Abtei lung II I
C-6780/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 . D e z e m b e r 2 0 0 9
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
A._______,
Witwe des B._______,
vertreten durch C._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-6780/2007
Sachverhalt:
A.
Der am 5. August 1947 im damaligen Jugoslawien geborene
B._______ (nachfolgend: der Versicherte) war in den Jahren 1982-
1984 sowie 1991-2000 als Krankenpfleger in der Schweiz tätig und
entrichtete während dieser Zeit obligatorische Beiträge an die
schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(AHV/IV). Er meldete sich am 5. November 2002 bei der zuständigen
Stelle für Sozialversicherungen an seinem Wohnort in K._______,
Serbien, zum Bezug einer schweizerischen Invalidenrente an. Am 11.
August 2003 verstarb er. Seine Anmeldung vom 5. November 2002
wurde der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (IVSTA; nachfolgend:
Vorinstanz) am 28. Juni 2006 übermittelt.
B.
In der Folge zog die Vorinstanz verschiedene Unterlagen zu den
Akten. Nach Einsichtnahme in diese Unterlagen hielt sie mit Vor-
bescheid vom 25. Juli 2007 zuhanden der Witwe des Versicherten,
A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) fest, sie gehe von
einem Gesundheitsschaden aus, der unter die Bestimmungen über
langdauernde Krankheit falle, und von einer Arbeitsunfähigkeit von
100% ab dem 26. Dezember 2000, 50% vom 1. Juli 2001 bis 16.
Oktober 2002 sowie 100% seit dem 17. Oktober 2002. Dem Ver-
sicherten stehe daher ab 1. Dezember 2001 eine halbe Rente zu und
ab 1. Januar 2003 eine ganze Rente.
C.
Am 22. August 2007 erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch
C._______, Einwendungen gegen diesen Vorbescheid und beantragte,
es sei eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit von 100% vom 26.
Dezember 2000 bis zum 11. August 2003 festzustellen.
D.
Mit Beschluss vom 4. September 2007 setzte die Vorinstanz den Grad
der Invalidität und den Anspruchsbeginn des Versicherten wegen
langdauernder Krankheit auf 50% seit 26. Dezember 2001 bzw. 100%
seit 1. Januar 2003 fest und sprach ihm mit Verfügungen vom 5.
September 2007 folgende Leistungen zu:
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Mit Wirkung ab 1. Dezember 2001 bis 31. Dezember 2002 eine halbe
Rente für den Versicherten und je eine halbe Kinderrente für die drei
Töchter (geb. 1987, 1989 und 1990), sowie
mit Wirkung ab 1. Januar 2003 bis 31. August 2003 eine ganze Rente
für den Versicherten und je eine ganze Kinderrente für die drei
Töchter.
E.
Gegen diese Verfügung erhebt C._______ am 5. Oktober 2007 Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellt die folgenden
Anträge:
"- Rekonstruktion des Krankheitsverlaufs und Festlegung des für den
Anfang der Invalidität massgebenden Zeitpunktes aufgrund Arbeit-
geberdaten und der Krankengeschichte.
- Gewährung einer 100% Invalidität für die Periode vom 1. Juli 2001
bis 17. Oktober 2002.
- Anrechnung der Invaliditätszeit vom 26. Dezember 2000 bis 11.
August 2003 als Beitragsjahre für die Berechnung sämtlicher an-
fallender Renten."
Zur Begründung führt er an, die Erkrankung des Versicherten habe vor
dem 26. Dezember 2000 begonnen. Schon geraume Zeit vor diesem
Datum sei sein gesundheitlicher Zustand derart beeinträchtigt ge-
wesen, dass er freiwillig sein Arbeitspensum reduziert habe, ohne zu
wissen, dass er an Leukämie erkrankt sei. Die Krankheit habe somit
schon vor dem 26. Dezember 2000 zu einer teilweisen Invalidität ge-
führt, was jedoch bei der Invaliditätsbemessung nicht berücksichtigt
worden sei. Vor diesem Hintergrund sei die vollumfängliche Prüfung
der Arbeitgeberakten, der Krankengeschichte und der Krankenakten
unerlässlich. Im Weiteren sei es unwahrscheinlich, dass der Ver-
sicherte nach Ausbruch der Krankheit und nach sechs Monaten
100%iger Arbeitsunfähigkeit vom 1. Juli 2001 bis zum 17. Oktober
2002 zu 50% arbeitsfähig gewesen sein solle.
F.
Mit Verfügung vom 12. Oktober 2007 forderte das Bundesver-
waltungsgericht C._______ auf, seine Beschwerdebefugnis darzu-
legen und nachzuweisen. Andernfalls werde auf die Beschwerde nicht
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eingetreten.
