C-6773/2008 - Abteilung III - Assurance-invalidité (AI) - prestations AI; décision du 26 septembre 2008

Cour III
C-6773/2008
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 s e p t e m b r e 2 0 1 0
Johannes Frölicher (président du collège),
Madeleine Hirsig, Franziska Schneider, juges,
Valérie Humbert, greffière.
A._______,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
prestations AI; décision du 26 septembre 2008.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-6773/2008
Faits :
A.
A._______ est un ressortissant français ayant acquis par mariage la
nationalité suisse; né en 1968 et père d'un fils né en 2000, il est
domicilié en France voisine (pces 1et 41). Au bénéfice d'un certificat
d'aptitude professionnelle (CAP) de boulanger (pce 4), il travaille en
cette qualité depuis 1998 au sein d'un commerce de denrées
alimentaires en gros à Genève (pce1).
B.
B.a Le 9 mars 2006, A._______ a déposé une demande de
prestations de l'assurance invalidité (AI, reclassement professionnel)
auprès de l'Office cantonal AI de Genève (OCAI-GE) qui l'a reçue le
13 mars 2006.
B.b Il ressort des documents versés en cours d'instruction que
A._______ souffre depuis 2002 de lombalgies qui l'ont régulièrement
contraint à des arrêts de travail (pces 10 et 17) jusqu'en mai 2004,
date à laquelle le Dr B._______, rhumatologue à X, établit un certificat
lui interdisant les efforts lombaires pendant deux mois (pce 16). Un
scanner lombaire, effectué le 6 mai 2004 par le Dr C._______ à X,
montre une importante hernie discale latérale gauche L5-S1 (pce 21),
laquelle s'est majorée depuis l'examen réalisé par le même médecin
en janvier 2003 (pce 19.1). Un nouveau scanner, effectué le 22 mars
2006 par le Dr D._______ de l'H._______, confirme l'hernie discale
L5-S1 avec probable conflit disco-radiculaire (pce 24). En arrêt de
travail depuis le 20 mars 2006, A._______ va subir en avril 2006 une
exérèse de l'hernie discale avec curetage du disque et reprendra son
activité au même poste le 20 juillet 2006 (pce 26 et 35). A la demande
du Dr E._______, rhumatologue à X, il se soumet à une IRM lombo-
sacrée en raison d'une rechute progressive de la sciatalgie en L5-S1.
Les clichés révèlent un bombement discal en L2-L3 et en L4-L5, une
arthrose inter-apophysaire postérieure bilatérale et à l'étage L5-S1, un
comblement de l'espace épidural postéo-latéral gauche par du tissu
fibro-cicatriciel (pce 27).
B.c En date du 28 septembre 2007, A._______ s'est soumis à un
examen clinique rhumatologique au Service médical régional AI de
Vevey (SMR). Dans son rapport du 8 novembre 2007, le Dr F.______,
Page 2
C-6773/2008
rhumatologue au SMR, a retenu le diagnostic avec répercussion sur la
capacité de travail de lombosciatalgies gauches dans le cadre de
troubles statiques et dégénératifs du rachis avec status après cure
d'hernie discale L5-S1 gauche se compliquant d'une fibrose engainant
la racine S1 gauche (classification statistique internationale des
maladies et des problèmes de santé connexes CIM [ICD-10] M 54.4)
et, sans répercussion sur la capacité de travail, une épicondylite droite
au décours. Ce médecin décrit les limitations fonctionnelles suivantes:
nécessité de pouvoir alterner 3x/heure la position assise et la position
debout, pas de soulèvement régulier de charges d'un poids excédant
5kg, pas de port régulier de charges d'un poids excédant 12kg, pas de
travail en porte à faux statique prolongé du tronc. Il estime la capacité
de travail résiduelle nulle dans un poste non adapté de boulanger, à
70% dans un poste allégé de boulanger et à 100% dans une autre
activité adaptée (pce 42).
Dans sa prise de position consécutive du 7 janvier 2008, la Dresse
G.______, médecin conseil SMR, rapporte que l'assuré travaille
actuellement au-dessus de ses forces. Elle a repris l'évaluation du Dr
F._______ pour ce qui est de l'exigibilité au travail et a préconisé des
mesures professionnelles (pce 43).
