l'angle  orthopédique  non  daté 
énonçant  les  atteintes  connues,  un  excès  de  poids  (160cm/110kg), 
des  cervico­lombalgies,  de  la  lenteur  dans  les  mouvements,  une 
marche  affectée  à  droite,  posant  le  diagnostic  de  [status  post] 
prothèse  totale  de  la  hanche  à  droite,  gonarthrose  bilatérale, 
rachialgies, atteintes entraînant une incapacité de travail  totale selon 
la législation de résidence sans possibilité d'amélioration (pce 105).
C. 
Invité à se déterminer sur la documentation médicale, le Dr E._______ de 
l'OAIE  posa  dans  son  rapport  du  3  juin  2010  le  diagnostic  d'obésité, 
gonarthrose  bilatérale  prédominante  à  gauche,  syndrome  chronique 
cervico  et  lombospondylogène  dégénératif,  status  post  prothèse  de  la 
hanche  droite  pour  coxarthrose,  affections  limitant  l'intéressé  dans  son 
activité habituelle de 30% dès le 1er septembre 2006 et de 0% dans des 
activités  adaptées  de  substitution.  Le  Dr  E._______  indiqua  que  le 
problème  principal  résidait  dans  le  surpoids,  que  les  problèmes 
articulaires, de la colonne lombaire et des membres inférieurs pourraient 
clairement  être  améliorés par  de  la  physiothérapie,  qu'une  réduction de 
poids devrait être entreprise dans le cadre de l'obligation de réduction du 
dommage et que pour le reste il y avait des plaintes subjectives de maux 
lombaires  sans  diagnostic  et/ou  fondement  radiologique  dont  les 
limitations  fonctionnelles  en  découlaient.  Il  précisa  que  le  rapport 
orthopédique  était  rudimentaire  ne  permettant  pas  de  retenir  une 
incapacité de travail fondant une prétention à une rente (pce 110).
D. 
Par projet de décision du 21 juin 2010 l'OAIE informa l'assuré qu'il n'était 
pas  ressorti  de  l'examen  de  son  dossier  une  incapacité  de  travail 
moyenne suffisante pendant une année de 40% au moins et que malgré 
l'atteinte à la santé l'exercice d'une activité lucrative était toujours exigible 
dans une mesure suffisante pour exclure  le droit à une  rente.  Il  précisa 
qu'il avait été constatée une importante surcharge pondérale nécessitant 
un traitement et qu'il était vraisemblable qu'une perte de poids favoriserait 
subséquemment  une  amélioration  de  l'état  de  santé  de  sorte  que  la 
demande de prestations devrait être rejetée (pce 111).
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L'intéressé  contesta  ce  projet  de  décision  par  acte  du  15  juillet  2010 
faisant  valoir  un  taux  d'invalidité  supérieur  à  60%  (pce  112),  mais 
n'apporta pas d'éléments médicaux à  l'appui de son opposition de sorte 
que,  par  décision  du  24  août  2010,  l'OAIE  rejeta  sa  demande  de 
prestations pour les motifs énoncés dans son projet de décision précisant 
ne  pas  être  lié  par  les  décisions  de  la  Sécurité  sociale  étrangère  (pce 
113).
E. 
Contre  cette  décision,  l'intéressé  interjeta  recours  en  date  du  15 
septembre 2010 auprès du Tribunal de céans faisant valoir une invalidité 
supérieure à 60% selon la Sécurité sociale portugaise (pce TAF 1). Le 5 
novembre  2010  le  recourant  compléta  son  recours  par  une 
documentation comprenant:
– un rapport daté du 1er avril 2010 de  la Dresse F._______, physiatre, 
faisant état d'une symptomatologie accentuée du genou gauche,
– deux  rapports  radiologiques  des  9  avril  et  21  octobre  2010  du  Dr 
G._______  relevant notamment à  la hanche droite une arthroplastie 
bien implantée et les signes d'une gonarthrose au genou gauche,
– un  nouveau  rapport  médical  établi  le  28  octobre  2010  par  le  Dr 
H._______,  orthopédie­traumatologie,  faisant  état  des  atteintes 
connues,  relevant  principalement  des  douleurs  aux  genoux  plus 
intenses  à  gauche,  des  lombalgies  et  cervicalgies,  énonçant  une 
incapacité de travail de 66.64% (pce TAF 3).
F. 
Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE requit la prise de position du 
Dr  I._______ qui dans son  rapport du 17 décembre 2010  releva qu'une 
gonarthrose gauche avait été pour la première fois documentée le 9 avril 
2010 et qu'il devait dès lors être retenue une incapacité de travail de 70% 
dans  la dernière activité de  l'intéressé à compter d'avril  2010.  Il  précisa 
que  l'intéressé  pouvait  par  contre  exercer  des  activités  légères 
principalement en position assise sans limitation telles que par ex. vente 
par  correspondance,  caissier,  vendeur  de  billets,  réceptionniste  (pce 
115).
L'OAIE effectua sur cette base une évaluation économique de l'invalidité 
de  l'assuré  comparant  d'une  part  le  dernier  revenu  annualisé  de 
l'intéressé  au  Portugal  et  d'autre  part  un  revenu  théorique  dans  la 
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construction au Portugal avec un revenu avec invalidité dans des activités 
adaptées  (p.  ex.  caissier  dans  le  commerce  de  détail, manœuvre  dans 
l'imprimerie,  l'édition  et  les  industries  annexes)  avec  un  abattement  de 
20%  pour  circonstances  personnelles  et  professionnelles  obtenant  un 
taux d'invalidité respectivement de 33.25% et de 25.25%, selon que  l'on 
se  réfère  à  l'activité  de maçon  exercée  jusqu'en  1995  ou  à  celle  dans 
l'industrie textile exercée pendant quelques mois en 2006.
Par réponse au recours du 27 janvier 2011 l'OAIE en proposa le rejet. Il 
indiqua  que  selon  son  service  médical  l'intéressé  avait  eu  malgré  ses 
atteintes  à  la  santé  une  capacité  de  travail  résiduelle  de  70%  dans  sa 
dernière  activité  et  qu'une  aggravation  devait  être  retenue  à  compter 
d'avril 2010 entraînant une incapacité de travail de 70% dans la dernière 
activité exercée.  Il  releva que  l'atteinte à  la  santé permettait  néanmoins 
l'exercice  à  100%  d'une  activité  adaptée  en  position  alternée 
principalement assise, dont  l'éventail est  large, ne donnant  lieu qu'à une 
perte de gain insuffisante pour ouvrir le droit à une rente (pce TAF 9).
G. 
Par duplique du 28 février 2011 l'intéressé maintint son recours. Il indiqua 
qu'il avait été en arrêt de  travail de  février 2001 à décembre 2005, qu'il 
avait repris du travail en février 2006 contre l'avis de son médecin et qu'il 
avait  cessé  son  activité  pour  raison  d'aggravation  de  son  état  de  santé 
sept  mois  plus  tard  fin  juillet.  Il  releva  être  au  bénéfice  d'une  rente 
portugaise depuis le 26 janvier 2007 (pce TAF 12).
H. 
Par  décision  incidente  du  8  mars  2011  le  Tribunal  de  céans  requit  du 
recourant  une  avance  sur  les  frais  de  procédure  de  Fr.  400.­,  montant 
dont il s'acquitta dans le délai imparti (pces 12­14).
Droit :
1. 
1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à 
l'art. 32  de  la  loi  du  17 juin 2005  sur  le  Tribunal  administratif  fédéral 
(LTAF, RS 173.32),  le  Tribunal  de  céans,  en  vertu  de  l'art. 31  LTAF en 
relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 
19  juin  1959  sur  l'assurance­invalidité  (LAI,  RS  831.20),  connaît  des 
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recours  interjetés  par  les  personnes  résidant  à  l'étranger  contre  les 
décisions prises par l'OAIE.
1.2. Selon  l'art.  37  LTAF  la  procédure  devant  le  Tribunal  de  céans  est 
régie  par  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la  procédure 
administrative  (PA, RS  172.021)  pour  autant  que  la  LTAF  n'en  dispose 
pas  autrement.  En  vertu  de  l'art. 3  let. dbis  PA  la  procédure  en matière 
d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi 
fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances 
sociales  (LPGA,  RS  830.1)  est  applicable.  Selon  l'art. 2  LPGA,  les 
dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies 
par  la  législation  fédérale si et dans  la mesure où  les  lois spéciales sur 
les  assurances  sociales  le  prévoient.  Selon  l'art. 1  al. 1  LAI,  les 
dispositions  de  la  LPGA  s'appliquent  à  l'assurance­invalidité  (art. 1a  à 
26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.3.  Selon  l'art. 59  LPGA,  quiconque  est  touché  par  la  décision  ou  la 
décision  sur  opposition  et  a  un  intérêt  digne  d'être  protégé  à  ce  qu'elle 
soit  annulée  ou  modifiée  a  qualité  pour  recourir.  Ces  conditions  sont 
remplies en l'espèce.