Mit Eingabe vom 29. Oktober 2007 wies C._______ sich als Vertreter
von A._______, der Witwe des Versicherten, aus, und präzisierte, dass
er in deren Namen und Auftrag Beschwerde erhoben hatte.
G.
Die Vorinstanz liess sich am 10. Januar 2008 vernehmen und be-
antragte die Abweisung der Beschwerde. Sie hielt fest, aus den ihr
eingereichten medizinischen Unterlagen gehe hervor, dass der Ver-
sicherte am 26. Dezember 2000 hospitalisiert und im Rahmen der
Abklärungen eine chronisch myeloische Leukämie diagnostiziert
worden sei. Der beurteilende IV-Arzt sei zum Schluss gekommen, dass
seit diesem objektiv feststellbaren Zeitpunkt eine gänzliche Arbeitsun-
fähigkeit gegeben sei. Nachdem eine zwischenzeitliche Verbesserung
des Gesundheitszustands im Zeitraum vom 1. Juli 2001 bis zur er-
neuten Hospitalisierung am 17. Oktober 2002 dokumentiert sei, er-
achte der IV-Arzt für diesen Zeitraum eine 50%ige Arbeitsfähigkeit im
zuletzt ausgeübten Tätigkeitsbereich als zumutbar. Insofern sei
bezüglich des Rentenanspruchs der Versicherungsfall am 26.
Dezember 2001 eingetreten, d.h. im Zeitpunkt, in dem der Versicherte
zu 50% arbeitsfähig eingestuft worden sei. Der Anspruch auf eine
ganze Invalidenrente sei nach der dreimonatigen ununterbrochenen
Verschlimmerung am 17. Januar 2003 entstanden.
H.
Mit Replik vom 27. Februar 2008 machte die Beschwerdeführerin
geltend, der Zeitpunkt der Erkrankung des Versicherten sei vor das
von der Vorinstanz als massgeblich erachtete Datum anzusetzen.
Anlässlich der Hospitalisation am 26. Dezember 2000 sei die Krankheit
bereits weit fortgeschritten gewesen. Aus dem medizinischen Bericht
von Dr. V._______ in P._______ gehe hervor, dass der Versicherte seit
2 bis 3 Jahren über die typischen Symptome einer chronischen
myeloischen Leukämie wie Müdigkeit und erheblichen dauerhaften
Leistungsabfall geklagt habe. Der Versicherte habe deswegen bereits
ab 1. Juli 1997 sein Arbeitspensum von 100% auf 50% reduzieren
müssen.
Die Leukozytenzahl sei anlässlich der Hospitalisation am 26.
Dezember 2000 in Serbien mit 206'000 Leukozyten um das 20-fache
über dem Normalwert gelegen. Der Arztbericht von Dr. med.
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V._______ vom 13. Februar 2001 habe die typischen Anzeichen einer
fortgeschrittenen Primärerkrankung genannt, nämlich Drehschwindel,
Schwäche, Schwitzen und Fieber. Bei einer erneuten Hospitalisation
am 24. Januar 2001 in P._______ seien Brust- und Armschmerzen
aufgetreten. Vom medizinischen Standpunkt her könne nur die
Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Krankheit bereits ge-
raume Zeit zuvor ausgebrochen gewesen sei. Der Versicherte habe
aus Angst, seine Arbeitsstelle zu verlieren, freiwillig sein Arbeits-
pensum reduziert, statt sich krank schreiben zu lassen. Er sei aber
zweifelsfrei seit dem 1. Juli 1997 zu mindestens 50% arbeits- und er-
werbsunfähig gewesen. Der Krankheitsbeginn sei daher nicht auf den
26. Dezember 2000, sondern auf den 1. Juli 1997 zu setzen. Es sei
möglich, den Verlauf objektiv zu rekonstruieren, da die Erkrankung
genügend erforscht sei. Darüber hinaus hätte die Pensumreduktion
von 100% auf 50% seit 1997 sowie die Kündigung auf den 31. März
2000 keinen Sinn gemacht, da der Versicherte stets darum bemüht
gewesen sei, seine Familie zu versorgen. Der Versicherte habe nach
seiner Kündigung seine Rechte aus der Arbeitslosenversicherung
kaum genutzt und bloss 97 Taggelder und 21 Krankentaggelder be-
zogen. Im Mai 2001 habe er fast fluchtartig die Schweiz verlassen,
was nahelege, dass seine Urteilskraft gelitten habe.
Die Beschwerdeführerin rügt, das vom IV-Arzt in seinem Bericht vom
23. Juli 2007 verwendete Gutachten von Dr. W._______ vom 4. April
2003 enthalte keine Grundlage für die Feststellung einer Verbesserung
des Gesundheitszustands des Versicherten, welche eine Invalidität von
nur 50% ab 1. Juli 2001 rechtfertige. Der Versicherte sei seit dem 26.
Dezember 2000 in ständiger Behandlung bei seiner Ehefrau, Dr. med.