B.d Donnant suite à l'entretien mené avec l'assuré le 14 avril 2008, la
division de réadaptation professionnelle de l'OCAI-GE, dans son
rapport du 30 juin 2008, a constaté que A._______ conservait une
activité à 100% avec aménagement interne auprès du même
employeur avec le même salaire et qu'il n'était donc pas invalide au x
yeux de la loi (pces 50 et 51).
C.
C.a Par projet de décision du 11 juillet 2008, l'OCAI-GE a
communiqué à A._______ son intention de rejeter sa demande et de
clôturer le dossier, motif pris qu'avec son poste adapté, il ne subit
aucune perte de gain (pce 52).
C.b En procédure d'audition, A._______ a manifesté son désaccord
avec les conclusions de l'autorité, par courrier du 12 juillet 2008. Il
affirme s'être astreint pendant une semaine, chez son employeur
actuel, à pratiquer, à raison de 20%, des travaux de nettoyage
parallèlement à son activité de boulanger à 80%, ce qui n'a pas été
bénéfique pour son dos. Il expose que son employeur lui propose soit
Page 3
C-6773/2008
de continuer à raison de 80% boulangerie et 20% nettoyage, soit de
ne travailler plus qu'à 70% comme boulanger. Il demande à pouvoir
bénéficier d'une réadaptation professionnelle adéquate pour
compenser le 30% de son manque à gagner (pce 53).
C.c Se fondant sur une comparaison des revenus du 29 août 2008
laissant apparaître un degré d'invalidité de 14% (pce 55), l'Office AI
pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), par décision du 26
septembre 2008, a décidé de clôturer le dossier, le degré d'invalidité
n'étant pas suffisant pour ouvrir le droit à des mesures d'ordre
professionnel (MOP), compte tenu de l'exigibilité d'un travail à 100%
dans une activité adaptée. L'autorité a précisé que sur demande, une
aide au placement pourrait être octroyée (pce 57).
C.d Le 2 octobre 2008, A._______ a encore produit une lettre de son
employeur datée du 12 août 2008 dans laquelle ce dernier relevait que
la continuation de l'activité de boulanger à plein temps n'était plus
possible au vu des recommandations médicales. L'employeur rappelait
qu'en coordination avec le service de réadaptation de l'AI, il avait
proposé en date du 26 juin 2008 plusieurs alternatives, dont l'une
consistant à travailler à 70% au sein de la boulangerie et à 30% au
sein du secteur entretien et nettoyage, ce qui n'avait pas convenu à
l'employé, après une semaine d'essai. En conséquence, le contrat
serait modifié dans le sens que A._______ ne travaillerait plus qu'à
70% en boulangerie dès le 1er octobre 2008 (pce 58.1).
D.
D.a Par acte du 25 octobre 2008, A._______ interjette recours par
devant le Tribunal administratif fédéral à l'encontre de la décision de
l'OAIE en demandant un reclassement professionnel. A l'appui de ses
conclusions, il détaille le travail de nettoyage qu'il devait exécuter à
raison de 30% s'il voulait conserver son salaire à 100% dans
l'entreprise, afin de démontrer que cette activité n'était pas compatible
avec ses douleurs dorsales. Par ailleurs selon lui, son activité de
boulanger chez son employeur actuel (denrées alimentaires en gros)
est aussi dangereuse qu'un autre poste de boulanger (pour lequel une
incapacité totale lui est reconnue). Depuis le 1er janvier 2009, il devra
travailler à 70% ce qui n'est pas viable financièrement.
D.b Dans sa réponse au recours du 29 décembre 2008, l'autorité
inférieure, faisant sienne la prise de position de l'OCAI-GE du 18
Page 4
C-6773/2008
décembre 2008, autorité d'instruction de la demande, conclut au rejet
du recours et à la confirmation de la décision attaquée. L'OCAI-GE
renvoie essentiellement au dossier pour ce qui concerne les faits,
relevant que les arguments invoqués par le recourant ne sont pas de
nature à modifier son appréciation.