1.4. Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 
LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
2. 
2.1. L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats 
membres sur  la  libre  circulation des personnes du 21  juin 1999  (ALCP, 
RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont 
également entrés en vigueur son annexe II qui règle  la coordination des 
systèmes de sécurité sociale,  le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil 
du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux 
travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur 
famille  qui  se  déplacent  à  l'intérieur  de  la Communauté  (RS 0.831.109. 
268.1), s'appliquant à  toutes  les rentes dont  le droit prend naissance au 
1er  juin  2002  et  ultérieurement  et  se  substituant  à  toute  convention  de 
sécurité  sociale  liant  deux  ou  plusieurs  Etats  (art. 6  du  règlement),  et 
enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à 
l'application  du  règlement  (CEE)  n° 1408/71  (RS  0.831.109.268.11). 
Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats 
membres  de  la  Communauté  européenne  et  les  ressortissants  suisses 
bénéficient  de  l'égalité  de  traitement.  Selon  l'art. 20  ALCP,  sauf 
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disposition  contraire  découlant  de  l'annexe  II,  les  accords  de  sécurité 
sociale  bilatéraux  entre  la  Suisse  et  les  Etats  membres  de  la 
Communauté  européenne  sont  suspendus  dès  l'entrée  en  vigueur  du 
présent  accord,  dans  la  mesure  où  la  même  matière  est  régie  par  le 
présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II 
qui  régit  la  coordination  des  systèmes  d'assurances  sociales  (art. 8 
ALCP)  ne  prévoit  pas  de  disposition  contraire,  l'organisation  de  la 
procédure  de même  que  l'examen  des  conditions  à  l'octroi  d'une  rente 
d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
2.2.  L'art. 80a  LAI  rend  expressément  applicables  dans  la  présente 
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les 
règlements  (CEE)  n° 1408/71  du  Conseil  du  14  juin  1971  et  (CEE) 
n° 574/72  du  Conseil  du  21  mars  1972  relativement  à  l'application  du 
règlement (CEE) n° 1408/71.
2.3. De jurisprudence constante  l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité 
ne  préjuge  pas  l'appréciation  de  l'invalidité  selon  la  loi  suisse  (arrêt  du 
Tribunal  fédéral  I 435/02 du 4  février 2003 consid. 2; Revue à  l'intention 
des caisses de compensation  [RCC] 1989 p. 330). Même après  l'entrée 
en  vigueur  de  l'ALCP,  le  degré  d'invalidité  d'un  assuré  qui  prétend  une 
rente  de  l'assurance­invalidité  suisse  est  déterminé  exclusivement 
d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4).
3. 
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de 
la  LAI  au moment  de  la  décision  entreprise  eu  égard  au  principe  selon 
lequel  les  règles  applicables  sont  celles  en  vigueur  au  moment  où  les 
faits  juridiquement déterminants se sont produits (ATF 136 V 24 consid. 
4.3  et  les  références).  Les  dispositions  de  la  5ème  révision  de  la  LAI 
entrées en vigueur le 1er janvier 2008 sont applicables et les dispositions 
citées ci­après sont celles en vigueur à compter du 1er janvier 2008.
4. 
4.1. La décision dont est  recours  fait  suite à une première demande de 
rente ayant été rejetée par décision du 29 mai 2007 de l'OAIE, l'intéressé 
ayant été reconnu apte à exercer son ancienne activité de contrôleur de 
qualité dans l'industrie textile à 100%. 
4.2. En application de l'art. 87 al. 3 et 4 du règlement du 17 janvier 1961 
sur  l'assurance­invalidité  (RAI,  RS  831.201),  lorsque  la  rente  a  été 
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refusée  parce  que  le  degré  d'invalidité  était  insuffisant,  la  nouvelle 
demande de  l'assuré ne peut être examinée que si elle établit de  façon 
plausible que l'invalidité s'est modifiée de manière à influencer ses droits. 