A._______, der Beschwerdeführerin, gewesen. Die Beschwerde-
führerin sei im Gesundheitszentrum L._______ in M._______ für die
medizinische Grundversorgung von 1300 Einwohnern zuständig. In
ihrem Bericht vom 14. Februar 2008 bestätige sie, dass der Ver-
sicherte aufgrund seiner psychophysischen Verfassung nicht mehr in
der Lage gewesen sei, irgendwelcher Beschäftigung nachzugehen.
Die Aussage der Beschwerdeführerin sei besonders wichtig, weil sie
als Einzige einen vollständigen Überblick bieten könne. Sie liefere die
ergänzenden Informationen für eine Beurteilung für den Zeitraum vom
26. Dezember 2000 bis 11. August 2003, für welchen sie eine 100%ige
Arbeitsunfähigkeit attestiert habe. Der Versicherte sei einer kontinuier-
lichen Degeneration mit 100% Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit für die
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C-6780/2007
gesamte Periode vom 26. Dezember 2000 bis zu seinem Tod am 11.
August 2003 unterlegen.
I.
Mit Beschluss vom 7. April 2008 setzte die Vorinstanz den Grad der
Invalidität bzw. den Anspruchsbeginn des Versicherten auf 100% seit
dem 26. Dezember 2001 fest. Am 23. April 2008 zog die Vorinstanz die
angefochtene Verfügung vom 5. September 2007 in Wiedererwägung
und sprach dem Versicherten eine ganze Invalidenrente vom 1.
Dezember 2001 bis 31. August 2003 sowie seinen Töchtern je eine
ordentliche Kinderrente für den gleichen Zeitraum zu.
J.
Mit Verfügungen vom 5. Mai 2008 sowie 3. Juni 2008 forderte das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin auf, sich zur Frage
zu äussern, ob sie die Beschwerde vom 5. Oktober 2007 aufrecht er-
halte oder ob sie diese mit Blick auf die neue Verfügung vom 23. April
2008 zurück ziehe.
K.
In ihrer Triplik vom 27. Juni 2008 hielt die Beschwerdeführerin an ihrer
Beschwerde fest und ersuchte in Bezug auf die Fragen des Krank-
heitsbeginns und des Eintritts des Versicherungsfalles um die Zu-
sprechung einer halben Rente ab 1. Januar 1998 sowie einer ganzen
Rente ab 26. Dezember 2000. Die Beeinträchtigung der Erwerbs-
fähigkeit sei bereits 1997 eingetreten, als der Versicherte sein
Arbeitspensum ab 1. Januar 1997 aus Gründen mangelnder
Leistungsfähigkeit auf 50% reduziert habe. Es könne mit grösstmög-
licher Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass dem 26. Dezember
2000 – dem Zeitpunkt der erstmaligen Hospitalisation – eine lang an-
dauernde, stabile chronische Phase mit erheblicher Leistungs-
minderung vorausgegangen sein müsse. Eine Auseinandersetzung mit
diesem Sachverhalt und die Erörterung des Krankheitsbeginns sei
auch für andere Versicherungsträger von Relevanz. Zwar lägen auch
der Beschwerdeführerin erst ab dem 26. Dezember 2000 medizinische
Unterlagen vor, die den Krankheitsverlauf lückenlos dokumentierten.
Diese liessen jedoch genügend Rückschlüsse auf den vorangehenden
Zeitraum zu. Selbst bei einer akuten Leukämie gebe es eine Vorlauf-
zeit. Eine CML habe sich nicht am 26. Dezember 2000 aus dem Nichts
entwickeln können. Der Versicherte habe denn auch schon bei der
Erhebung seiner Anamnese in seiner Erstaussage ausgesagt, er habe
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C-6780/2007
sich schon über Jahre hinweg "sehr müde" gefühlt. Es sei ein sehr
korrekter und integrer Mensch und ein fürsorglicher Ehemann und
Vater gewesen. Es sei sehr unglaubwürdig, dass er als Alleinversorger
seiner Familie sein Einkommen freiwillig, ohne zwingenden Grund,
halbiert hätte. Diese Reduktion seiner Erwerbstätigkeit sei daher nur
mit dem Auftreten einer schleichenden CML zu erklären. Der Krank-
heitsbeginn sei daher auf den 1. April 1997 festzusetzen. Ab dem 1.
Juli 1997 sei eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit anzunehmen, ab dem 1.
Juli 1998 eine 50%ige Erwerbsunfähigkeit. Dem Beschwerdeführer sei
demzufolge für den Zeitraum vom 1. Juli 1998 bis 26. Dezember 2000
eine halbe Invalidenrente zuzusprechen und für den Zeitraum vom 26.
Dezember 2000 bis 11. August 2003 eine ganze Invalidenrente.
L.