D.c Dans sa réplique du 5 février 2009, le recourant dit ne pas
comprendre pourquoi il n'a pas droit à des MOP, cotisant depuis 20
ans en Suisse. Sa situation n'est pas viable financièrement. Il en veut
aux services AI d'être intervenu dans son entreprise car cela lui a fait
perdre 30% de son taux d'activité, sans aucune compensation.
D.d Par ordonnance du 11 février 2009, le TAF transmet la réplique du
recourant à l'autorité inférieure lui donnant la possibilité de dupliquer
et invite le recourant à s'acquitter d'une avance sur les frais de
procédure présumés, laquelle fut versée dans le délai imparti.
D.e Par duplique du 3 avril 2009, l'autorité inférieure maintient ses
conclusions en se référant à la prise de position du 26 mars 2009 de
l'OCAI-GE, lequel remarque qu'il était exigible que le recourant
consacre 30% de son temps de travail à des activités de nettoyage
légères et adaptées; le salaire devait rester alors identique.
D.f Par ordonnance du 15 avril 2009, le TAF communique au
recourant la duplique de l'autorité inférieure et clôt l'échange
d'écriture.
Droit :
1.
1.1 En application de l'art. 40 du règlement du 17 janvier 1961 sur
l'assurance-invalidité (RAI, RS 831.201), l'office AI du secteur
d'activité dans lequel le frontalier a travaillé est compétent pour
examiner les demandes présentées par des frontaliers, tandis que les
décisions sont notifiées par l'OAIE.
1.2 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal
administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les
Page 5
C-6773/2008
décisions rendues par l'OAIE concernant l'octroi de prestations
d'invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal administratif
fédéral conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 juin
1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), celui-ci est dès lors
compétent pour connaître de la présente cause.
1.3 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la
procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA
dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est
applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont
applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale,
si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales
le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la
LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à
moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.4 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.5 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art.
60 LPGA et 52 PA), le recours est donc recevable quant à la forme.
2.
Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié
par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation
juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265 ). La
procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le
Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves
d'office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois
collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur
recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en
principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non
invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le
dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid.
6c; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
[JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle
Page 6
C-6773/2008
2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677).
3.
3.1 L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999
(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A
cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la
coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n°
1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes
de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur
de la Communauté (RS 0.831.109.268.1), s'appliquant à toutes les
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou
plusieurs Etats (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n°
574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du
Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du
Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des Etats membres
de la Communauté européenne et les ressortissants suisses
bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf
disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité
sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la
Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du
présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le
présent accord. Dans la mesure où l'Accord - en particulier son
Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales
(art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation
de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une
rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
3.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, l'ALCP et les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14
juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement
à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71.
3.3 Il sied à ce propos de signaler que depuis le 1er mai 2010, les
règlements 1408/71 et 574/72 sont remplacés dans les 27 Etats
membres de l'UE par le Règlement (CEE) n°883/2004 du Parlement et
du Conseil du 29 avril 2004 (JO L 200 du 7 juin 2004) et son
Règlement d'application n° 987/2009 (JO L 284 du 30 octobre 2009).
Page 7
C-6773/2008
Toutefois ces nouveaux règlements ne sont pour l'instant pas encore
applicables dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de
l'UE. Pour ce faire une actualisation de l'annexe II de l'ALCP est
nécessaire (cf. circulaire AI n° 292 du 10 mai 2010 de de l'Office
fédéral des assurances sociales [OFAS]).
3.4 La décision litigieuse est datée du 26 septembre 2008. S'agissant
du droit applicable, il convient encore de préciser qu'à partir du 1er
janvier 2008, la présente procédure est régie par la teneur de la LAI
modifiée par la novelle du du 6 octobre 2006 (5e révision), eu égard au
principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 445 consid. 1.2). Selon une jurisprudence constante, le juge des
assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en
règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision
litigieuse a été rendue (ATF 116 V 246 consid. 1a et les arrêts cités).