Il  appartient  au  demandeur  d'apporter  cette  preuve.  Le  principe 
inquisitoire ne s'applique pas à la procédure prévue par l'art. 87 al. 3 RAI 
(ATF 130 V 68 consid. 5.2.5).
4.3.  Le  juge  ne  doit  examiner  comment  l'administration  a  tranché  la 
question de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est­à­
dire uniquement quand l'administration a refusé d'entrer en matière en se 
fondant sur  l'art. 87 al. 4 RAI et que  l'assuré a  interjeté  recours pour ce 
motif.  Ce  contrôle  par  l'autorité  judiciaire  n'est  en  revanche  pas 
nécessaire  lorsque  l'administration est entrée en matière sur  la nouvelle 
demande (ATF 109 V 114 consid. 2b; arrêt du Tribunal  fédéral  I 597/05 
du 8  janvier 2007). Si  l'administration entre en matière sur  la demande, 
elle  doit  instruire  la  cause  et  déterminer  si  la  modification  du  degré 
d'invalidité rendue plausible par l'assuré s'est effectivement produite (ATF 
130 V 71 consid. 2.2).
4.4. En l'espèce, l'OAIE a examiné du point de vue matériel la deuxième 
demande de prestations. Le Tribunal peut donc se limiter à examiner si le 
recourant  remplit  les  conditions  d'octroi  d'une  rente  jusqu'au  24  août 
2010, date de  la décision attaquée marquant  la  limite dans  le  temps du 
pouvoir  d'examen  de  l'autorité  de  recours  (ATF  136  V  24  consid.  4.3  
avec les réf).
5. 
Tout requérant doit remplir cumulativement les conditions suivantes pour 
avoir droit à une rente de l'assurance­invalidité suisse:
– être invalide au sens de la LPGA/LAI et
– compter au moins  trois années de cotisations  (art. 36 LAI). Dans ce 
cadre, les cotisations versées à une assurance sociale assimilée d'un 
Etat  membre  de  l'Union  européenne  (UE)  ou  de  l'Association 
européenne de  libre échange (AELE) peuvent également être prises 
en  considération,  à  condition  qu'une  année  au moins  de  cotisations 
puisse  être  comptabilisée  en  Suisse  (FF  2005  p.  4065;  art.  45  du 
règlement 1408/71).
En  l'occurrence,  le recourant a versé des cotisations à  l'AVS/AI pendant 
plus de trois années et remplit, partant, la condition de la durée minimale 
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de cotisations. Il reste dès lors à examiner s'il est  invalide au sens de la 
LAI.
6. 
6.1. Aux  termes  de  l'art.  8  LPGA,  est  réputée  invalidité  l'incapacité  de 
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. 
L'art. 4  al. 1  LAI  précise  que  l'invalidité  peut  résulter  d'une  infirmité 
congénitale,  d'une maladie ou d'un accident.  L'al.  2 de cette disposition 
mentionne  que  l'invalidité  est  réputée  survenue  dès  qu'elle  est,  par  sa 
nature  et  sa  gravité,  propre  à  ouvrir  droit  aux  prestations  entrant  en 
considération.
6.2. Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, 
à une demi­rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois­quarts de rente 
s'il est  invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est  invalide à 
70%  au moins  (art.  28  al.  2  LA).  Suite  à  l'entrée  en  vigueur  le  1er  juin 
2002 de l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, 
la  restriction  prévue  à  l'art.  29  al.  4  LAI  ­  selon  laquelle  les  rentes 
correspondant  à  un  taux  d'invalidité  inférieur  à  50%  ne  sont  versées 
qu'aux  assurés  qui  ont  leur  domicile  et  leur  résidence  habituelle  en 
Suisse  (art.  13  LPGA)  ­  n'est  plus  applicable  lorsqu'un  assuré  est  un 
ressortissant suisse ou de l'UE et y réside (ATF 130 V 253 consid. 2.3).
6.3. Selon  l'art.  28  al.  1  LAI  l'assuré  a  droit  à  une  rente  aux  conditions 
suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux 
habituels  ne  peut  pas  être  rétablie,  maintenue  ou  améliorée  par  des 
mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b.  il a présenté une 
incapacité de  travail  (art.  6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant 
une année  sans  interruption  notable;  c.  au  terme de  cette  année,  il  est 
invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins. Une incapacité de gain de 20% 
doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne 
selon  la  let.  b  de  l'art,.  28  al.  1  LAI  (cf.  chiffre  2010  de  la  Circulaire 
concernant  l'invalidité  et  l'impotence;  Jurisprudence  et  pratique 
administrative  des  autorités  d'exécution  de  l'AVS/AI  [VSI]  1998  p.  126 
consid. 3c).