Mit Quadruplik vom 28. August 2008 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde sowie die Bestätigung der wieder-
erwägungsweise gewährten Leistungen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Hat sich das anwendbare Recht seit dem zu beurteilenden Sach-
verhalt geändert, so gilt – sofern, wie hier, ausdrückliche Übergangs-
bestimmungen fehlen – der Grundsatz, dass diejenigen materiellen
Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechts-
folgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 129 V 356 E. 1).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht gelangen dagegen die neuen Regeln
sofort zur Anwendung. Bezüglich der Verfahrensvorschriften richtet
sich das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht daher nach dem
Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021); vorbehalten bleiben gemäss Art. 3
Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,
SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni
1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) sind die Be-
stimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung anwendbar,
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soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vor-
sieht.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]
i.V.m. Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG).
1.3 Gemäss Art. 19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen ver-
pflichtet. Vorliegend ist der Vorsitz im Beschwerdeverfahren auf die
Abteilung II übergegangen. Der Spruchkörper setzt sich neu zusam-
men aus den Richterinnen Eva Schneeberger (Instruktionsrichterin)
und Maria Amgwerd der Abteilung II sowie Richterin
Franziska Schneider der Abteilung III.
1.4 Die Beschwerdeführerin als Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung ist durch diese berührt und hat daher ein schutzwürdiges
Interesse an ihrer Aufhebung (Art. 59 ATSG). Sie ist somit zur Be-
schwerdeführung legitimiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen
an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt, der Vertreter
der Beschwerdeführerin hat sich durch eine schriftliche Vollmacht
ausgewiesen und der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt.
1.5 Mit Einreichung einer Beschwerde geht die Behandlung der
Sache, die Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, auf die
Rechtsmittelinstanz über. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann die
Verwaltung bis zur Einreichung ihrer Vernehmlassung die an-
gefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen (Art. 58 Abs. 1
VwVG); die Praxis lässt Wiedererwägungen indessen auch nach
diesem Zeitpunkt zu (AUGUST MÄCHLER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.),
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
(VwVG), Zürich 2008, Rz. 12 zu Art. 58 VwVG). Soweit die Vorinstanz
mit ihrer Wiedererwägung den Begehren des Beschwerdeführers ent-
sprochen hat, ist das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben; im
Übrigen aber setzt die Rechtsmittelinstanz die Behandlung der Be-
schwerde fort (vgl. Art. 58 Abs. 3 VwVG).
Soweit die Beschwerdeführerin für den Versicherten eine volle In-
validenrente ab dem 1. Dezember 2001 beantragt hat, ist das vor-
liegende Verfahren somit gegenstandslos geworden.
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Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse liegt somit nur noch insofern vor,
als die Beschwerdeführerin sinngemäss beantragt, dem Versicherten
und seinen Töchtern sei eine Invalidenrente bzw. Kinderrenten vor
diesem Zeitpunkt zuzusprechen.
1.6 Gegenstand des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht kann
indessen nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens
war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegen-
stände, über welche die vorinstanzlich verfügende Behörde nicht ent-
schieden hat und über welche sie nicht entscheiden musste, darf das
Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich nicht beurteilen, da es sonst
in die funktionelle Zuständigkeit der unteren Instanz eingreifen würde
(vgl. BGE 132 II 382 E. 1.2.3, BGE 117 Ib 114 E. 5b). Massgeblich für
die Frage, worüber die Vorinstanz bei richtiger Gesetzesauslegung
hätte entscheiden müssen, sind die von der Beschwerdeführerin vor
der Vorinstanz gestellten Begehren.
Im vorliegenden Fall machte der Versicherte selbst in seiner An-
meldung vom 5. November 2002 geltend, seine Krankheit habe seit
Dezember 2000 bestanden. Auch die Beschwerdeführerin beantragte
in ihrer Einsprache vor der Vorinstanz, es sei eine "durchgehende
100%ige Arbeitsunfähigkeit" des Versicherten vom 26. Dezember 2000
bis zum 11. August 2003 festzustellen. Auch bei wohlwollendster
Interpretation, unter Berücksichtigung, dass es sich sowohl beim Ver-
sicherten als auch bei der Beschwerdeführerin und ihrem Vertreter um
juristische Laien handelt(e), kann aus diesen Formulierungen kein An-
trag auf eine Invalidenrente vor dem 1. Dezember 2000 entnommen
werden.
Soweit die Beschwerdeführerin daher im Beschwerdeverfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht erstmals einen Anspruch auf eine
halbe Rente für den verstorbenen Versicherten oder dessen Töchter
ab dem 1. Januar 1998, somit vor dem 1. Dezember 2000, geltend
machen will, kann darauf nicht eingetreten werden.
2.