Les dispositions de la LAI et de son règlement d'exécution seront donc
citées – sauf indication contraire – dans leur teneur en vigueur au 1 er
janvier 2008.
4. Est litigieuse, en l'espèce, la question du droit du recourant à des
mesures de réadaptation professionnelle, en particulier à un
reclassement dans une nouvelle profession.
4.1 Selon l'art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d'une
invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation
nécessaires qui sont de nature à rétablir, à maintenir ou à améliorer
leur capacité de gain ou leur capacité d'accomplir leurs travaux
habituels, qu'ils aient ou non exercé une activité lucrative préalable. Ce
droit est déterminé en fonction de toute la durée d'activité probable
restante. Selon l'al. 3 let. b de cette disposition, les mesures d'ordre
professionnel (orientation professionnelle, formation professionnelle
initiale, reclassement, placement, aide en capital) sont au nombre des
mesures de réadaptation. Cette disposition est précisée par l'art. 6 RAI
qui définit la notion de reclassement et précise les frais pris en charge
par l'assureur social. L'assuré a droit au reclassement dans une
nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement
et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être
sauvegardée ou améliorée de manière notable (art. 17 LAI). Tel n'est
en principe pas le cas si l'assuré ne subit pas, même en l'absence
d'une telle mesure de reclassement, une diminution de sa capacité de
Page 8
C-6773/2008
gain de l'ordre de 20% au moins (ATF 124 V 108 consid. 2b, ULRICH
MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zurich
1997, ad. art. 17). La perte de gain est calculée selon les mêmes
principes que ceux appliqués lors de la détermination du degré
d'invalidité dans le cas du droit à une rente (Revue à l'attention des
caisses de compensation [RCC] 1984 p. 95; VSI 200 p. 63). La
rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement
(art. 17 al. 2 LAI). Selon l'art. 16 LPGA, la réadaptation est prioritaire
par rapport à l'octroi de la rente, laquelle est versée dans la mesure où
la réadaptation a échoué (cf. ATF 126 V 241 consid. 5, ATF 108 V 210
consid. 1d). Aux termes de l'art. 10 al. 2 LAI, les assurés ont droit aux
mesures de réadaptation dès qu'elles sont indiquées en raison de leur
âge et de leur état de santé.
4.2 Le reclassement se définit comme la somme des mesures de
réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et
adéquates pour procurer à l'assuré une possibilité de gain équivalant à
peu près à celle que lui offrait son ancienne activité (ATF 124 V 108
consid. 2a, Pratique VSI 2000, p. 26; ATF 122 V 77 consid. 3b/bb; RCC
1992, p. 388; RCC 1988, p. 266; ATF 99 V 34, RCC 1974, p. 84; MICHEL
VALTERIO, Droit et pratique de l'assurance-invalidité, Lausanne 1985, p.
136). La notion d'"équivalence approximative" se rapporte tout d'abord
non pas au niveau de formation en tant que tel, mais aux possibilités
de gain à prévoir après la réadaptation (ATF 122 V 77 consid. 3b/bb).
Le droit à une mesure de réadaptation déterminée de l'assurance-
invalidité présuppose qu'elle soit appropriée au but de réadaptation
poursuivi par l'assurance-invalidité, et cela tant objectivement en ce
qui concerne la mesure que subjectivement en rapport avec la
personne de l'assuré. En effet une mesure de réadaptation ne peut
être efficace que si la personne à laquelle elle est destinée est
susceptible, partiellement au moins, d'être réadaptée. Partant, si
l'aptitude subjective de réadaptation de l'assuré fait défaut,
l'administration peut refuser de mettre en oeuvre une mesure ou y
mettre fin (Arrêt du Tribunal fédéral I.552/2006 du 13 juin 2007, consid.