Par  incapacité  de  travail  on  entend  toute  perte,  totale  ou  partielle, 
résultant  d'une  atteinte  à  la  santé  physique,  mentale  ou  psychique,  de 
l'aptitude  de  l'assuré  à  accomplir  dans  sa  profession  ou  son  domaine 
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d'activité  le  travail  qui  peut  raisonnablement  être  exigé  de  lui.  En  cas 
d'incapacité de  travail de  longue durée,  l'activité qui peut être exigée de 
lui  peut  aussi  relever  d'une  autre  profession  ou  d'un  autre  domaine 
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et 
consiste  dans  toute  diminution  de  l'ensemble  ou  d'une  partie  des 
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si cette 
diminution  résulte  d'une  atteinte  à  sa  santé  physique,  mentale  ou 
psychique  et  qu'elle  persiste  après  les  traitements  et  les  mesures  de 
réadaptation exigibles. Seules  les conséquences de  l'atteinte à  la santé 
sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. 
De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle­ci n'est pas objectivement 
surmontable (art. 7 al. 2 LPGA dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis 
le 1er janvier 2008).
7. 
7.1.  Le  recourant  a  travaillé  en  Suisse  dans  la  construction  de  1977  à 
1995. De 1995 à 2001 son activité n'est pas établie au dossier. De 2001 à 
2006 il  fut en interruption de travail suite à la pose d'une prothèse totale 
de  la  hanche  droite  en  2001,  une  demande  de  prestations  AI  alors 
déposée en 2003 fut rejetée le 29 mai 2007 du fait que le service médical 
de l'OAIE lui avait reconnu une pleine capacité de travail dans sa dernière 
activité de contrôleur de qualité exercée de février à août 2006. Il n'a plus 
repris d'activité lucrative après cette période de 7 mois en 2006.
7.2. La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 
LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V 
246 consid. 1b). En d'autres  termes,  l'assurance­invalidité suisse couvre 
seulement  les  pertes  économiques  liées  à  une  atteinte  à  la  santé 
physique  mentale  ou  psychique  ­  qui  peut  résulter  d'une  infirmité 
congénitale, d'une maladie ou d'un accident  ­ et non  la maladie en  tant 
que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 28a al. 1 
LAI,  pour  évaluer  le  taux  d'invalidité,  le  revenu  que  l'assuré  aurait  pu 
obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir 
en  exerçant  l'activité  qui  peut  être  raisonnablement  exigée  de  lui  après 
les traitements et  les mesures de réadaptation, sur un marché de travail 
équilibré (méthode générale).
7.3.  Selon  une  jurisprudence  constante,  les  données  fournies  par  le 
médecin  constituent  néanmoins  un  élément  utile  pour  apprécier  les 
conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on 
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peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133 consid. 
2, 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c).
8. 
8.1. L'art. 69 RAI  prescrit  que  l'office  de  l'assurance­invalidité  réunit  les 
pièces  nécessaires,  en  particulier  sur  l'état  de  santé  du  requérant,  son 
activité, sa capacité de  travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que 
sur  l'indication  de  mesures  déterminées  de  réadaptation;  à  cet  effet 
peuvent  être  exigés  ou  effectués  des  rapports  ou  des  renseignements, 
des  expertises  ou  des  enquêtes  sur  place,  il  peut  être  fait  appel  aux 
spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides.
8.2. Le Tribunal des assurances doit examiner de manière objective tous 
les moyens de preuve,  quelle  que  soit  leur  provenance,  puis  décider  si 
les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur 
le  droit  litigieux.  Avant  de  conférer  pleine  valeur  probante  à  un  rapport 
médical,  il  s'assurera  que  les  points  litigieux  ont  fait  l'objet  d'une  étude 
circonstanciée, que  le rapport se  fonde sur des examens complets, qu'il 
prend également en considération les plaintes exprimées par la personne 
examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la 
description du contexte médical et  l'appréciation de la situation médicale 
sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées 
(ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). 