Nach dem Zerfall der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien blieben
zunächst die Bestimmungen des Abkommens zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volks-
republik Jugoslawien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962 (SR
0.831.109.818.1) für alle Staatsangehörigen des ehemaligen Jugo-
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slawien anwendbar ( BGE 126 V 203 E. 2b, BGE 122 V 382 E. 1, BGE
119 V 101 E. 3). Zwischenzeitlich hat die Schweiz mit mehreren Nach-
folgestaaten des ehemaligen Jugoslawien (Kroatien, Slowenien,
Mazedonien), nicht aber mit Serbien oder Bosnien und Herzegowina
neue Abkommen über Soziale Sicherheit abgeschlossen. Im vor-
liegenden Fall findet demnach weiterhin das schweizerisch-jugo-
slawische Sozialversicherungsabkommen Anwendung. Nach Art. 2
dieses Abkommens stehen die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten
hinsichtlich der in Art. 1 genannten Rechtsvorschriften, zu welchen die
schweizerische Bundesgesetzgebung über die Invalidenversicherung
gehört, in ihren Rechten und Pflichten einander gleich, soweit nichts
Anderes bestimmt ist. Betreffend die Voraussetzungen des Anspruchs
auf eine schweizerische Invalidenrente sind keine abweichenden Vor-
schriften auszumachen.
3.
In zeitlicher Hinsicht sind diejenigen materiellen Rechtssätze mass-
gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tat-
bestandes Geltung hatten (BGE 129 V 356 E. 1).
Da vorliegend lediglich über einen geltend gemachten Renten-
anspruch für die Zeit vom 1. Dezember 2000 bis 30. November 2001
zu befinden ist, finden im vorliegenden Verfahren daher jene Rechts-
vorschriften Anwendung, welche in jener Zeitperiode Geltung hatten,
nämlich für die Periode bis zum 31. Dezember 2000 die Be-
stimmungen des Invalidenversicherungsgesetzes in der zuletzt am 18.
Dezember 1998 revidierten Fassung [AS 1999 1571] sowie für die
Periode ab dem 1. Januar 2001 die Bestimmungen des Invalidenver-
sicherungsgesetzes in der Fassung vom 23. Juni 2000 [AS 2000 2677
und AS 2000 2685].
In materieller Hinsicht kommen daher weder die Bestimmungen des
ATSG, welches erst seit 1. Januar 2003 in Kraft ist, noch diejenigen
der 4. oder 5. IV-Revision, die erst am 1. Januar 2004 bzw. 1. Januar
2008 in Kraft getreten sind, zur Anwendung.
4.
Die Beschwerdeführerin beantragt die Zusprechung einer halben
Rente für den Versicherten und dessen Töchter ab 1. Januar 1998
sowie einer ganzen Rente ab 26. Dezember 2000. Die Beein-
trächtigung der Erwerbsfähigkeit des Versicherten sei bereits 1997
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eingetreten, als der Versicherte sein Arbeitspensum ab 1. Januar 1997
aus Gründen mangelnder Leistungsfähigkeit auf 50% reduziert habe.
Es könne mit grösstmöglicher Wahrscheinlichkeit festgestellt werden,
dass dem 26. Dezember 2000 – dem Zeitpunkt der erstmaligen
Hospitalisation – eine lang andauernde, stabile chronische Phase mit
erheblicher Leistungsminderung vorausgegangen sein müsse.
4.1 Wie dargelegt (E. 1.6), kann auf das Beschwerdebegehren nicht
eingetreten werden, soweit die Beschwerdeführerin einen Anspruch
auf eine halbe Rente für den verstorbenen Versicherten oder dessen
Töchter vor dem 1. Dezember 2000 geltend macht.
4.2 Meldet sich ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach Ent-
stehen des Anspruchs an, so werden die Leistungen lediglich für die
zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet. Weiter-
gehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den
anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die
Anmeldung innert zwölf Monaten nach Kenntnisnahme vornimmt (aArt.
48 Abs. 2 IVG).
Im vorliegenden Fall hat sich der Versicherte am 5. November 2002
beim zuständigen Versicherungsträger seines damaligen Aufenthalts-
landes gemeldet. Soweit die Beschwerdeführerin Leistungen für die
Zeit vor dem 5. November 2001 beantragt, ist ihr Begehren daher
offensichtlich unbegründet.
4.3 Die Vorinstanz hat den Anspruchsbeginn auf den 1. Dezember
2001 festgesetzt, weil sie von einer Karenzfrist von 12 Monaten ab
Dezember 2000 als dem Beginn der massgeblichen Erwerbsunfähig-
keit ausgegangen ist.