3.2; Arrêt du Tribunal fédéral I.370/1998 du 26 août 1999 consid. 2,
publié in VSI 2002 p. 111). L'assuré n'a pas droit aux meilleures
mesures possibles dans les circonstances de son cas car la loi ne veut
garantir la réadaptation que dans la mesure où elle est nécessaire
mais aussi suffisante dans le cas d'espèce (ATF 124 V 108 consid 2b,
VSI 2000 p. 26; VSI 2002 p. 109). Est généralement équivalente la
profession exercée jusque là et non pas une formation professionnelle
Page 9
C-6773/2008
nettement supérieure ou qui dépasse les exigences moyennes (RCC
1988, p. 266 et p. 497; VALTERIO,, op. cit.). Comme toutes les mesures
de réadaptation, les mesures de reclassement doivent être adéquates
et il doit exister une proportion raisonnable entre les frais qu'elle
entraîne et le résultat qu'on peut en attendre (RCC 1992, p. 388; ATF
110 V 99 consid. 2, RCC 1984 p. 287; ATF 103 V 16, RCC 1977, p.
345; JEAN-LOUIS DUC, Les assurances sociales en Suisse, Lausanne
1995, n° 603). Un reclassement n'est pas nécessité par l'invalidité
notamment lorsque l'assuré est suffisamment réadapté et qu'il est
possible qu'il prenne un emploi correspondant à ses aptitudes, sans
formation supplémentaire (RCC 1963, p. 127).
4.3 Le juge des assurances sociales doit examiner tous les moyens
de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les
documents permettent de porter un jugement valable sur le droit
litigieux. En présence d'avis médicaux contradictoires, le juge doit
apprécier l'ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs
pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre.
A cet égard, l'élément décisif pour apprécier la valeur probante d'une
pièce médicale n'est en principe ni son origine, ni sa désignation sous
la forme d'un rapport ou d'une expertise, mais bel et bien son contenu.
Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical,
que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que
le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également
en considération les plaintes exprimées par la personne examinée,
qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la
description du contexte médical et l'appréciation de la situation
médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient
dûment motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1). En particulier, la
jurisprudence reconnaît qu'un rapport émanant d'un SMR , s'il répond
aux exigences d'une expertise médicale, également en ce qui
concerne les qualifications médicales requises, a une valeur probante
comparable à celle d'une autre expertise, quand bien même il ne
tombe pas sous le coup de l'art. 44 LPGA (ATF 135 V 254 consid,
3.3.2).
5.
5.1 En l'espèce, l'OAIE a refusé des mesures d'ordre professionnel
sous la forme de reclassement au recourant en se fondant sur
l'examen clinique entrepris le 28 septembre 2007 par le Dr F._______
Page 10
C-6773/2008
du SMR. Celui-ci retient que dans une activité non adaptée de
boulanger l'incapacité de travail est totale depuis le 20 mars 2006
mais qu'elle est nulle dans une activité strictement adaptée à ses
limitations fonctionnelles. Toutefois ce médecin note dans l'anamnèse
que l'employeur actuel a adapté le poste de travail du recourant depuis
quatre ans. Ainsi, le recourant n'est plus affecté huit heures d'affilée
par jour au pétrin, ce qui nécessitait des flexions antérieures
répétitives du tronc qui sont incompatibles avec les limitations
fonctionnelles. Il s'occupe dès lors de l'enfournement et des
viennoiseries. Ce travail implique le port de plateaux pouvant peser
jusqu'à dix kilos (limitation fonctionnelle: 12 kg) mais il se fait en
permanence debout (limitation fonctionnelle: alternance 3x/heure
position debout/assise). Le Dr F._______ estime que dès lors la
capacité de travail dans ce poste adapté est de 70%. Afin d'éviter une
perte de salaire, l'employeur a proposé un aménagement interne
consistant à travailler à 70% dans le poste de boulangerie adapté et
30% au secteur de nettoyage. Après une semaine, le recourant n'a pas
reconduit l'essai qu'il jugeait préjudiciable à ses douleurs dorsales. Au
demeurant, aucun avis médical ne vient corroborer l'exigibilité d'une
activité de nettoyage à 30%. Selon son écriture de recours, il travaille
toujours chez le même employeur mais à 70% depuis le 1 er janvier
2009. Il sied encore de préciser que dans la description du poste de
travail telle que l'employeur l'a établie en janvier 2007 (alors que le
poste était déjà "allégé"), les efforts physiques sont définis comme
importants.