9. 
9.1. En  l'espèce  l'intéressé est principalement atteint dans sa santé par 
une  importante obésité,  des gonarthroses et  des  rachialgies. D'après  la 
jurisprudence  l'obésité ne constitue pas en soi une  invalidité au sens de 
la loi. Elle joue en revanche un rôle dans l'assurance­invalidité lorsqu'elle 
a  provoqué  une  maladie  ou  un  accident  qui  entraîne  une  atteinte  à  la 
santé physique, mentale ou psychique ou si elle résulte elle­même d'une 
atteinte  à  la  santé  physique,  mentale  ou  psychique  qui  a  valeur  de 
maladie et qu'ainsi la capacité de gain est sensiblement réduite et ne peut 
être  augmentée  de  façon  importante  par  des mesures  raisonnablement 
exigibles  (arrêts  du  Tribunal  fédéral  9C_48/2009  du  1er  octobre  2009 
consid.  2.3  et  I  757/06  du  5  juin  2007  consid.  5.1).  Ainsi,  selon  les 
circonstances  du  cas  particulier,  l'obésité  doit  être  considérée  comme 
invalidante  lorsqu'aucun traitement approprié ou aucun effort exigible ne 
pourrait  ramener  le  poids  à  un  niveau  tel  que  celui­ci  et  ses 
conséquences  éventuelles  ne  constitueraient  plus  une  entrave 
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permanente ou durable à  la capacité de gain ou d'accomplir  les  travaux 
habituels  (arrêt  cité 9C_48/2009  consid.  2.3; MICHEL VALTÉRIO, Droit  de 
l'assurance­vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance­invalidité (AI), 
Zurich 2011, n°1188).  In casu  l'obésité dont se prévaut  l'assuré ne peut 
être retenue comme invalidante.
9.2. Dans son rapport du 3 juin 2010, le Dr E._______ de l'OAIE a retenu 
une  incapacité  de  travail  de  30%  dans  l'activité  ordinaire  de  l'intéressé 
notant que  le problème principal de  l'assuré était son obésité entraînant 
des problèmes articulaires au niveau des genoux et du  rachis mais que 
de  la  physiothérapie  et  un  traitement  réductif  de  poids  permettraient 
d'améliorer  l'état de santé de  l'intéressé et  implicitement  sa capacité de 
travail.  Il  indiqua  par  ailleurs  que  le  rapport  orthopédique  établi  par  la 
Sécurité  sociale  portugaise  était  rudimentaire  et  ne  permettait  pas  de 
fonder  l'octroi  d'une  rente.  Le  Dr  I._______  de  l'OAIE  releva  toutefois 
dans  un  rapport  du  17  décembre  2010  une  aggravation  du  status  en 
raison d'une gonarthrose gauche documentée pour  la première  fois  le 9 
avril  2010  et  que  celle­ci  devait  être  nouvellement  prise  en  compte 
entraînant une incapacité de travail de 70% dans l'activité ordinaire. 
Cette nouvelle appréciation de l'incapacité de travail liée à la gonarthrose 
gauche  passant  d'un  30%  à  un  70%  dans  l'activité  de  contrôleur  dans 
l'industrie  textile  ne  peut  qu'être  suivie  par  le  Tribunal  de  céans.  Cette 
atteinte  existait  cependant  déjà  antérieurement  sous  la  forme  d'une 
gonarthrose bilatérale, entravant ainsi non seulement le travail de maçon 
mais aussi celui dans  l'industrie. À ce propos,  il convient de relever que 
les modalités de l'exercice de l'activité de contrôle dans le dernier emploi 
de  l'assuré  ne  sont  pas  connues  mais  que,  selon  les  déclarations  de 
l'intéressé,  ce  dernier  a  dû  arrêter  cette  activité  pour  des  raisons  de 
santé.  Il peut en revanche être retenu que l'intéressé a conservé depuis 
le  1er  septembre  2006  une  capacité  de  travail  entière  dans  une  activité 
permettant le changement de position exercée en position principalement 
assise.  Il  n'y  a  en  effet  dans  le  dossier  aucune  pièce  permettant  de 
contredire cette appréciation. Il s'ensuit qu'une capacité de travail à plein 
temps  dans  une  activité  légère  adaptée,  notamment  manutentionnaire, 
est exigible
10. 