4.3.1 Gemäss aArt. 29 Abs. 1 IVG entsteht der Rentenanspruch nach
aArt. 28 IVG frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte
mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig geworden ist (Variante 1)
oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durch-
schnittlich mindestens zu 40% arbeitsunfähig gewesen war
(Variante 2). Bei Versicherten mit Wohnsitz im Ausland entsteht der
Rentenanspruch nach aArt. 29 Abs. 1 Bst. b IVG erst, wenn sie
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich
mindestens zu 50% arbeitsunfähig gewesen sind und der Invaliditäts-
grad nach Ablauf der Wartezeit mindestens 50% beträgt (BGE 121 V
264 E. 6c). Bleibende Erwerbsunfähigkeit (aArt. 29 Abs. 1 lit. a IVG) ist
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dann anzunehmen, wenn ein weitgehend stabilisierter, im Wesent-
lichen irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt, welcher die Er-
werbsfähigkeit der versicherten Person voraussichtlich dauernd in
rentenbegründendem Masse beeinträchtigen wird. Als relativ
stabilisiert kann ein ausgesprochen labil gewesenes Leiden nur dann
betrachtet werden, wenn sich sein Charakter deutlich in der Weise
geändert hat, dass vorausgesehen werden kann, in absehbarer Zeit
werde keine praktisch erhebliche Wandlung mehr erfolgen (BGE 119 V
102 E. 4a mit Hinweisen).
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 111 V 23
E. 3) dient aArt. 29 Abs. 1 IVG der Abgrenzung der Invalidenver-
sicherung von der sozialen Krankenversicherung: Einerseits gelangt
der Versicherte sofort in den Genuss der Rente, wenn seine Erwerbs-
unfähigkeit Dauercharakter angenommen hat und weder Heil- noch
Eingliederungsmassnahmen eine Besserung erwarten lassen.
Anderseits ist ein Rentenanspruch aber auch bei einem seit
mindestens einem Jahr ohne Unterbruch dauernden Leiden möglich,
selbst wenn ein Ende des Leidens abzusehen ist. Damit wird ein
weitgehender Anschluss an die Leistungen der Krankengeldver-
sicherung bezweckt (E. 3a mit Hinweisen). Das Kriterium der Stabilität,
allenfalls ergänzt durch dasjenige der Irreversibilität, ist für die Ab-
grenzung der beiden Varianten vorbehaltlos massgebend (E. 3b mit
Hinweisen). Es geht nicht an, die Voraussehbarkeit der bleibenden
Erwerbsunfähigkeit bei Gesundheitsschäden anzunehmen, die nach
erhärteten medizinischen Erfahrungen keine Tendenz zur Besserung
aufweisen und bereits zu einer mindestens hälftigen, voraussichtlich
durch keine Eingliederungsmassnahmen verminderbaren Erwerbsun-
fähigkeit geführt haben. Als Hauptkriterium gilt die Stabilität und
dieses Erfordernis bezieht sich nicht auf die wirtschaftlichen Aus-
wirkungen, sondern auf den Gesundheitsschaden selbst (E. 3c mit
Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die
bleibende Erwerbsunfähigkeit nur prognostisch, nicht aber aufgrund
retrospektiver Feststellungen beurteilt werden. Diese Betrachtungs-
weise soll eine praktikable und rechtsgleiche Abgrenzung der An-
wendungsfälle der Varianten 1 und 2 sicherstellen und verhindern,
dass der an einem unheilbaren, voraussichtlich in absehbarer Zeit zum
Tode führenden Leiden erkrankte Versicherte in der Invalidenver-
sicherung bessergestellt würde als der Versicherte mit einer lang-
dauernden, voraussichtlich heilbaren Krankheit oder mit langwierigen
Unfallfolgen (BGE 111 V 23 E. 3c).
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Das Bundesgericht hat daher in seiner Rechtsprechung die An-
wendung der Variante 1 auf fortschreitende Krebsleiden stets ab-
gelehnt (BGE 111 V 23 E. 3.c mit Hinweisen). Es gehe nicht an, die
Voraussehbarkeit der bleibenden Erwerbsunfähigkeit bei derartigen
Gesundheitsschäden nur deshalb anzunehmen, weil sie "nach er-
härteten medizinischen Erfahrungen keine Tendenz zur Besserung
aufweisen".
4.3.2 Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die
medizinischen Unterlagen – wie alle anderen Beweismittel – nach dem
Grundsatz der freien Beweiswürdigung frei, d.h. ohne Bindung an
förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdi-
gen (BGE 132 V 393 E. 2.1; ALFRED MAURER/GUSTAVO SCARTAZZINI/MARC
HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl., Basel 2009, § 21
Rz. 7). Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel, un-
abhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu
entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Be-
urteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere
darf bei einander widersprechenden medizinischen Berichten der Pro-
zess nicht erledigt werden, ohne das gesamte Beweismaterial zu wür-
digen und die Gründe anzugeben, warum auf die eine und nicht auf
die andere medizinische These abzustellen ist. Hinsichtlich des Be-
weiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die
streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen be-
ruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der
medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizini-
schen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Ex-
pertin oder des Experten begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a; vgl.
hierzu UELI KIESER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht,
Zürich/St. Gallen 2008, S. 434 f., Rz. 19).
Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der
freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdi-
gung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gut-
achten aufzustellen (vgl. hierzu BGE 125 V 351 E. 3b; Urteil des Eid-
genössischen Versicherungsgerichts I 128/98 vom 24. Januar 2000
E. 3b). So ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten
Gutachten externer Spezialärzte, welche aufgrund eingehender Beob-
achtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Be-
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richt erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Er-
gebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzu-
erkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit
der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b/bb mit Hinweisen). Be-
richte der behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund deren auf-
tragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu
würdigen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein prakti-
zierenden Hausarzt wie auch für den behandelnden Spezialarzt (Urteil
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 655/05 vom 20. März
2006 E. 5.4 mit Hinweisen).
Bei der Abschätzung des Beweiswerts im Rahmen einer freien und
umfassenden Beweiswürdigung dürfen allerdings auch die potentiellen
Stärken der Berichte behandelnder Ärzte nicht vergessen werden. Der
Umstand allein, dass eine Einschätzung vom behandelnden Mediziner
stammt, darf nicht dazu führen, sie von vornherein als unbeachtlich
einzustufen; die einen längeren Zeitraum abdeckende und umfassende
Betreuung durch behandelnde Ärzte bringt oft wertvolle Erkenntnisse
hervor. Auf der anderen Seite lässt es die unterschiedliche Natur von
Behandlungsauftrag des therapeutisch tätigen (Fach-)Arztes einerseits
und Begutachtungsauftrag des amtlich bestellten fachmedizinischen
Experten anderseits (BGE 124 I 170 E. 4) nicht zu, ein Administrativ-
oder Gerichtsgutachten stets in Frage zu stellen und zum Anlass
weiterer Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte zu
anderslautenden Einschätzungen gelangen. Vorbehalten bleiben Fälle,
in denen sich eine abweichende Beurteilung aufdrängt, weil die be-
handelnden Ärzte wichtige – und nicht rein subjektiver ärztlicher Inter-
pretation entspringende – Aspekte benennen, die im Rahmen der Be-
gutachtung unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind (Urteil des
Bundesgerichts 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2 mit Hinweisen,
publiziert in: Plädoyer 3/2009, S. 72 ff.).
Im Sozialversicherungsrecht haben Verwaltung und Gericht ihren Ent-
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die
blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt diesen Be-
weisanforderungen nicht. Vielmehr ist jener Sachverhaltsdarstellung zu
folgen, die von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahr-
scheinlichste gewürdigt wird (BGE 129 V 222 E. 4.3.1, BGE 128 V 66
E. 5c, BGE 126 V 353 E. 5b; MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZELER, a.a.O., § 21
Rz. 8; KIESER, a.a.O., S. 433, Rz. 17).
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4.3.3 Im vorliegenden Fall ist unbestritten – und durch die Wieder-
erwägungsverfügung der Vorinstanz vom 23. April 2008 auch rechts-
kräftig anerkannt – dass beim Versicherten mindestens seit dem 26.
Dezember 2000 eine fortschreitende Krebserkrankung bestand. Der
Versicherte selbst führte in seinem Antrag vom 5. November 2002 aus,
die Krankheit bestehe seit Dezember 2000. Als behandelnde Ärzte gab
er Prof. Dr. med. X._______ (ab Dezember 2000), Dr. med. V._______
(ab Januar 2001), Dr. med. Z._______ sowie seine Frau (ab Mai 2001)
an. Der erstbehandelnde Arzt, Prof. Dr. med. X._______, Klinik
K._______, führte in seinem Arztbericht vom 11. Januar 2001 aus, der
Versicherte sei vom 29. Dezember 2000 bis 11. Januar 2001 bei ihm in
Behandlung gewesen. In der Anamnese habe er über Beschwerden
berichtet, welche bereits 10 Tage vor der Hospitalisation aufgetreten
seien. In der Folge kehrte der Versicherte in die Schweiz zurück und
begab sich in die Behandlung seines Hausarztes, Dr. med. Z._______,
sowie, auf dessen Zuweisung hin, in diejenige der Spezialärztin für
Blut- und Tumorerkrankungen, Dr. med. V._______. Diese Ärzte
attestierten ihm in der Folge am 22. Januar 2001 bzw. am 30. Januar
2001 eine voraussichtlich vorübergehende Arbeitsunfähigkeit von
100% ab dem 29. Dezember 2000 für voraussichtlich vier Wochen bzw.
bis 31. Januar 2001 sowie zu 50% bis Ende Februar 2001.
4.3.4 Angesichts dieser Aktenlage sind keine hinreichenden Anhalts-
punkte dafür ersichtlich, dass bereits in jenem Zeitpunkt ein weit-
gehend stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheits-
schaden im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorlag.
Vielmehr belegen gerade die Arztzeugnisse der beiden behandelnden
Schweizer Ärzte, dass nach ihrer Prognose der Versicherte damals
noch nicht voraussichtlich dauernd erwerbsunfähig war. Zwar erwies
sich diese Prognose in der Folge als unzutreffend, weil sich der Zu-
stand des Versicherten offenbar verschlechterte und er bis zu seinem
Tod arbeitsunfähig blieb. Davon geht auch die Vorinstanz in ihrer
Wiedererwägungsverfügung vom 23. April 2008 aus. Dabei handelt es
sich indessen um eine retrospektive Feststellung, auf die nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht abgestellt werden darf für
die Einschätzung als voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit im
Sinn der Variante 1 von aArt. 29 Abs. 1 IVG.
Welchen Beweiswert die von der Beschwerdeführerin selbst verfassten
und von ihrem Vertreter teilweise übersetzten Berichte vom 4.
November 2002 und vom 14. Februar 2008 haben, kann letztlich offen
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gelassen werden, da sie den Versicherten – gemäss dessen eigenen
Angaben – erst ab Mai 2001 behandelte und auch aus ihrem Bericht
nicht hervorgeht, dass sie vor Dezember 2001 einen irreversiblen
Gesundheitsschaden und eine voraussichtlich bleibende Erwerbsun-
fähigkeit prognostizierte.
4.3.5 Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vor-
instanz die Krankheit des Versicherten als Krankheit im Sinn der
Variante 2 von aArt. 29 Abs. 1 IVG eingestuft hat, bei der die
mindestens ein Jahr dauernde Erwerbsunfähigkeit erst im Nachhinein
feststand und bei der daher die entsprechende Karenzzeit von 12
Monaten zur Anwendung kam.
5.
Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, soweit darauf
einzutreten ist und soweit sie nicht bereits zufolge der teilweisen
Wiedererwägung durch die Vorinstanz gegenstandslos geworden ist.
6.
Gemäss Art. 69 Abs. 1bis (in der Fassung vom 16. Dezember 2005, in
Kraft seit 1. Juli 2006) i.V.m. Art. 69 Abs. 2 IVG (in der Fassung vom
16. Dezember 2005, in Kraft seit 1. Januar 2007) ist das Beschwerde-
verfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung
von IV-Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig.
Die Verfahrenskosten sind grundsätzlich der unterliegenden Partei auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da die Vorinstanz während dem
Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ihre Ver-
fügung in einem erheblichen Ausmass zu Gunsten der Beschwerde-
führerin in Wiedererwägung gezogen hat, gilt die Beschwerdeführerin
in diesem Umfang als teilweise obsiegende Partei. Die ihr aufzu-
erlegenden Verfahrenskosten sind daher aus diesem Grund auf Fr.
100.-- zu reduzieren. Der Vorinstanz werden trotz dem teilweisen
Unterliegen keine Verfahrenskosten auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 2
VwVG). Die der Beschwerdeführerin auferlegten, reduzierten Ver-
fahrenskosten von Fr. 100.-- werden mit dem am 17. Februar 2008 ge-
leisteten Kostenvorschuss von Fr. 300.-- verrechnet und der
Differenzbetrag von Fr. 200.-- wird der Beschwerdeführerin aus der
Gerichtskasse zurückerstattet.
7.
Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des
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Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver-
tretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8
VGKE). Soweit die Parteientschädigung nicht einer unterliegenden
Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder
autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt
hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Die Beschwerdeführerin gilt im Ausmass der teilweisen Wieder-
erwägung durch die Vorinstanz als obsiegend. Ihr Vertreter ist zwar
weder Anwalt noch anderweitig berufsmässiger Vertreter, sondern ein
langjähriger Freund der Familie, und er hat auch keine Honorarnote
eingereicht. Indessen ist trotzdem anzunehmen, dass der Be-
schwerdeführerin notwendige Kosten, insbesondere auch nicht un-
beträchtliche Auslagen für die Kommunikation mit ihrem in der
Schweiz wohnhaften Vertreter, entstanden sind. Die ihr zustehende,
reduzierte Parteientschädigung ist daher von Amtes wegen und nach
Ermessen auf Fr. 300.-- (inkl. Auslagen) festzulegen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird und
soweit sie nicht zufolge der teilweisen Wiedererwägung durch die Vor-
instanz gegenstandslos geworden ist.
2.
Der Beschwerdeführerin werden ermässigte Verfahrenskosten von
Fr. 100.-- auferlegt. Die Verfahrenskosten werden per Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 300.-- verrechnet, und der Beschwerdeführerin werden
Fr. 200.-- zu Handen des Vertreters zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 300.--
zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rück-
erstattungsformular)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 725.47.336.284; Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
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