5.2 A l'époque du projet de décision litigieuse, le recourant était au
bénéfice de l'aménagement mis en place (70% boulangerie 30%
nettoyage) au sein de l'entreprise qui l'emploie, si bien qu'aucune
perte de gain ne venait justifier l'octroi d'une mesure de reclassement.
Cet essai ayant avorté, lors de la décision litigieuse, l'autorité s'est
fondé sur une comparaison des revenus qui se basait sur le fait que
que le recourant conserve une capacité de travail à 100% dans une
activité légère adaptée à ses limitations fonctionnelles.
5.2.1 Le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en
établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle
aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en
bonne santé; le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la
plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du
salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en
Page 11
C-6773/2008
tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la
naissance du droit à la rente (ATF 134 V 322 consid. 4.1; ATF 129 V
222 consid. 4.3.1; Arrêt du Tribunal fédéral 9C_651/2008 du 9 octobre
2009, consid. 6.1.2.1).
Dans le cas particulier, le recourant exerçait la profession de
boulanger pour laquelle il a perçu en 2007 un revenu de Fr. 62'838.50
(pce 50).
5.2.2 S'agissant du salaire d'invalide, quand bien même le recourant
continue à exercer son ancienne activité, l'autorité inférieure s'est
référée aux données statistiques telles qu'elles résultent des chiffres
de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) de l'Office
fédéral de la statistique (OFAS), singulièrement aux salaires bruts
standardisés en se fondant sur la valeur médiane ou valeur centrale
(ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb; arrêt du Tribunal fédéral I 392/06 du
13 mars 2007 consid. 6.2). En effet, en application du principe général
valable en assurance sociales qui impose à l'assuré l'obligation de
diminuer le dommage et d'entreprendre de son propre chef tout ce
qu'on peut attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les
conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2. avec les
références), il peut être exigé du recourant, même s'il serait toujours
capable d'exercer partiellement son ancien travail, de changer
d'activité.
En l'occurrence, le salaire de référence est celui auquel pouvaient
prétendre, en 2006, les hommes effectuant des activités simples et
répétitives dans le secteur privé (production et services), à savoir
Fr. 4'732.- par mois, part au 13ème salaire comprise (ESS 2006
tableau TA1, niveau de qualification 4), soit Fr 56'784.- par année.
Comme les salaires bruts standardisés se basent sur un horaire de
travail de 40 heures, ce salaire doit être converti à la moyenne usuelle
dans les entreprises en 2006, soit 41,7 heures (cf. OFS, durée
normale du travail dans les entreprises selon la division économique,
en heures par semaine, T. 03.02.04.19), ce qui représente Fr. 59'197.-.
Adapté à l'évolution des salaires de 2006 à 2007 (taux de variation de
1,6 %, cf. La Vie économique 11-2009, tableau B 10.2, p. 95), on
aboutit à un revenu d'invalide de Fr. 60'144.- (et non de Fr. 60'226.-
comme l'a retenu l'autorité qui a pris comme indice 2007 2049 alors
qu'il est de 2047).
Page 12
C-6773/2008
Comme le recours aux salaires de l'ESS ne permet pas une
appréciation très fine en fonction des groupes de professions
particuliers ou des régions de travail, la jurisprudence permet de
réduire le revenu hypothétique d'invalide, tel qu'il résulte des
statistiques, afin de tenir compte du fait que les possibilités pour
l'assuré de réaliser un gain qui se situe dans la moyenne sont
forcément diminuées. La mesure de cette réduction dépend de
l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas
particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service,
nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et
relève en premier lieu de l'office AI, qui dispose pour cela d'un large
pouvoir d'appréciation. La jurisprudence n'admet cependant à ce titre
pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5).
En conséquence, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif
pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit
s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre
appréciation comme la mieux appropriée (Arrêt du Tribunal fédéral I
133/07 du 21 janvier 2008 consid. 2.3; ATF 132 V 393 consid. 3.3, ATF
126 V 75 consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références). En
l'espèce, l'OAIE a consenti un abattement de 10 % sur le revenu
d'invalide de l'assuré pour tenir compte de ses limitations
fonctionnelles et de son expérience dans un seul et même secteur.