10.1. Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que 
l'assuré aurait  pu obtenir  s'il  n'était  pas  invalide est  comparé avec celui 
qu'il  pourrait  obtenir en exerçant  l'activité qui peut  raisonnablement être 
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exigée de  lui, après  les  traitements et  les mesures de  réadaptation,  sur 
un marché du travail équilibré.
10.2. Le gain d'invalide est une donnée  théorique, même s'il est évalué 
sur  la  base  de  statistiques. Ces  données  servent  à  fixer  le montant  du 
gain que  l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du  travail, en 
mettant  pleinement  à  profit  sa  capacité  résiduelle  de  travail  dans  un 
emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 
2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal  fédéral  I 222/05 du 13 octobre 2005 
consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant avec celui 
que  la  personne  valide  aurait  effectivement  pu  réaliser  au  degré  de  la 
vraisemblance  prépondérante  si  elle  était  en  bonne  santé  (ATF  129  V 
222  consid.  4.3.1).  Le  gain  de  personne  valide  doit  être  évalué  de 
manière  aussi  concrète  que  possible  si  bien  qu'il  convient,  en  règle 
générale,  de  se  référer  au  dernier  salaire  que  l'assuré  a  obtenu  avant 
l'atteinte  à  la  santé,  ou,  à  défaut  de  salaire  de  référence,  au  salaire 
théorique qu'il aurait pu obtenir selon  les salaires théoriques statistiques 
disponibles.  L'administration  doit  de  plus  tenir  compte  pour  le  salaire 
d'invalide  de  référence  d'une  diminution  de  celui­ci,  cas  échéant,  pour 
raison  d'âge,  de  limitations  dans  les  travaux  dits  légers  ou  de 
circonstances  particulières.  La  jurisprudence  n'admet  à  ce  titre  pas  de 
déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5).
10.3.  L'OAIE  a  effectué  une  comparaison  de  revenus  sur  la  base  de 
revenus  portugais  en  Euros.  Les  résultats  de  cette  comparaison  de 
revenus  sans  et  avec  invalidité  ont  donné  lieu  à  une  perte  de  gain  de 
33.25% par référence à l'activité de contrôleur de qualité dans l'industrie 
textile  et  de  25.25%  par  référence  à  l'activité  de  maçon.  Toutefois, 
l'intéressé  a  déclaré  avoir  interrompu  son  métier  dans  la  construction 
pour  des  raisons  de  santé  en  1995.  Pour  les  mêmes  motifs,  il  a  dû 
interrompre son activité dans l'industrie textile en 2006 après seulement 7 
mois. On retiendra par conséquent le dernier salaire dans la construction 
à  titre  de  salaire  sans  invalidité,  activité  qu'il  a  du  reste  exercée  de 
nombreuses années.
11. 
11.1.  En  l'espèce  il  y  a  ainsi  lieu  de  procéder  à  une  évaluation  de 
l'invalidité  selon  la méthode  générale  par  une  comparaison  de  revenus 
sur la base de l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2006 indexés 
2007  car  il  doit  être  admis  que  c'est  théoriquement  à  compter  du  1er 
septembre 2007 que l'intéressé aurait présenté une incapacité de travail 
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déterminante portant l'ouverture du droit à la rente, soit une année après 
la survenance du cas d'assurance (cessation d'activité  le 31 août 2006). 
En  effet,  selon  la  jurisprudence,  les  salaires  avant  et  après  invalidité 
doivent être pris en compte / indexés jusqu'à la date de la survenance du 
droit  théorique  éventuel  à  la  rente  suite  au  délai  d'attente  d'une  année 
(ATF 128 V 174 et 129 V 222). Au surplus, par décision du 29 mai 2007, 
l'autorité  inférieure avait nié tout droit aux prestations  jusqu'à cette date, 
excluant  ainsi  qu'on  puisse  se  référer  à  des  années  antérieures  pour 
l'indexation.
11.2. Le revenu de l'intéressé en 1995 n'est pas relevé au dossier et ne 
peut donc être  indexé valeur 2007. A sa place  il  peut être  retenu selon 
l'Enquête  suisse  sur  la  structure  des  salaires  2006  le  revenu  mensuel 
dans la construction niveau 3 (connaissances spécialisées) de Fr. 5'422.­ 
(table TA1) pour 40 h./sem. indexé 2007 (+1.7%) à Fr. 5'514.17 pour 40 
h./sem. et établi à Fr. 5'748.52 pour 41.7 h./sem. selon le temps de travail 
hebdomadaire dans la branche.