Cette argumentation n'est pas insoutenable, il n'y a donc pas lieu de
s'en écarter; ce qui conduit à un revenu avec invalidité de Fr. 54'130.-.
5.2.3 Le calcul comparatif des revenus fait apparaître un préjudice
économique de 14 % (Fr. 62'838.50-54'130 X 100 /62838.50) une fois
arrondi au pour-cent supérieure (ATF 130 V 122 consid. 3.2), pour une
activité exigible à 100%. L'autorité inférieure a estimé que c'était
insuffisant pour ouvrir le droit à un reclassement.
6.
6.1 Or, selon la jurisprudence, le critère de l'équivalence
approximative des activités (cf. supra consid. 4.2) revêt un aspect non
seulement quantitatif, mais également qualitatif (ATF 124 V 108
consid. 3b). Le revenu d'un salarié n'évolue pas de la même manière si
celui-ci bénéficie ou non d'une formation professionnelle. Il faut
considérer toutes les circonstances du cas pour comparer les
possibilités de gain offertes par la profession initiale et celle de la
nouvelle activité exigible, y compris la valeur qualitative des deux
Page 13
C-6773/2008
professions à comparer (ATF 124 V 108 consid. 3 avec les références
citées, arrêt du Tribunal fédéral I 761/02 du 5 mars 2003 consid. 3.3).
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà constaté (cf. arrêts précités), les
emplois non qualifiés sont plus précaires et davantage exposés en cas
de crise conjoncturelle ou d'adaptation structurelle, il s'agit également
d'en tenir compte.
6.2 On ne saurait en l'espèce considérer sans discussion comme
approximativement équivalente une activité non qualifiée avec la
profession de boulanger que le recourant a apprise. S'il subit
actuellement une perte de salaire supportable dans l'exercice d'une
activité exigible; l'élément qui reste à déterminer est de savoir si les
perspectives de gain et d'avancement professionnel sont
approximativement les mêmes que dans la profession initiale. En effet,
le recourant est encore relativement jeune et la durée de sa vie active
encore longue.
6.3 Il s'en suit que la décision doit être annulée et la cause renvoyée à
l'autorité inférieure qui a insuffisamment pris en considération les
circonstances du cas pour apprécier la notion d'équivalence définie
par la jurisprudence. Il faut toutefois rappeler que le recourant n'aurait
éventuellement droit qu'aux mesures de réadaptation d'ordre
professionnel qui sont nécessaires (cf. supra consid. 4.1). Or, la nature
et l'étendue de ces mesures ne sauraient être déterminées de manière
abstraite. Il appartiendra à l'administration d'examiner quelle mesure
serait susceptible de remplir ces critères au regard de la situation
concrète.
7.
7.1 Compte tenu de l'issu du litige, il n'est pas perçu de frais de
procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA). En conséquence, l'avance de frais
de Fr. 300.-- déjà versée par le recourant lui sera restituée sur le
compte bancaire qu'il aura désigné, une fois le présent arrêt entré en
force.
7.2 A teneur de l'art. 64 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office
ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de
cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement
élevés qui lui ont été occasionnés. En l'espèce, le recourant s'est
défendu seul, sans faire appel à un mandataire, et il n'est pas
Page 14
C-6773/2008
démontré qu'il a subi de ce fait des frais considérables. Partant, il ne
lui est pas alloué de dépens.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis dans ce sens que la décision est
annulée et le cause est renvoyée à l'Office de l'assurance-invalidité
pour les assurés résidant à l'étranger afin qu'il procède selon le
considérant 6.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de Fr. 300.--
déjà versée par le recourant lui sera restituée sur le compte bancaire
qu'il aura désigné, une fois le présent arrêt entré en force.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Recommandé + avis de réception)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. xxx.xxxx.xxxx.xx)
- à l'Office fédéral des assurances sociales
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante
Le président du collège : La greffière :
Johannes Frölicher Valérie Humbert
Indication des voies de droit :
Page 15
C-6773/2008
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
Page 16