11.3.  Le  salaire  après  invalidité  doit  être  fixé  sur  la  base  des  données 
statistiques résultant de l'Enquête suisse sur les salaires 2006 (table TA1) 
suivies d'une indexation 2007. En l'occurrence les activités de substitution 
possibles  s'inscrivent  dans  la  détermination  du  revenu  médian  toutes 
branches confondues dans le secteur privé pour des activités simples et 
répétitives  (niveau  4)  à  100%,  soit  Fr.  4'732.­  pour  40  h./sem.  et 
Fr. 4'933.11 pour 41.6 h./sem., sous déduction de 20% pour tenir compte 
de  l'âge  de  l'assuré  et  de  ses  restrictions  personnelles  aux  activités 
légères, soit Fr. 3'946.48. Indexé 2007 (+ 1.6%), ce montant s'élève à Fr. 
4'009.63.  De  nombreuses  activités  d'entre  elles  peuvent  être  exercées 
sans  efforts  physiques,  permettant  des  variations  de  position  du  dos, 
principalement  en  position  assise  et  sans  nécessité  de  déplacements 
importants  de  sorte  que  ces  activités  sont  adaptées  au  handicap  du 
recourant. De plus, la majeure partie de ces postes ne nécessite pas de 
formation particulière autre qu'une mise au courant initiale.
11.4. En comparant  le salaire avant  invalidité de Fr. 5'748.52 avec celui 
après  invalidité de Fr. 4'009.63, on obtient une perte de gain de 30.24% 
arrondie à 30% ([5'748.52 – 4'009.63] : 5'748.52 x 100). Même en tenant 
compte d'une indexation valeurs 2010, année de la décision attaquée, les 
revenus  à  comparer  ne  permettent  pas  d'atteindre  un  taux  d'invalidité 
égal ou supérieur à 40%.
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Il appert de ce qui précède que  le  recours doit être  rejeté et  la décision 
attaquée confirmée.
12. 
Dans  le  cadre  de  cette  demande  de  rente,  il  est  utile  de  rappeler  que, 
selon  un  principe  général  valable  en  assurances  sociales,  l'assuré  a 
l'obligation de diminuer  le dommage et doit  entreprendre de son propre 
chef  tout  ce  qu'on  peut  raisonnablement  attendre  de  lui  afin  d'atténuer 
autant  que possible  les  conséquences de  son  invalidité  (ATF 130 V 97 
consid. 3.2 et les références citées; ATF 123 V 233 consid. 3c). Dans ce 
contexte,  il convient de souligner que ni  l'âge, ni  la situation familiale ou 
économique,  un  arrêt  prolongé  de  l'activité  professionnelle  ou même  le 
refus  d'exercer  une  activité  médicalement  exigible  ne  constituent  un 
critère  relevant  pour  l'octroi  d'une  rente  d'invalidité  (arrêt  du  Tribunal 
fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3).
13. 
13.1. Compte  tenu  des  circonstances  qui  ont motivé  le  recours,  il  n'est 
pas perçu de frais de procédure (art. 6  let. b du règlement du 21 février 
2008  concernant  les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal 
administratif  fédéral  [FITAF,  RS 173.  320.2]).  L'avance  de  frais  de  Fr. 
400.­  dont  s'est  acquitté  le  recourant  au  cours  de  l'instruction  lui  est 
remboursée.
13.2. N'étant pas représenté et n'ayant pas eu des frais indispensables et 
relativement élevés, le recourant n'a pas droit à une indemnité de dépens 
(art. 7 al. 1 FITAF). Les autorités fédérales n'ont pas non plus droit à une 
indemnité de dépens (art. 7 al. 3 FITAF).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. 
Le recours est rejeté. 
2. 
Les  frais  de  procédure  de  Fr.  400.­  dont  s'est  acquitté  le  recourant  en 
cours de procédure lui sont remboursés. 
3. 
Il n'est pas alloué de dépens.
4. 
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Recommandé avec avis de réception)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. _; Recommandé)
– à l'Office fédéral des assurances sociales à Berne (Recommandé)
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de 
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 
ss et 100 de  la  loi  fédérale du 17 juin 2005 sur  le Tribunal  fédéral  [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les 
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de 
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains 
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :