C-6831/2016 - Abteilung III - Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände - Lebensmittelgesetz, Rückweisung von Tabakprodukten...

Ur t e i l vom 2 0 . M ä r z 2 0 1 9
Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richterin Viktoria Helfenstein,
Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiberin Marion Sutter.



Parteien
A._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwältin Thalia Weibel,
Beschwerdeführerin,



gegen


Zollinspektorat Aarau,
handelnd durch Oberzolldirektion (OZD), Hauptabteilung
Vorinstanz.




Gegenstand
Lebensmittelgesetz, Rückweisung von Tabakprodukten;
Einspracheentscheide des Zollinspektorats Aarau vom
21. Oktober 2016 betreffend ON! White Chewing Bags Berry,
Citrus und Mint sowie Chewing Bags Al Capone Vanilla.


B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid aufgehoben durch BGer mit
Urteil vom 12.07.2019 (2C_433/2019)








Abteilung III
C-6831/2016, C-6834/2016
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Am 12. September 2016 meldete der Spediteur B._______ AG eine
Sendung aus Helsingborg (Schweden) von 10‘800 Packungen Kautabak
mit den Bezeichnungen ON! White Chewing Bags Berry (4’950 Stück), ON!
White Chewing Bags Citrus (2’700 Stück) und ON! White Chewing Bags
Mint (3’150 Stück) von insgesamt 78.5 Kilogramm brutto und einem Mehr-
wertsteuer-Wert von insgesamt Fr. 12‘226.– im Rahmen der Einfuhrveran-
lagung an. Als Empfängerin und Importeurin war die A._______ AG (nach-
folgend: Beschwerdeführerin) angemeldet (Vorakten, act. 1). Mit Verfügung
vom 14. September 2016 wies das Zollinspektorat Aarau (nachfolgend:
Vorinstanz) die Sendung zurück und entzog einer allfälligen Einsprache die
aufschiebende Wirkung (act. 4).
A.b In ihrer Einsprache vom 19. September 2016 beantragte die Be-
schwerdeführerin, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Swen Schöpfer,
die Verfügung vom 14. September 2016 sei vollumfänglich aufzuheben
und die importierte Ware sei freizugeben. Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen aus, sie habe die streitige Ware ON! White Chewing Bags –
ein in Schweden hergestelltes, legales Kautabakerzeugnis – in der Vergan-
genheit mehrfach problemlos importiert (act. 5).
A.c In ihrem Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2016 wies die Vor-
instanz die Einsprache der Beschwerdeführerin vom 19. September 2016
ab mit der Begründung, es handle sich bei der betroffenen Sendung zwei-
felsfrei um nach Art. 5 der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabak-
erzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (TabV, SR 817.06)
verbotene Produkte (act. 6).
B.
B.a Am 28. September 2016 meldete der Spediteur B._______ AG eine
Sendung aus Silkeborg (Dänemark) von 4‘560 Dosen Kautabak mit der
Bezeichnung Chewing Bags Al Capone Vanilla von gesamthaft 133 Kilo-
gramm brutto und einem Mehrwertsteuer-Wert von Fr. 7‘700.– im Rahmen
der Einfuhrveranlagung an. Als Empfängerin und Importeurin der Sendung
war erneut die Beschwerdeführerin angemeldet (act. 7). Mit Verfügung vom
28. September 2016 wies die Vorinstanz die Sendung zurück und entzog
einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung (act. 10).
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B.b In ihrer Einsprache vom 27. September 2016 beantragte die Be-
schwerdeführerin insbesondere, die Verfügung vom 28. September 2016
sei vollumfänglich aufzuheben und die importierte Ware sei freizugeben.
Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, bei der streitigen
Ware Chewing Bags Al Capone handle es sich um ein in Dänemark herge-
stelltes legales Kautabakerzeugnis zum oralen Gebrauch, das sie in der
Vergangenheit mehrfach problemlos importiert habe. Diese sei eindeutig
zum Kauen bestimmt und falle damit nicht unter die verbotenen Tabaker-
zeugnisse zum oralen Gebrauch gemäss Art. 5 TabV. Für die Anwendung
der vom Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend: BAG) herausgegebene
Auslegehilfe (Weisung vom 23. August 2016 [nachfolgend: Snus-Wei-
sung]) bleibe daher kein Raum (act. 11).
B.c Mit Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2016 wies die Vorinstanz
die Einsprache der Beschwerdeführerin vom 30. September 2016 ab. Zur
Begründung führte sie insbesondere aus, die materielle Untersuchung der
betroffenen Sendung habe ergeben, dass es sich dabei zweifelsfrei um ge-
mäss Art. 5 TabV verbotene Produkte handle. Mit dem Erlass der Snus-
Weisung habe das BAG eine einheitliche Anwendung des Verbots von Ta-
bakerzeugnissen zum oralen Gebrauch in den Kantonen angestrebt. Die
Snus-Weisung stelle eine Meinungsäusserung der Verwaltung über die
Auslegung der anwendbaren Verordnungsbestimmungen dar. Als Voll-
zugsbehörde des Bundesgesetzes über Lebensmittel und Gebrauchsge-
genstände vom 9. Oktober 1992 (LMG; SR 817.0) behandle die Eidgenös-
sische Zollverwaltung (nachfolgend: EZV) die Snus-Weisung wie eine voll-
zugslenkende Verwaltungsverordnung. Die verfügte Rückweisung sei ver-
hältnismässig, da mit dieser die Ware nicht dem Weltmarkt entzogen werde
(act. 12).
C.
Die beiden Einspracheentscheide vom 21. Oktober 2016 (vgl. Sachverhalt
Bst. A.c und B.c) zog die Beschwerdeführerin mit zwei Beschwerdeschrif-
ten, je vom 4. November 2016 (Eingang: 7. November 2017), weiter ans
Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, diese seien aufzuheben und
die beanstandeten und zurückgewiesenen Waren (10‘800 Packungen ON!
White Chewing Bags Berry, Citrus und Mint, sowie 4‘560 Dosen Chewing
Bags Al Capone Vanilla) seien freizugeben. Die Beschwerdeführerin führte
in beiden Eingaben in – abgesehen von der unterschiedlichen Bezeich-
nung der streitigen Produkte – identischem Wortlaut namentlich aus, die
Vorinstanz habe die beanstandeten Waren entgegen dem Produktebe-
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schrieb zu Unrecht nicht als Kautabak qualifiziert. Mit dem Erlass der an-
gefochtenen Einspracheentscheide habe sie das rechtliche Gehör sowie
die Begründungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101) verletzt. Sofern
die Snus-Weisung wider Erwarten zur Anwendung gelange, sei diese vorab
auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit zu überprüfen. Die Snus-Wei-
sung sowie die sich darauf berufenden Einspracheentscheide führten zu
einer Verletzung der Wirtschaftsfreiheit, welche nicht durch eine gesetzli-
che Grundlage sowie ein öffentliches Interesse gerechtfertigt werde und
überdies unverhältnismässig sei (siehe act. 1 der Akten des Beschwerde-
verfahrens C-6831/2016 [nachfolgend: BVGer-act.] sowie act. 1 der Akten
des Beschwerdeverfahrens C-6834/2016).
D.
Mit Zwischenverfügung vom 10. November 2016 vereinigte das Bundes-
verwaltungsgericht die Beschwerdeverfahren C-6831/2016 sowie
C-6834/2016 und führte diese unter der Verfahrensnummer C-6831/2016
weiter. Ausserdem schlug es die Kosten der beiden Beschwerdeverfahren
C-6831/2016 sowie C-6834/2016 zum Beschwerdeverfahren C-6831/2016
und erhob es bei der Beschwerdeführerin einen Kostenvorschuss in der
Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten von Fr. 3‘000.– (BVGer-act. 2).
E.
Der bei der Beschwerdeführerin einverlangte Kostenvorschuss im Betrag
von Fr. 3‘000.– ging am 15. November 2016 bei der Gerichtskasse des
Bundesverwaltungsgerichts ein (BVGer-act. 5).
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 23. Januar 2017 beantragte die Vorinstanz,
handelnd durch die EZV, Oberzolldirektion, die Beschwerde sei unter Kos-
tenfolge abzuweisen. Zur Begründung führte sie insbesondere aus, die Be-
schwerdeführerin habe die streitigen Tabakerzeugnisse falsch als Kauta-
bak deklariert. Nur aus diesem Grund habe sie diese in der Vergangenheit
mehrfach ohne Beanstandungen importieren können. Indem die Snus-
Weisung die von ihr erfassten und verbotenen Produkte fotografisch detail-
liert festhalte, sei es für die Vorinstanz unschwer zu erkennen gewesen,
dass die streitigen Produkte unter das Einfuhrverbot gefallen seien. Mit der
materiellen Überprüfung (Beschau) und der fotografischen Dokumentation
sei die Begründungspflicht der Vorinstanz erfüllt. Während des Einsprache-
verfahrens sei ausserdem das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin
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gewahrt worden. Das Verbot nach Art. 5 TabV sei zum Schutz der öffentli-
chen Gesundheit erlassen worden. Eine mildere Massnahme sei nicht ge-
eignet, um das verfolgte Ziel zu erreichen (BVGer-act. 9).
G.
Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Replik vom 27. Februar 2017 vollum-
fänglich an ihren Beschwerden vom 4. November 2016 samt Rechtsbe-
gehren fest. Sie kritisierte neu, die mit der Snus-Weisung getroffene Unter-
scheidung zwischen verbotenem Snus und legalem Kautabak sei nicht
zweckgemäss. Es wäre nach Auffassung der Beschwerdeführerin besser,
die Rechtmässigkeit von Tabakprodukten zum oralen Gebrauch an einem
einfachen, nachvollziehbaren Höchstwert für schädliche Nitrosamine able-
sen zu lassen (BVGer-act. 16).
H.
Mit Duplik vom 3. März 2017 hielt die Vorinstanz an ihren Rechtsbegehren
gemäss ihrer Vernehmlassung fest. Ergänzend führte sie aus, für die von
der Beschwerdeführerin neu vorgeschlagene Triage anhand der Analyse
der Inhaltsstoffe bestehe keine rechtliche Grundlage (BVGer-act. 18).
I.
Mit Verfügung vom 5. April 2017 schloss das Bundesverwaltungsgericht
den Schriftenwechsel – unter Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen
– ab (BVGer-act. 19).
J.
Mit Eingabe vom 5. Januar 2018 beantragte die Vorinstanz nachträglich,
es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung definitiv zu entziehen.
Hierbei verwies sie auf ein an sie gerichtetes Schreiben der Beschwerde-
führerin vom 21. Dezember 2017, in welchem diese die unverzügliche Her-
ausgabe der betroffenen Tabakprodukte verlangt habe. Die Vorinstanz
machte zur Begründung geltend, die Rückweisung der Tabakprodukte sei
eine zwingende Sofortmassnahme, die der Lebensmittelgesetzgebung
ohne einen Entzug der aufschiebenden Wirkung keine Geltung verschaffen
könne. Falls die Waren auf dem inländischen Markt konsumiert würden,
bevor das Gericht über ihre Zulässigkeit entschieden habe, würde eine
Weiterführung des Beschwerdeverfahrens gegenstandslos. Daher dürften
die Waren nicht an die Beschwerdeführerin im Zollinland ausgeliefert wer-
den. Es stehe der Beschwerdeführerin aber frei, die Waren ins Ausland zu
verbringen und dort dem Markt zuzuführen. Die fachgerechte Lagerung der
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Waren sei eine Angelegenheit zwischen der Beschwerdeführerin und dem
Lagerbetreiber (BVGer-act. 21).
K.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Januar 2018 entzog das Bundesverwal-
tungsgericht den Beschwerden vom 4. November 2016 vorsorglich die auf-
schiebende Wirkung für den Zeitraum der Ausübung des rechtlichen Ge-
hörs durch die Beschwerdeführerin respektive bis zum Entscheid des Bun-
desverwaltungsgerichts über den Entzug der aufschiebenden Wirkung in
der Hauptsache (BVGer-act. 22).
L.
In ihrer Stellungnahme vom 12. Februar 2018 beantragte die Beschwerde-
führerin, nunmehr vertreten durch Rechtsanwältin Thalia Weibel, die Zwi-
schenverfügung vom 11. Januar 2018 sei aufzuheben, der Antrag der Vor-
instanz auf Entzug der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei zu bestätigen. Ausserdem sei
die Vorinstanz anzuweisen, die streitigen Waren herauszugeben. Sie führte
unter anderem aus, die Vorinstanz habe keine Gesundheitsgefährdung
glaubhaft gemacht, welche den Entzug der aufschiebenden Wirkung recht-
fertige. Die beanstandeten Waren seien denn auch nicht gesundheitsge-
fährdend. Namentlich setze die in Art. 69 Abs. 1 lit. b der Verordnung des
EDI über den Vollzug der Lebensmittelgesetzgebung (Lebensmittelvoll-
zugsverordnung; SR 817.025.21) vorgesehene sowie von der Vorinstanz
verfügte Rückweisung der Waren geradezu voraus, dass die beanstande-
ten Waren nicht gesundheitsschädlich seien (BVGer-act. 28).
M.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Februar 2018 entzog das Bundesverwal-
tungsgericht den beiden Beschwerden vom 4. November 2016 die auf-
schiebende Wirkung und wies den Antrag der Beschwerdeführerin auf um-
gehende Zustellung der zurückgewiesenen Waren ab. Auf den Antrag der
Beschwerdeführerin auf Aufhebung der Zwischenverfügung vom 11. Ja-
nuar 2018 trat es nicht ein (BVGer-act. 30).
N.
Mit Verfügung vom 18. Mai 2018 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht
die Vorinstanz um Einreichung von repräsentativen Warenmustern der in
den angefochtenen Einspracheentscheiden beanstandeten Waren
(BVGer-act 33), welche die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht mit
Übermittlungsbrief vom 22. Mai 2018 zustellte (BVGer-act. 34).
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O.
Am 19. Juni 2018 reichte die Beschwerdeführerin dem Bundesverwal-
tungsgericht unaufgefordert eine ergänzende Beweismitteleingabe ein mit-
samt einiger Proben weiterer Drittprodukte, welche mit den streitigen Wa-
ren vergleichbar seien. Diese Drittprodukte würden von den Zollbehörden
zum Import zugelassen und von Drittanbietern auf dem schweizerischen
Markt legal verkauft. Gleichzeitig beantragte sie die Durchführung einer
Verhandlung, anlässlich welcher Augenschein von den streitigen Waren
sowie den Drittprodukten zu nehmen sei und diese zu vergleichen seien.
Die Vorinstanz sei zu ihrer angeblich einheitlichen Zollpraxis, zur Gleichbe-
handlung der streitigen Waren mit legalen Drittprodukten, zur sachlich nicht
gerechtfertigten Diskriminierung gegenüber Mitbewerbern, zum Vertrau-
ensschutz sowie zur Willkür in der Zollpraxis zu befragen (BVGer-act. 35).
P.
Mit Stellungnahme vom 14. November 2018 hielt die Vorinstanz an ihren
bisherigen Rechtsbegehren fest. Ausserdem ersuchte sie, dass das BAG
als Fachbehörde ebenfalls zu einer allfälligen mündlichen Verhandlung
vorgeladen werde. In der Sache führte sie zusammenfassend aus, es
könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich alle von der Beschwer-
deführerin vorgelegten Drittprodukte legal auf dem Markt befänden. Viel-
mehr beweise die von ihr eingereichte Aufstellung, dass lediglich drei der
13 Drittprodukte als gesetzeskonform eingestuft worden seien. Es könne
sodann vorliegend keine Gleichbehandlung im Unrecht geltend gemacht
werden (BVGer-act. 46).
Q.
Mit Zwischenverfügung vom 22. November 2018 verzichtete das Bundes-
verwaltungsgericht einstweilen auf die Sistierung des vorliegenden Verfah-
rens, nachdem es hierzu vorgängig den Parteien das rechtliche Gehör ge-
währt hatte. Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 19. Juni 2018 um
Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Augenschein, Parteibe-
fragung und Zeugeneinvernahme wies es demgegenüber ab. Es führte zur
Begründung aus, die Vorinstanz habe dem Bundesverwaltungsgericht be-
reits Warenproben eingereicht, womit die Waren vom Gericht und den Par-
teien jederzeit sinnlich wahrgenommen werden könnten. Damit erübrige
sich die Durchführung eines Augenscheins. Die von der Beschwerdeführe-
rin zum Vergleich eingereichten 13 Drittprodukte gehörten ausserdem nicht
zum Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb diese nicht
vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen seien. Schliesslich hätten sich
die Parteien nach der Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels
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hinreichend zum Streitgegenstand geäussert, weshalb die Akten- und Be-
weislage einstweilen genügend erscheine (BVGer-act. 47).
R.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen
wird – soweit erforderlich und rechtserheblich – in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Zwischenverfügung vom
10. November 2016 die Beschwerdeverfahren C-6831/2016 sowie
C-6834/2016 vereinigt, weshalb vorliegend die beiden Beschwerden je
vom 4. November 2016 gemeinsam beurteilt werden.
1.2 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG (SR 172.021),
die von den in Art. 33 VGG als Vorinstanzen genannten Behörden erlassen
wurden. Da die EZV zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts
gehört (Art. 33 Bst. d VGG), der angefochtene Einspracheentscheid als
eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizieren ist und
keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungs-
gericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerden vom 4. November
2016 zuständig.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ein-
spracheentscheide durch diese besonders berührt und hat an deren Auf-
hebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse, womit sie zur Erhe-
bung der Beschwerden legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.4 Die Beschwerden wurden frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50
und Art. 52 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde innert Frist geleistet. Auf
die Beschwerden ist somit einzutreten.
2.
Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstands des vor-
liegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bilden die
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beiden, von der Beschwerdeführerin vollumfänglich angefochtenen Ein-
spracheentscheide je vom 21. Oktober 2016, mit welchen die Vorinstanz
die Einsprachen der Beschwerdeführerin gegen die Verfügungen vom
14. sowie vom 28. September 2016 betreffend die gestützt auf Art. 5 Abs.
2 TabV vorgenommene Rückweisung von 10‘800 Packungen ON! White
Chewing Bags Berry, Citrus und Mint und 4‘560 Dosen Chewing Bags Al
Capone Vanilla Kautabak abgewiesen hat. Vorliegender Streitgegenstand
und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen ist daher die Frage, ob die
von der durch die Vorinstanz verfügten Rückweisung betroffenen Produkte
verbotene Tabakerzeugnissen zum oralen Gebrauch im Sinne von Art. 5
Abs. 2 TabV darstellen und ob die Rückweisung rechtens ist.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Es ist gemäss
dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Be-
gründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im
Rahmen seiner Kognition kann es die Beschwerde auch aus anderen als
den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Ent-
scheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der
Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BGer 2C_393/2015 vom 26. Januar
2016 E. 1.2; BGE 132 II 47 E. 1.3 m.H.).
3.2 In zeitlicher Hinsicht beurteilt sich die Sache – vorbehältlich besonderer
übergangsrechtlicher Regelungen – nach denjenigen materiellen Rechts-
sätzen, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Massgebend sind vorliegend
die im Zeitpunkt der Einspracheentscheide, das heisst am 21. Oktober
2016, geltenden materiellen Bestimmungen. Dazu gehören insbesondere
das LMG (in der Fassung vom 9. Oktober 1992, gültig bis 30. April 2017)
sowie die TabV. Anzumerken ist überdies, dass Art. 73 des am 1. Mai 2017
in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel
und Gebrauchsgegenstände (nLMG, SR 817.0) für Tabak und andere Rau-
cherwaren sowie für Tabakerzeugnisse gewisse Bestimmungen des bishe-
rigen LMG weiter gelten lässt, bis das neue Tabakproduktegesetz in Kraft
tritt, jedoch längstens für die Dauer von vier Jahren (vgl. BBl 2011 5571,
5599).
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4.
Die Beschwerdeführerin rügt in den Beschwerdeschriften vom 4. Novem-
ber 2016 in formeller Hinsicht, die Vorinstanz sei nicht auf ihre bereits in
den Einspracheverfahren erhobenen Kritiken eingegangen, wonach vorlie-
gend die Snus-Weisung angewandt worden sei, welche das BAG in unzu-
lässiger Weise erlassen habe. Damit habe sie ihre Begründungspflicht ge-
mäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt. Ausserdem habe die Vorinstanz den Ein-
spracheentscheiden weder den Prüfbericht beigelegt noch in diesen die
angeblich vorgenommene Prüfung der streitigen Waren spezifisch erläu-
tert. Damit habe sie das Rügerecht sowie das rechtliche Gehör der Be-
schwerdeführerin gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt.
4.1 Der von der Beschwerdeführerin angerufene Art. 29 Abs. 2 BV gewährt
den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör ist das Recht der Privaten, in einem vor einer Verwaltungs- oder
Justizbehörde geführten Verfahren mit ihren Begehren angehört zu wer-
den, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung we-
sentlichen Punkten Stellung nehmen zu können (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rz. 1002; HAEFE-
LIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Auflage,
2016, Rz. 836). Mit der von ihr erwähnten Begründungspflicht bezieht sich
die Beschwerdeführerin auf Art. 35 Abs. 1 VwVG, welcher festlegt, dass
schriftliche Verfügungen zu begründen und mit einer Rechtsmittelbeleh-
rung zu versehen sind. Hierbei handelt es sich ebenfalls um einen Teilgeh-
alt des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor Bundesverwaltungsgericht,
2. Aufl., 2013, Rz. 3.103; vgl. HAEFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, ebd., Rz. 838, letzter Absatz). Nach gefestigter bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung muss ein Verwaltungsakt so abgefasst
sein, dass die Betroffenen ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kön-
nen (BGE 125 II 369 E. 2c, 124 V 180 E. 1a). Dies ist nur dann möglich,
wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz ein Bild
über die Tragweite des Entscheides machen können. Somit müssen in je-
dem Fall die Überlegungen angeführt werden, von denen sich die Behörde
hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E.
3.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor Bundesverwaltungs-
gericht, ebd., Rz. 3.106). Erforderlich ist jedoch stets eine Auseinanderset-
zung mit dem konkret zu beurteilenden Sachverhalt, sodass Erwägungen
allgemeiner Art ohne eine Bezugnahme auf den Sachverhalt im Einzelfall
nicht genügen (vgl. BVGE 2012/24 E. 3.2.3, Urteil des BVGer
A-3629/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3.4).
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4.2 Während die Begründung des Einspracheentscheids vom 21. Oktober
2016 betreffend die Ware ON! White Chewing Bags Berry, Citrus und Mint
immerhin acht kurze Erwägungen enthält, hat die Vorinstanz ihren Ein-
spracheentscheid vom 21. Oktober 2016 betreffend die Ware Chewing
Bags Al Capone Vanilla einlässlich in 16 Erwägungen begründet und ins-
besondere Ausführungen zur Entstehung der Snus-Weisung gemacht. Da-
mit ist sie zumindest im Ansatz bereits auf die Rügen der Beschwerdefüh-
rerin zur Anwendung der Snus-Weisung eingegangen. Ausserdem steht
fest, dass die Vorinstanz in beiden Einspracheentscheiden die Überlegun-
gen angeführt hat, von denen sie sich beim Erlass der angefochtenen
Rückweisungsverfügungen betreffend die streitigen Waren hat leiten las-
sen und auf die sie ihren Entscheid abstützte. Damit war die Beschwerde-
führerin denn auch aufgrund der Begründung der Einspracheentscheide in
der Lage, sich ein genügendes Bild über die Tragweite der beiden Ein-
spracheentscheide zu machen, um diese vor dem Bundesverwaltungsge-
richt detailliert und sachgerecht anzufechten. Dass die Vorinstanz in beiden
Einspracheentscheiden nicht spezifisch auf die von der Beschwerdeführe-
rin in ihren Einsprachen erhobenen Kritiken betreffend den Erlass sowie
die Anwendung der Snus-Weisung eingegangen ist, stellt somit keine Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin dar.
4.3 In den vorinstanzlichen Akten liegt sodann betreffend beide streitigen
Waren ON! White Chewing Bags Berry, Citrus und Mint sowie Chewing
Bags Al Capone Vanilla je ein Untersuchungsbericht (act. 2 und act. 8).
Ebenso befindet sich bei den Akten eine E-Mail Korrespondenz vom
30. September 2016, in welcher sich das BAG auf die Anfrage der Vor-
instanz hin zu der beanstandeten Ware Chewing Bags Al Capone Vanilla
geäussert hat (act. 8). Diese Berichte lagen der Beschwerdeführerin im
Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht vor.
4.4 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt die Wahrneh-
mung des Rechts einer Partei auf Akteneinsicht grundsätzlich ein entspre-
chendes Gesuch der Partei voraus. Allerdings bedingt dies, dass die Partei
über den Beizug neuer entscheidwesentlicher Akten, welche sie nicht
kennt und auch nicht kennen kann, vorgängig informiert wird (BGE 132 V
387 E. 6.2). Vorliegend ist den vorinstanzlichen Akten kein Hinweis auf ein
entsprechendes Informieren der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Vor-
liegens der erwähnten Verfahrensakten zu entnehmen. Unter diesen Um-
ständen stellt die fehlende Bekanntgabe dieser eine Verletzung des recht-
lichen Gehörs der Beschwerdeführerin dar. Nachdem der Beschwerdefüh-
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Seite 12
rerin indessen trotz fehlender Kenntnisnahme der erwähnten Verfahrens-
akten eine detaillierte und sachgerechte Anfechtung der beiden Ein-
spracheentscheide vom 21. Oktober 2016 möglich war, handelt es sich
hierbei jedoch lediglich um eine leichte Verletzung ihres rechtlichen Ge-
hörs.
4.5 Gemäss langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das
Recht, angehört zu werden, formeller Natur. Diese Charakterisierung hat
zur Folge, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich unge-
achtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung führt. Eine Gehörsverletzung kann
jedoch gegebenenfalls durch die Beschwerdeinstanz geheilt werden, wenn
die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs (also etwa die unter-
lassene Ermöglichung der Akteneinsicht oder eine ungenügende Begrün-
dung) in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Be-
schwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die
untere Instanz. Die Heilung ist ausgeschlossen, wenn es sich um eine be-
sonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt. Zudem darf
dem Beschwerdeführenden kein Nachteil erwachsen und soll die Heilung
die Ausnahme bleiben (BGE 129 I 129 E. 2.2.3, BGE 126 V 130 E. 2b,
BGE 126 I 68 E. 2 sowie MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
Bundesverwaltungsgericht, ebd., Rz. 3.110 ff.).
4.6 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeführerin
beim Bundesverwaltungsgericht am 27. Januar 2017 ein Gesuch um Ein-
sichtnahme in die vorinstanzlichen Akten eingereicht (BVGer-act. 11). Die-
ses Gesuch hat das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 9. Feb-
ruar 2017 gutgeheissen und der Beschwerdeführerin die Akten der Vor-
instanz für eine Einsichtnahme zur Verfügung gestellt (BVGer-act. 15). Da-
mit war es der Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren
möglich, nicht nur Einsicht in die fraglichen Verfahrensakten zu nehmen,
sondern auch zu diesen in ihrer Replik vom 27. Februar 2017 Stellung zu
nehmen. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht vorliegend überdies mit
derselben Prüfungsbefugnis entscheidet wie die Vorinstanz in den ange-
fochtenen Einspracheentscheiden, erweist sich die lediglich leichte Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin damit nachträglich
als geheilt.
5.
Für die Beurteilung, ob es sich bei den streitigen Produkten um verbotenen
Snus handelt, sind die nachfolgenden Rechtsgrundlagen von Bedeutung.
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 13
5.1 Art. 5 TabV mit der Sachüberschrift „Verbotene Erzeugnisse“ lautet wie
folgt:
„1 Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch dürfen weder eingeführt noch ab-
gegeben werden.
2 Als Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch gelten Erzeugnisse in Form ei-
nes Pulvers oder eines feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser
Formen, insbesondere in Portionenbeuteln oder porösen Beuteln oder in an-
derer Form. Ausgenommen sind Erzeugnisse, die zum Rauchen oder Kauen
bestimmt sind.“
5.2 Zur Gewährleistung eines einheitlichen Vollzugs erliess das Bundes-
amt für Gesundheit (BAG) am 23. August 2016 sodann die „Weisung: Ver-
bot der Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch: Auslegung von Artikel 5
TabV“ (nachfolgend: Snus-Weisung; abrufbar unter
/dam/bag/de/dokumente/npp/tabak/weisung-snus.pdf.down-
load.pdf/Weisung%20Snus_DE_ barrierefrei_sig.pdf, zuletzt abgerufen am
20. März 2019). Deren Ziffer 3, „Vollzugsmassnahmen“, lautet wie folgt:
„1. Als verbotene Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch (Snus, Snuff,
Mundtabak) gemäss Artikel 5 TabV gelten Tabakwaren in Form eines Pulvers
oder eines feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser Formen, ins-
besondere in Portionenbeuteln oder porösen Beuteln oder in anderer Form.
Mit Pulver oder feinkörnigem Granulat ist fein geschnittener oder gemahlener
Tabak im unteren Millimeterbereich oder kleiner gemeint. Dieser wird teils aro-
matisiert und feucht, teils in Portionenbeuteln oder in offener Form, angeboten.
Bildbeispiele finden sich im Anhang (Ziff. 1).
2. Nach Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 TabV sind zum Kauen bestimmte Tabak-
erzeugnisse (Kautabak) vom Verbot ausgenommen. Als solche gelten Er-
zeugnisse, die aus Stücken des Tabakblattes mit einer Grösse von rund einem
oder mehreren Zentimetern bestehen, insbesondere in Form von Rollen, Stan-
gen, Streifen, Platten oder Würfeln, teils aromatisiert und feucht. Nur Produkte,
die dieser Definition entsprechen, dürfen die Bezeichnungen „Kautabak“ oder
„chewing tobacco“ tragen. Bildbeispiele finden sich im Anhang (Ziff. 2).
3. Tabakerzeugnisse zum Lutschen in lehmartiger Form fallen aufgrund
ihrer Beschaffenheit weder unter Ziffer 1 noch unter Ziffer 2 der vorliegenden
Weisung. Sie werden von Artikel 5 TabV nicht erfasst, da sie aufgrund ihrer
lehmartigen Konsistenz weder der Definition der verbotenen Produkte noch
der erlaubten Kautabake entsprechen. Diese Produkte dürfen derzeit legal
verkauft werden. Als mögliche Sachbezeichnung kann Lutschtabak verwendet
werden. Bildbeispiele finden sich im Anhang (Ziff. 3 a und b).“
Im Anhang befinden sich vier Abbildungen mit Beispielen von Tabaker-
zeugnissen.
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 14
5.3 Während Art. 5 Abs. 1 TabV somit die Einfuhr und Abgabe von Tabak-
erzeugnissen zum oralen Gebrauch generell verbietet, nimmt Art. 5 Abs. 2
TabV von diesem Verbot jene Tabakerzeugnisse aus, die zum Rauchen
oder zum Kauen bestimmt sind, und definiert die verbotenen Tabakerzeug-
nisse genauer. Hiernach liegen diese Tabakerzeugnisse in der Form eines
Pulvers, eines feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser For-
men, insbesondere in Portionenbeuteln, in porösen Beuteln oder in einer
anderen Form, vor. Gemäss der vom BAG gestützt auf Art. 5 Abs. 1 TabV
erlassenen Snus-Weisung bestünden zum Kauen bestimmte Erzeugnisse
aus Stücken des Tabakblattes mit einer Grösse von rund einem oder meh-
reren Zentimetern. In Bezug auf die verbotenen Tabakerzeugnisse knüpft
die Snus-Weisung sodann unmittelbar an Art. 5 TabV an und präzisiert die
Aggregatszustände „Pulver oder feinkörniges Granulat“ mit den Worten
„fein geschnittener oder gemahlener Tabak im unteren Millimeterbereich
oder kleiner“. All diese Begriffe umschreiben letztlich ein Tabakerzeugnis,
das in sehr kleinen Partikeln vorliegt. Diesen Produkten stehen die zum
Kauen bestimmten Tabakerzeugnisse gegenüber, welche definitionsge-
mäss aus grösseren Stücken bestehen müssen, da ein Pulver oder fein-
körniges Granulat nicht weiter im Mund zerkleinert werden kann (vgl. zur
Definition des Begriffs „Kauen“ nachfolgend E. 6.7.1). Die Präzisierung des
Begriffs „Pulver“ zu „fein geschnittener oder gemahlener Tabak im unteren
Millimeterbereich oder kleiner“ in der Snus-Weisung orientiert sich sodann
im Rahmen einer teleologischen Auslegung am Sinn und Zweck der Rege-
lung gemäss Art. 5 TabV und ist daher zulässig. Vor diesem Hintergrund
kann die Snus-Weisung – mit der Vorinstanz und entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführerin – durchaus als blosse Auslegungshilfe betrachtet
werden, zumal sie weder das bestehende Verbot ausweitet noch neue Ver-
bote schafft.
6.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die infrage stehenden Tabakprodukte, wie
dies von der Vorinstanz erkannt und von der Beschwerdeführerin bestritten
wird, unter das Einfuhrverbot von Art. 5 TabV fallen.
6.1 Mit den vorliegend angefochtenen Einspracheentscheiden je vom
21. Oktober 2016 (respektive mit den Verfügungen vom 14. sowie vom
28. September 2016) hat die Vorinstanz die infrage stehenden Waren ge-
stützt auf Art. 5 TabV sowie unter Berücksichtigung der Snus-Weisung des
BAG als verbotenes Erzeugnis (Snus) qualifiziert. Sie führte aus, die ma-
terielle Untersuchung der betroffenen Sendungen habe ergeben, dass die
Produkte in Portionenbeuteln und der darin enthaltene Tabak in Form eines
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 15
Puders (recte: Pulvers; vgl. act. 2 und Wortlaut Art. 5 Abs. 2 TabV) oder als
fein geschnittener Tabak vorgelegen hätten. Dabei handle es sich zweifels-
frei um Produkte, die gemäss Art. 5 TabV verboten seien. In ihrer Vernehm-
lassung vom 23. Januar 2017 ergänzte die Vorinstanz, die vorliegend strei-
tigen Einfuhrsendungen seien materiell überprüft (beschaut) und fotogra-
fisch dokumentiert worden. Auch die Snus-Weisung halte die von ihr er-
fassten und verbotenen Produkte fotografisch detailliert fest. Damit sei es
für die Vorinstanz unschwer zu erkennen gewesen, dass die streitigen Pro-
dukte unter das Einfuhrverbot gefallen seien.
6.2 Die Beschwerdeführerin macht in ihren Eingaben ans Bundesverwal-
tungsgericht verschiedene Einwände gegen die Anwendung der zur Präzi-
sierung von Art. 5 TabV vom BAG herausgegebenen Snus-Weisung gel-
tend, welche vorab nachfolgend – vor der materiellen Würdigung, ob die
streitigen Waren unter das Verbot von Art. 5 TabV fallen (vgl. nachfolgend
E. 6.3 ff.) – zu prüfen sind.
6.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt in den Beschwerdeschriften vom 4. No-
vember 2016, die Vorinstanz sei nicht an die Snus-Weisung des BAG ge-
bunden, da sie keine dem BAG hierarchisch untergeordnete Behörde sei.
Das BAG dürfe daher gegenüber der Vorinstanz keine verbindlichen Wei-
sungen erlassen.
6.2.1.1 Verwaltungsverordnungen sind generelle Dienstanweisungen einer
Behörde an ihre untergeordneten Behörden. Beim Erlass von Verwaltungs-
verordnungen stützt sich die Behörde auf das Hierarchieprinzip bezie-
hungsweise ihre Weisungsbefugnis gegenüber den ihr unterstellten Ver-
waltungseinheiten sowie auf ihren Vollzugsauftrag. Verwaltungsverordnun-
gen stellen keine Rechtssätze dar und sind daher für das Gericht nicht bin-
dend. Ihre Hauptfunktion besteht darin, als Regeln für das verwaltungsin-
terne Verhalten der Beamten eine einheitliche, gleichmässige und sach-
richtige Praxis des Gesetzesvollzugs sicherzustellen. Das Gericht soll und
darf diese Regeln bei seiner Entscheidung jedoch berücksichtigen, sofern
sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der
anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (vgl. Häfelin/Mül-
ler/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rz. 81 ff.; BGE
128 I 167 E. 4.3; 117 Ib 225 E. 4b; 132 V 200 E. 5.1.2). Sie sind insbeson-
dere dann beachtlich, wenn sie das Wissen und die Erfahrungen bewährter
Fachstellen wiedergeben (MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
Bundesverwaltungsgericht, ebd., Rz. 2.174).
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 16
6.2.1.2 Inhaltlich kommt die Snus-Weisung des BAG einer Verwaltungsver-
ordnung gleich. Sie richtet sich jedoch nicht an dem BAG untergeordnete
Behörden. Allerdings handelt es sich bei der Vorinstanz um eine Vollzugs-
behörde des LMG (vgl. Art. 62 ff. der Verordnung vom 23. November 2005
des EDI über den Vollzug der Lebensmittelgesetzgebung [SR
817.025.21]). Beim BAG demgegenüber handelt es sich um die Fachbe-
hörde in Gesundheitsfragen. Auch wenn die Vorinstanz als dem BAG hie-
rarchisch nicht unterstellte Behörde rechtlich nicht an die Snus-Weisung
gebunden war, spricht nichts dagegen, dass sie das darin verankerte Fach-
wissen des BAG als Fachbehörde bei ihrem Entscheid mitberücksichtigt
hat. Es kann diesbezüglich nichts anderes gelten als für die überprüfenden
Gerichtsbehörden, welche ihrerseits sinnvolle und den richtig verstande-
nen Sinn des Gesetzes wiedergebende Verwaltungsverordnungen bei der
Entscheidfindung zu berücksichtigen haben (vgl. hierzu BGE 121 II 473
E. 2b).
6.2.2 Weiter macht die Beschwerdeführerin in den Beschwerdeschriften
vom 4. November 2016 geltend, das BAG habe seine Kompetenz mit dem
Erlass der Snus-Weisung verletzt. Daher sei diese vorab von Amtes wegen
auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit zu überprüfen.
6.2.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann im Rahmen der konkreten
Normenkontrolle zum Beispiel Verordnungen des Bundesrates vorfrage-
weise, aber inhaltlich eingeschränkt auf ihre Rechtmässigkeit prüfen. Bei
unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation
stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz
eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat
nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht
auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung.
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Er-
messensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so
ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht
verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung
nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des dem Bundesrat eingeräum-
ten Ermessens setzen. Daher beschränkt es sich in diesem Fall auf die
Prüfung der Fragen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat
im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus ande-
ren Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich
prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stüt-
zen lässt oder ob sie Art. 9 BV (Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 17
und Glauben) widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Un-
terscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen
Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die
richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit
der angeordneten Massnahme trägt demgegenüber ausschliesslich der
Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwal-
tungsgerichts, sich zu der wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtig-
keit der vom Bundesrat erlassenen Verordnung zu äussern (vgl. BGE 143
II 87 E. 4.4 m.H.; 136 II 337 E. 5.1 m.H.). Die Bundesratsverordnungen
unterliegen somit keiner Angemessenheitskontrolle. Hingegen kann das
Gericht einer Verordnungsbestimmung im konkreten Fall die Anwendung
versagen, wenn diese im Widerspruch zum Verhältnismässigkeitsprinzip
gemäss Art. 5 Abs. 2 BV steht (BGE 140 II 194 E. 5.8; vgl. zum Ganzen:
Urteil des BVGer C-6579/2016 vom 19. Juni 2018 E. 4.1.3).
6.2.2.2 Entgegen den vorangehenden Ausführungen handelt es sich bei
der Snus-Weisung nicht um eine Verordnung des Bundesrats, sondern um
eine von einer Fachbehörde erlassene Verwaltungsverordnung. Damit
stellt die Snus-Weisung keinen typischen Anwendungsfall einer inzidenten
Normenkontrolle (das heisst einer vorfrageweisen Prüfung der Verfas-
sungs- und Gesetzmässigkeit) dar. Wie bereits vorangehend in Erwägung
6.2.1.1 ausgeführt, sind Verwaltungsverordnungen keine Rechtssätze und
daher für das Gericht nicht bindend. Sie sind jedoch insofern beachtlich,
als sie das Wissen und die Erfahrungen bewährter Fachstellen wiederge-
ben. Die rechtsanwendenden Behörden haben sich jedoch nur dann an
Verwaltungsverordnungen zu halten, soweit sie den richtig verstandenen
Sinn des Gesetzes wiedergeben. Die in Verwaltungsverordnungen vorge-
nommene Auslegung des Gesetzes unterliegt somit der richterlichen Nach-
prüfung (BGE 121 II 473 E. 2b). Insoweit die Verwaltungsverordnungen
nicht mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen vereinbar sind,
weicht das Bundesverwaltungsgericht daher von ihnen ab. Im Rahmen der
Kontrolle der Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung kann entspre-
chend geprüft werden, ob die infrage stehende vollzugslenkende Verwal-
tungsverordnung mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist (MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor Bundesverwaltungsgericht, ebd.,
Rz. 2.174). Verwaltungsverordnungen bedürfen keiner förmlichen gesetz-
lichen Ermächtigung, ebenso wenig wie einer Veröffentlichung in der amt-
lichen Gesetzessammlung (Fritz Gygi, Verwaltungsrecht: eine Einführung,
1986, S. 103).
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 18
6.2.2.3 Da Verwaltungsverordnungen keiner förmlichen gesetzlichen Er-
mächtigung bedürfen, verletzte das BAG mit dem Erlass der Snus-Wei-
sung – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – nicht seine
Kompetenzen. Die Snus-Weisung hält sich sodann an den Wortlaut von
Art. 5 TabV und nimmt diesbezüglich lediglich eine Präzisierung vor. Na-
mentlich weitet sie weder das bestehende Verbot aus noch schafft sie neue
Verbote.
6.2.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit der Frage der Verfas-
sungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 5 TabV in seinem Urteil
C-6579/2016 vom 19. Juni 2018, E. 4.2 ff., bereits auseinandergesetzt, wo-
rauf vorliegend verwiesen wird. Es hat in diesem Zusammenhang nament-
lich festgehalten, ob eine Delegationsnorm vorliege und in welchem Rah-
men der Exekutive die Kompetenz zur Rechtssetzung eingeräumt werde,
sei grundsätzlich durch Auslegung zu ermitteln (Urteil C-6579/2016
E. 4.2.1). Art. 37 Abs. 1 LMG im Allgemeinen und Art. 8 LMG im Speziellen
stellten gesetzliche Delegationsnormen dar, welche es dem Bundesrat er-
laubten, in dem vom Lebensmittelgesetz vorgegebenen Rahmen Verord-
nungsbestimmungen zu erlassen (Urteil C-6579/2016 E. 4.2.4). Mit Art. 5
TabV sowie namentlich der darin vorgenommenen Übernahme der Rege-
lung der Europäischen Gemeinschaft (nachfolgend: EG) betreffend Tabak-
erzeugnisse zum oralen Gebrauch habe sich der Bundesrat an die ihm im
Lebensmittelgesetz eingeräumten Befugnisse gehalten (Urteil
C-6579/2016 E. 4.3.1). Art. 5 TabV beruhe demnach auf einer genügenden
gesetzlichen Grundlage und erweise sich als gesetzmässig (Urteil
C-6579/2016 E. 4.3.5 i.f.). Gemäss Art. 190 BV unterliege Art. 5 TabV so-
dann dem Anwendungsgebot, womit sich die Prüfung der Fragen der Wirt-
schaftsfreiheit (Art. 27 BV) sowie der Zweckmässigkeit und Angemessen-
heit von Art. 5 TabV der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis entziehe. Den-
noch zu prüfen seien indessen die Fragen der Rechtsgleichheit, der Willkür
und der Verhältnismässigkeit (Urteil C-6579/2016 E. 4.4.1). Aufgrund des
überwiegenden öffentlichen Interesses am Gesundheitsschutz und dem In-
teresse an einer mit den internationalen Richtlinien im Einklang stehenden
Regelung erscheine das Verbot bestimmter Tabakprodukte als zumutbar.
Eine Verletzung von Art. 5 Abs. 2 BV (Erfordernis eines öffentlichen Inte-
resse sowie der Verhältnismässigkeit für staatliches Handeln) sei zu ver-
neinen (Urteil C-6579/2016 E. 4.4.7). Insgesamt schloss das Bundesver-
waltungsgericht auf die Verfassungsmässigkeit von Art. 5 TabV (Urteil
C-6579/2016 E. 4.4.8).
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 19
6.2.2.5 Die vorangehend wiedergegebene, vom Bundesverwaltungsge-
richt vorgenommene Würdigung der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit
von Art. 5 TabV lässt sich sinngemäss auf die vorliegend infrage stehende
Snus-Weisung übertragen. Insbesondere orientieren sich die Ziff. 3.1 und
3.2 der Snus-Weisung – wie auch Art. 5 TabV – an der gemeinschaftlichen
Regelung innerhalb der EG, wonach alle zum oralen Gebrauch bestimmten
Erzeugnisse, die ganz oder teilweise aus Tabak bestehen, sei es in Form
eines Pulvers, eines feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser
Formen, insbesondere in Portionenbeuteln beziehungsweise in porösen
Beuteln, oder in einer Form, die an ein Lebensmittel erinnert, mit Aus-
nahme von Erzeugnissen, die zum Rauchen oder zum Kauen bestimmt
sind, als Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch gelten (vgl. Urteil des
BVGer C-6579/2016 vom 19. Juni 2018 E. 4.3.3). Mit seinen Präzisierun-
gen, wonach einerseits mit „Pulver oder feinkörnigem Granulat“ „fein ge-
schnittener oder gemahlener Tabak im unteren Millimeterbereich oder klei-
ner“ gemeint ist, und andererseits legale, „zum Kauen bestimmte Tabaker-
zeugnisse“ „aus Stücken des Tabakblattes mit einer Grösse von rund ei-
nem oder mehreren Zentimetern bestehen, insbesondere in Form von Rol-
len, Stangen, Streifen, Platten oder Würfeln, teils aromatisiert und feucht“,
hat das BAG – in Teilung seiner Fachkenntnisse als Fachbehörde – den
verbotenen Snus gleichfalls wie den legalen Kautabak in Worten umschrie-
ben. Die beiden Umschreibungen entsprechen überdies den Beispielfotos
in Anhang 1 der Snus-Weisung. Diese Präzisierungen sprengen in keiner
Weise den Rahmen der Delegationsnormen von Art. 37 Abs. 1 LMG und
Art. 8 LMG, auf welchen die der Snus-Weisung zugrundeliegende Rege-
lung gemäss Art. 5 TabV basiert.
6.2.2.6 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die sogenannte
„Ohne-Not-Praxis“ des Bundesgerichts. Danach hat eine Rechtsmittelin-
stanz nicht ohne Not von Ausführungen der Vorinstanz abzuweichen bei
Fragen technischer oder wirtschaftlicher Natur, die ein spezifisches Fach-
wissen erfordern (vgl. hierzu z.B. BGE 135 II 384 E. 2.2.2; Urteil des BVGer
C-2601/2016 vom 15. Dezember 2017 E. 2.2). Dies gilt vorliegend auch für
das Ermessen des BAG als Fachbehörde – obwohl vorliegend nicht Vor-
instanz oder Verfahrenspartei – bei der Auslegung von Art. 5 TabV, welches
daher zu schützen ist. Insgesamt erweist sich damit Art. 5 TabV auch dann
als gesetz- und verfassungsmässig, wenn er anhand der Auslegungshilfe
gemäss Snus-Weisung angewandt wird. Die richterliche Nachprüfung der
Snus-Weisung als vollzugslenkende Verwaltungsverordnung ergibt folg-
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 20
lich, dass diese mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist. Die entspre-
chende Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich demgegenüber als un-
begründet.
6.2.3 Die Beschwerdeführerin macht sodann in ihren Beschwerdeschriften
vom 4. November 2016 geltend, mit Art. 5 TabV habe der Verordnungsge-
ber die Begriffe „Tabakerzeugnisse“ und „Tabakerzeugnisse zum oralen
Gebrauch“ abschliessend definiert. Ebenfalls habe er verbindlich festge-
legt, dass zum Kauen bestimmte Erzeugnisse vom Verbot ausgenommen
seien. Das BAG habe mit dem Erlass der Snus-Weisung Art. 5 Abs. 2 Satz
2 der TabV in einer unzulässigen Weise erweitert. Es habe eine soge-
nannte unechte Lücke, bei der die Antwort der gesetzlichen Regelung zu
einem sachlich unbefriedigenden Resultat führe, gefüllt. Eine solche un-
echte Lücke wäre jedoch durch den Verordnungsgeber der Tabakverord-
nung – und nicht durch eine Behörde – zu füllen.
Wie bereits in den Erwägungen 5.3 und 6.2.2.5 eingehend dargelegt, steht
für das Bundesverwaltungsgericht fest, dass es sich bei der Snus-Weisung
lediglich um eine Auslegungshilfe handelt, welche weder das bestehende
Verbot gemäss Art. 5 TabV ausweitet noch neue Verbote schafft. Mit der
Snus-Weisung hat das BAG die Regelung in Art. 5 TabV präzisiert und na-
mentlich mit ihrem Fachwissen als Fachbehörde um die konkreten Eigen-
schaften (in Worten beschrieben sowie anhand von Beispielfotos darge-
legt) sowohl des legalen Kautabaks als auch der verbotenen Tabakerzeug-
nisse zum oralen Gebrauch (Snus) ergänzt. Die Beschwerdeführerin geht
damit in ihrer Auffassung fehl, wonach das BAG korrigierend in die beste-
hende Regelung gemäss Art. 5 TabV eingegriffen haben soll. Die Argumen-
tation der Beschwerdeführerin, wonach Art. 5 TabV eine unechte Lücke
enthalte, ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Vielmehr sieht
die Snus-Weisung, identisch wie Art. 5 TabV, auf welchen sie sich bezieht,
vor, dass Kautabak vom Verbot ausgenommen ist. Ob es sich bei den vor-
liegend streitigen Waren, welche die Beschwerdeführerin in der Schweiz
auf den Markt bringen möchte, um legalen Kautabak handelt, ist hingegen
eine Frage der Sachverhaltswürdigung (und nicht der richterlichen Nach-
prüfung der anzuwendenden rechtlichen Bestimmungen). Dieser Frage
wird daher nachfolgend im Rahmen der rechtlichen Würdigung (E. 6.3 ff.)
nachzugehen sein.
6.2.4 Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren in ihren Beschwerde-
schriften vom 4. November 2016, die Snus-Weisung stehe diametral zum
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 21
Willen des Gesetzgebers, namentlich zum Entwurf des neuen Bundesge-
setzes über Tabakprodukte und elektronische Zigaretten (TabPG). In ihrer
Replik ergänzte sie, das BAG habe sich mit der Snus-Weisung in einen
laufenden Gesetzgebungsprozess eingemischt und eine Rechtsunsicher-
heit geschaffen. In der unaufgefordert eingereichten Beweismitteleingabe
vom 19. Juni 2018 argumentiert die Beschwerdeführerin schliesslich, zu-
künftiges Recht müsse bei der Auslegung einer Norm mitberücksichtigt
werden, insbesondere dann, wenn das geltende System nicht grundsätz-
lich geändert, der bestehende Rechtszustand lediglich konkretisiert
oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollten.
6.2.4.1 Die Vorinstanz hält dem in ihrer Vernehmlassung vom 23. Januar
2017 entgegen, am 8. Dezember 2016 habe der Nationalrat den Vorschlag
der Mehrheit des Ständerats bestätigt und einer Rückweisung des TabPG
an den Bundesrat zugestimmt (Geschäft 15.075). Der Bundesrat sei da-
mals beauftragt worden, einen neuen Gesetzesentwurf vorzubereiten, wo-
bei Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch legalisiert werden sollten. Das
neue Gesetz müsse nun zuerst die üblichen gesetzgeberischen Prozesse
durchlaufen und werde voraussichtlich nicht vor dem Jahr 2022 in Kraft
treten. In den streitigen Verfügungen sei das geltende Recht angewendet
worden. Über eine Änderung der gesetzlichen Vorschriften könne und
dürfe einzig der Gesetzgeber entscheiden. Bis das neue TabPG in Kraft
getreten sein werde, blieben die Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch
gemäss Art. 5 TabV verboten. In ihrer Duplik vom 3. März 2017 ergänzte
die Vorinstanz, die Interpretation einer Gesetzesbestimmung im Hinblick
auf den (zukünftigen) Willen des Parlaments sei methodisch nicht zulässig.
Mit Stellungnahme vom 14. November 2018 fügte die Vorinstanz hinzu,
das zukünftige Recht könne vorliegend nicht zur Auslegung beigezogen
werden, da das geltende System grundsätzlich geändert werde: Das Sys-
tem wechsle von einem Snusverbot zu einer Snuslegalisierung.
6.2.4.2 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts können Vorar-
beiten zu Gesetzesentwürfen, die noch nicht in Kraft getreten sind, bei vor-
liegend gewisser Umstände bei der Auslegung einer Norm berücksichtigt
werden. Es handle sich hierbei nicht um eine strenge Berücksichtigung von
Materialien im historischen Sinn, sondern um eine Art geltungszeitlicher
Auslegung im Hinblick auf die veränderten Umstände oder ein gewandel-
tes Rechtsverständnis. Die Auslegung anhand von Vorarbeiten zu Geset-
zesentwürfen rechtfertige sich dann, wenn das geltende System nicht
grundsätzlich geändert werden solle, sondern nur eine Konkretisierung des
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 22
bestehenden Rechtszustandes angestrebt werde oder Lücken des gelten-
den Rechts ausgefüllt werden sollten (BGE 124 II 193 S. 201 E 5d).
6.2.4.3 Vorliegend besteht kein Anlass für eine geltungszeitliche Ausle-
gung von Art. 5 TabV. Der Wortlaut ist klar und verbietet die gewerbliche
Einfuhr von Snus. Der Entwurf zum neuen TabPG demgegenüber sieht im
aktuellen Stand eine Legalisierung von Snus vor (siehe hierzu

auftraege-und-aktionsplaene/politische-auftraege-zur-tabakpraeven-
tion/tabakpolitik-schweiz/entwurf-tabakproduktegesetz.html; zuletzt abge-
rufen am 20. März 2019). Damit soll mit dem zukünftigen TabPG de lege
ferenda das aktuelle System bezüglich Einfuhr von Tabakwaren zum ora-
len Gebrauch komplett geändert werden. Unter diesen Umständen kann
der Entwurf des neuen TabPG nicht zur Auslegung von Art. 5 TabV beige-
zogen werden, zumal der klare Wortlaut von Art. 5 TabV und damit das
grammatikalische Auslegungselement einer solchen zeitgemässen Ausle-
gung contra legem eindeutig entgegensteht. Vorliegend ist damit – wie in
Erwägung 3.2 bereits dargelegt – das geltende Recht im Zeitpunkt der an-
gefochtenen Einspracheentscheide, und damit Art. 5 TabV in der aktuell
gültigen Fassung vom 27. Oktober 2004 (Stand: 1. Oktober 2012), anzu-
wenden.
6.2.5 Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren in ihren Beschwerde-
schriften vom 4. November 2016 geltend, die Snus-Weisung enthalte keine
angemessene Übergangsregelung. Damit verstosse sie gegen den Grund-
satz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV sowie Art. 9 BV. Auch
der Entwurf zum TabPG enthalte in Art. 45 Abs. 2 eine Übergangsbestim-
mung. Indem der Bundesgesetzgeber Übergangsregelungen für ein neues
Gesetz vorsehe und das Bundesamt demgegenüber in lediglich einer Wei-
sung per sofort neue Spielregeln einführe, würden die verfassungsrechtli-
chen Bestimmungen klar verletzt.
6.2.5.1 Die Vorinstanz entgegnet diesbezüglich in ihrer Vernehmlassung
vom 23. Januar 2017, bei der Snus-Weisung seien keine Übergangsbe-
stimmungen notwendig, da mit dieser erstens keine bestehende Weisung
geändert, sondern den Vollzugsbehörden erstmals eine Weisung als Aus-
legungshilfe mitgeteilt worden sei, und es sich zweitens bei dieser nicht um
eine Praxisänderung handle. Das Verbot nach Art. 5 TabV sei seit 1995 in
Kraft. Im Lebensmittelrecht gelte der Grundsatz der Selbstkontrolle. Flä-
chendeckende Kontrollen beziehungsweise Prüfungen der Behörden seien
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 23
nicht vorgesehen. Dass die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit ver-
botene Waren in die Schweiz eingeführt habe, könne deshalb nicht als Ar-
gument für oder gegen eine Praxisänderung vorgebracht werden. Die mit
der Snus-Weisung angestrebte Koordination des Vollzugs diene der Durch-
setzung des geltenden Rechts.
6.2.5.2 Die Vorinstanz hat korrekt ausgeführt, dass das BAG mit der Snus-
Weisung erstmals eine Auslegungshilfe für Art. 5 TabV verfasst hat. Das
BAG hat mit der Snus-Weisung denn auch keine neue Praxis eingeführt.
Die Absicht hinter dem Erlass der Snus-Weisung war es vielmehr, die un-
terschiedlichen, mit der Anwendung von Art. 5 TabV befassten Behörden
bei der Auslegung von Art. 5 TabV zu unterstützen. Damit dient die Snus-
Weisung der Vereinheitlichung der Verordnungsanwendung. Unter diesen
Umständen war es nicht erforderlich, die Snus-Weisung mit einer Über-
gangsregelung zu versehen, zumal Art. 5 TabV, dessen Anwendung die
Snus-Weisung erleichtern sollte, im Zeitpunkt des Erlasses der Snus-Wei-
sung bereits seit vielen Jahren in Kraft war.
6.2.6 Nachdem das Bundesverwaltungsgericht damit in den vorangehen-
den Erwägungen 6.2 bis 6.2.5.2 sämtliche Rügen, welche die Beschwer-
deführerin gegen die Zulässigkeit der Snus-Weisung vorgebracht hat, ge-
prüft hat, ist zusammenfassend festzuhalten, dass das BAG mit dem Erlass
der Snus-Weisung nicht seine Kompetenzen überschritten hat. Die Snus-
Weisung erlaubt eine gesetz- und verfassungsmässige Auslegung von Art.
5 TabV. Die Snus-Weisung darf daher im Nachfolgenden als eine zulässige
Auslegungshilfe von Art. 5 TabV bei der Rechtsfindung mitberücksichtigt
werden.
6.3 Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht, die Vorinstanz
habe Art. 5 TabV falsch angewendet. Ebenfalls habe die Vorinstanz den
Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Die vorliegend streitigen
Waren würden nicht unter Art. 5 TabV fallen. Damit rügt die Beschwerde-
führerin eine unrichtige Anwendung von Bundesrecht.
6.3.1 Bei den infrage stehenden Waren handelt es sich unbestrittenermas-
sen um Tabakerzeugnisse. Die ON! White Chewing Bags werden gemäss
Angaben auf der Verpackung als Kautabak bezeichnet und enthalten Ta-
bak sowie Texturierungsmittel (ohne Angabe des Verhältnisses). Auf der
Dose der Chewing Bags Al Capone Vanilla findet sich keine weitere Pro-
duktebezeichnung (insbesondere auch nicht die Bezeichnung „Kautabak“).
Das Produkt besteht ebenfalls aus Tabak und Texturierungsmittel in einem
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 24
Verhältnis von 78 % zu 22 %. Des Weiteren findet sich auf beiden Produk-
ten der Hinweis „Dieses Tabakerzeugnis kann Ihre Gesundheit schädigen
und macht abhängig“. Beide Produkte sind in kleinen porösen Beuteln por-
tioniert (vgl. act. 3 und 9).
6.3.2 In den vorinstanzlichen Akten liegen sodann zwei Untersuchungsbe-
richte (Ausdrucke aus dem Programm „Applikation Argos“) betreffend die
vorgenommene Beschau des Zollamts hinsichtlich der streitigen Produkte.
Gemäss dem ersten Bericht (act. 2) hat das Zollamt am 13. September
2016 eine Beschau bezüglich der ON! White Chewing Bags Berry, Citrus
und Mint vorgenommen. Das Zollamt beschrieb die Produkte ON! White
Chewing Bags Berry und ON! White Chewing Bags Mint als Pulver in Por-
tionenbeutel, rieselfähig, aromatisiert und in farbig bedruckten Kunststoff-
dosen als Kautabak angepriesen. Gemäss dem zweiten Untersuchungs-
bericht (act. 8) hat das Zollamt am 28. September 2016 eine Beschau be-
treffend die Chewing Bags Al Capone Vanilla vorgenommen. Das Zollamt
protokollierte, die Ware Chewing Bags Al Capone Vanilla präsentiere sich
in der Form von rechteckigen, flachen Zellulosebeutelchen, gefüllt mit einer
Mischung aus Tabak, Aromastoffen, Granulat, Acesulfam K, Säureregula-
toren sowie Bindemittel und würde zum Verkauf angeboten in etikettierten
schwarzen Kunststoffdosen. Es liegen keine Gründe vor, die es rechtferti-
gen würden, von diesen Einschätzungen des Zollamts abzuweichen.
6.3.3 Ausserdem hat die Vorinstanz mit Eingabe vom 14. November 2018
das Prüfverfahren betreffend Tabakprodukte dargelegt. Sie führte aus, die
Prüfung der Produkte obliege den Vollzugsorganen (EZV, kantonale Labo-
ratorien). Das BAG seinerseits beantworte die (regelmässigen) Anfragen
von Kantonschemikern bezüglich der Umsetzung der Snus-Weisung und
prüfe auf die Anfrage der Kantone hin die Produkte physisch im Sinne einer
Referenzmeinung (BVGer-act. 46). Im vorliegenden Fall hat eine solche
Prüfung durch das kantonale Labor des Kantons Aargau stattgefunden
(vgl. Beilagen 1 und 2 zu BVGer-act. 18). Ebenso hat die Vorinstanz mittels
Bildmaterial Erkundungen beim BAG eingeholt. Aufgrund dieses Bildmate-
rials hat sich das BAG mit E-Mail vom 30. September 2016 in der Form
einer Referenzmeinung zu den streitigen Waren geäussert (act. 8 und 9).
Die Vorinstanz ist damit bei der Inspektion der infrage stehenden Tabak-
produkte korrekt vorgegangen.
6.3.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat ausserdem die vorliegend streiti-
gen Waren anhand der ihm vorliegenden Produktproben selber geprüft
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 25
(dies mittels Sichtung, Geruchtest sowie Befühlen). Die sinnliche Wahrneh-
mung der Produkte deckt sich mit der Einschätzung des Zollamts (sowie
auch des kantonalen Labors und des BAG). Damit steht für das Bundes-
verwaltungsgericht fest, dass es sich bei den ON! White Chewing Bags um
aromatisierten Tabak in der Form eines feinkörnigen, rieselfähigen Pulvers
im unteren Millimeterbereich oder kleiner handelt, sowie bei den Chewing
Bags Al Capone Vanilla um eine Mischung von hauptsächlich Tabak und
weiteren, diesem beigefügten Stoffen, welche ebenfalls aus sehr kleinen
Partikeln im unteren Millimeterbereich besteht.
6.3.5 Da die infrage stehenden Produkte zum oralen Konsum vorgesehen
und aufgrund ihrer Beschaffenheit sowie Darbietung hierzu geeignet sind,
fallen sie in den Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 TabV und damit
grundsätzlich unter das in diesem aufgestellte generelle Einfuhrverbot. Auf-
grund der vorliegend beschriebenen Beschaffenheit lassen sich sodann
beide Waren ohne Weiteres unter die Definition der verbotenen Tabaker-
zeugnisse gemäss Art. 5 Abs. 2 TabV („Erzeugnisse in Form eines Pulvers
oder eines feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser Formen“)
subsumieren. Dasselbe ergibt sich aus der Snus-Weisung, welche die ver-
botenen Tabakerzeugnisse näher beschreibt als fein geschnittenen oder
gemahlenen Tabak im unteren Millimeterbereich oder kleiner. Insbeson-
dere die optische Ähnlichkeit der Chewing Bags Al Capone Vanilla mit dem
im Anhang 1 der Snus-Weisung abgebildeten Beispiel für ein verbotenes
Tabakerzeugnis zum oralen Gebrauch (Snus, Snuff, Mundtabak) ist offen-
sichtlich. Die Vorinstanz hat damit die vorliegend streitigen Waren korrekt
geprüft. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die beanstan-
deten Produkte weder ein Puder (Pulver) im unteren Millimeterbereich
noch fein geschnittenen Tabak im unteren Millimeterbereich enthielten, er-
weist sich unter diesen Umständen als haltlos.
6.3.6 Die Beschwerdeführerin kritisiert in ihrer Beschwerde, die Vorinstanz
habe die streitigen Produkte nicht abschliessend analysiert, indem sie in
der Begründung der Einspracheentscheide die beanstandeten Produkte
entweder als Puder oder als fein geschnittenen Tabak im unteren Millime-
terbereich beschrieben habe. Damit habe sie nicht exakt ausgeführt, wie
die genaue Beschaffenheit der streitigen Produkte sei.
Diese Rüge erweist sich ebenfalls nicht als stichhaltig. Die Vorinstanz hat
sich in ihren Ausführungen an die Definitionen gemäss Art. 5 Abs. 2 TabV
sowie Ziff. 1 der Snus-Weisung gehalten, welche ihrerseits festlegen, dass
sowohl Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch in der Form eines Pulvers
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Seite 26
als auch in der Form eines feinkörnigen Granulats im unteren Millimeter-
bereich oder kleiner verbotene Erzeugnisse darstellen. Die Snus-Weisung
erwähnt so namentlich verschiedene Erscheinungsformen der verbotenen
Tabakerzeugnisse, wobei es entscheidend ist, dass sich der Tabak als ein
Pulver mit sehr kleinen Partikeln präsentiert. Nicht massgebend ist hinge-
gen, wie diese sehr kleinen Partikel entstanden sind, das heisst, ob hierfür
der Tabak im Rahmen der Herstellung des Endproduktes zum Beispiel pri-
mär fein geschnitten oder gemahlen (oder auch pulverisiert, granuliert
oder zerstossen) wurde, da es bei all diesen Verfahren am Ende lediglich
um die Zerkleinerung geht (vgl. Urteil des BVGer C-6579/2016 vom
19. Juni 2018 E. 3.5.2). Nachdem die vorliegend streitigen Waren eindeutig
unter diese Definition fallen, erübrigte sich für die Vorinstanz augenschein-
lich eine weitere Qualifizierung der Beschaffenheit der einzelnen Produkte.
Im Übrigen wurde jeweils in den Untersuchungsberichten respektive Zoll-
befunden betreffend die streitigen Waren jeweils eine detailliertere Qualifi-
zierung der Beschaffenheit der einzelnen Produkte vorgenommen (vgl.
hierzu act. 2 und 8). Nachdem die Vorinstanz für ihre Feststellungen
schliesslich nicht nur auf die eigene Beschau der vorliegend streitigen Pro-
dukte, sondern insbesondere auch auf die Rückmeldungen des kantonalen
Labors sowie des BAG abgestellt hat (vgl. E. 6.3.2 f.), ist die Rüge der
Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die streitigen Produkte mangel-
haft geprüft, zur Genüge widerlegt.
6.3.7 Art. 5 Abs. 2 TabV nimmt sodann Erzeugnisse, die zum Rauchen oder
zum Kauen bestimmt sind, ausdrücklich von der Definition der verbotenen
Tabakerzeugnisse aus. Weitere Ausnahmen vom Verbot sind nicht vorge-
sehen.
Vorliegend macht die Beschwerdeführerin (zu Recht) nicht geltend, die
streitigen Waren seien zum Rauchen bestimmt. Hingegen stützt sie sich
auf die Ausnahmebestimmung von Art. 5 Abs. 2 TabV, wonach zum Kauen
bestimmte Produkte vom Einfuhrverbot ausgenommen sind.
6.3.8 Ob ein Produkt zum Rauchen oder Kauen bestimmt ist, hängt indes-
sen nicht allein von der Bezeichnung desselben ab. Vielmehr ist auf den
Verwendungszweck abzustellen, wofür die Bezeichnung eines Produkts
ein Indiz darstellen kann.
6.3.8.1 Der Laie versteht, ebenso wie die Literatur zur Deutschen Sprache
(WAHRIG, Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl., 2011, S. 822; DUDEN Deutsches
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Seite 27
Universalwörterbuch, 6. Aufl., 2007, S. 939) unter „kauen“ den mechani-
schen Vorgang, mit dem etwas (i.d.R. Essbares) mit den Zähnen zerklei-
nert, allenfalls an etwas (z.B. Bleistift, Nägel) genagt oder geknabbert wird.
6.3.8.2 Dass das Produkt ON! White Chewing Bags (nicht aber das Pro-
dukt Chewing Bags Al Capone Vanilla) auf der Verpackung als Kautabak
bezeichnet wird, trifft zwar zu. Diese Bezeichnung kann jedoch nicht für
sich alleine genommen massgebend sein. Vielmehr ist auf die Beschaffen-
heit des infrage stehenden Produktes abzustellen. Wie vorangehend aus-
geführt, definiert die Snus-Weisung, dass zum Kauen bestimmte Produkte
aus grösseren Stücken bestehen müssen (E. 5.3), was einleuchtet. Ein
Pulver lässt sich nicht kauen, umso mehr, wenn dieses – wie vorliegend –
durch einen kleinen porösen Beutel zusammengehalten wird, der seiner-
seits nicht zum Verspeisen gedacht respektive geeignet ist. Vielmehr lässt
der gesunde Menschenverstand folgern, dass Verpackungsmaterial nicht
zusammen mit einem Produkt zu konsumieren ist. Dass die vorliegend
streitigen Waren, welche allesamt in Portionenbeuteln angeboten werden
(was die Beschwerdeführerin namentlich nicht bestreitet, vgl. vorangehend
Sachverhalt Bst. C), nicht zum Kauen bestimmt sein können, steht daher
eindeutig fest. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil
C-6579/2016 vom 19. Juni 2018 E. 3.5.1 festgehalten hat, ist auch für den
Laien sofort erkennbar, dass es sich bei der Darreichungsform des pulver-
förmigen Tabakerzeugnisses in dem porösen Beutel nicht um Kautabak
handeln kann. Diese Darreichungsform dient vielmehr der Applikation des
Produkts unter der Lippe, wie es bei Snus üblich ist. Die Behauptung der
Beschwerdeführerin, es handle sich bei den infrage stehenden Waren um
ein Produkt, das zum Kauen bestimmt sei, erweist sich daher nicht als
glaubwürdig.
6.3.9 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer unaufgefordert eingereichten
Beweismitteleingabe vom 19. Juni 2018 neu geltend, der Genuss von Ta-
bakwaren zum oralen Gebrauch habe sich im Laufe der Zeit verändert. Die
Bestimmung von Art. 5 TabV sei im Jahr 1995 geschaffen worden, als Ta-
bak noch gekaut worden sei. Heute werde der Tabak aufgrund des Quali-
tätsgewinns gelutscht. Es entspreche nicht dem Willen des Verordnungs-
gebers, Kautabak erst zuzulassen und dann wieder zu verbieten, wenn
sich die Konsumationsform ändere.
6.3.9.1 In ihrer Stellungnahme vom 14. November 2018 entgegnet die
Vorinstanz, die Behauptung der Beschwerdeführerin, Kautabak würde
heute aufgrund eines Qualitätsgewinns gelutscht, entbehre jeglicher
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 28
Grundlage. Die traditionellen Kautabake existierten nach wie vor und soll-
ten mit dem Snus-Verbot auch nicht verboten werden.
6.3.9.2 Wie bereits in Erwägung 6.3.8.2 festgehalten, dient die Darrei-
chungsform von Tabakerzeugnissen in der Form von in Portionenbeuteln
abgefülltem Pulver typischerweise der Applikation des Produkts unter der
Lippe, wie es bei Snus üblich ist. Snus wird aus getrockneten Tabaken her-
gestellt, indem dieser gemahlen und mit Wasser versehen wird. Es gibt
Snus in Portionenbeuteln oder als loses, feuchtes Pulver, das vor dem Ge-
brauch portioniert werden muss. Das Snus wird konsumiert, indem es hin-
ter der Ober- oder Unterlippe platziert wird, wo es rund 15 bis 60 Minuten
verbleibt (siehe hierzu zuletzt abgerufen
am 20. März 2019; vgl. Anhang zur Snus-Weisung, Abbildung 1). Demge-
genüber besteht klassischer, vom Verbot ausgenommener Kautabak aus
Stücken des Tabakblattes mit einer Grösse von rund einem oder mehreren
Zentimetern, insbesondere in Form von Rollen, Stangen, Streifen, Platten
oder Würfeln, teils aromatisiert und feucht (Snus-Weisung, Ziff. 3.2) und
hat entsprechend eine gänzlich andere Erscheinungsform (vgl. Anhang zur
Snus-Weisung, Abbildung 2). Der ebenfalls nicht unter Art. 5 TabV fallende
Lutschtabak lässt sich schliesslich aufgrund seiner lehmartigen Form deut-
lich von sowohl den verbotenen Tabakerzeugnissen zum oralen Gebrauch
als auch dem legalen Kautabak unterscheiden (Snus-Weisung, Ziff. 3.3;
vgl. Beispielfotos hierzu im Anhang zur Snus-Weisung, Abbildungen 3a
und 3b). Somit weisen die Tabakerzeugnisse, welche zum Kauen oder zum
Lutschen geeignet sind, jeweils eine optische Darreichungsform auf, wel-
che sich deutlich von jener der verbotenen Tabakprodukte zum oralen Ge-
brauch, namentlich Snus, unterscheidet. Nachdem alle drei unterschiedli-
chen Darreichungsformen heute nach wie vor auf dem Markt existieren,
bestehen keinerlei Anhaltspunkte für die von der Beschwerdeführerin vor-
gebrachte veränderte Konsumationsform. Die Argumentation der Be-
schwerdeführerin, wonach die von ihr auf dem Markt geführten Tabaker-
zeugnisse in der Form von in Portionenbeuteln abgefülltem Pulver früher
gekaut und heute gelutscht würden, erscheint daher nicht glaubhaft.
6.4 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die im vorliegenden
Beschwerdefahren infrage stehenden Waren in den Anwendungsbereich
von Art. 5 TabV fallen und vom Einfuhrverbot betroffen sind. Nachdem das
Bundesverwaltungsgericht vorangehend den durch die Vorinstanz festge-
stellten Sachverhalt sowie auch die von ihr vorgenommene Rechtsanwen-
dung überprüft und in der Folge bestätigt hat, gehen die Rügen der Be-
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 29
schwerdeführerin, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festge-
stellt sowie das Bundesrecht falsch angewendet (vgl. E. 6.3), fehl. Insge-
samt ist weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine falsche
Rechtsanwendung auszumachen.
7.
Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob die von der Vorinstanz angeordnete Rück-
weisung der Tabakprodukte rechtens ist.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt in ihren Eingaben ans Bundesverwal-
tungsgericht, mit der verfügten Rückweisung verletze die Vorinstanz die
Wirtschaftsfreiheit, das Willkürverbot sowie das Rechtsgleichheitsgebot.
7.1.1 Hinsichtlich der gerügten Verletzung der Wirtschaftsfreiheit gemäss
Art. 27 BV macht die Beschwerdeführerin in ihren Beschwerdeschriften
vom 4. November 2016 geltend, die Wirtschaftsfreiheit werde in einer un-
zulässigen Weise eingeschränkt, welche weder durch eine ausreichende
gesetzliche Grundlage noch durch irgendein (Erg. d. Verf.: irgendwie) ge-
artetes öffentliches Interesse gerechtfertigt wäre. Die Einschränkung der
Wirtschaftsfreiheit sei überdies unverhältnismässig. In ihrer Replik vom
27. Februar 2017 ergänzte sie, die einzelnen Produkte würden in den ver-
schiedenen Kantonen unterschiedlich qualifiziert. Während die Produkte
der Konkurrenzfirmen im Kanton Basel-Stadt zugelassen worden seien,
seien die gleichgelagerten Produkte der Beschwerdeführerin im Kanton
Aargau nicht zugelassen worden. Dies stelle eine Verletzung der Wirt-
schaftsfreiheit unter verschiedenen Marktteilnehmern dar. Ebenfalls sei
nicht akzeptabel, dass die verbotenen Produkte für den Privatkonsum den-
noch online bezogen werden könnten. Dies sei umso mehr fraglich, da hier
der angebliche Gesundheitsaspekt umgangen werde.
7.1.2 Die durch die Vorinstanz verfügte Rückweisung der streitigen Tabak-
produkte basiert auf Art. 28 Abs. 5 LMG (in der bei Erlass der angefochte-
nen Einspracheentscheide vom 21. Oktober 2016 gültigen Fassung vom
9. Oktober 1992 (vgl. E. 3.2). Damit basiert die von der Vorinstanz ergrif-
fene Massnahme auf einer gesetzlichen Grundlage. Bundesgesetze unter-
liegen gemäss Art. 190 BV dem Anwendungsverbot. Wie das Bundesver-
waltungsgericht in seinem Urteil C-6579/2016 vom 19. Juni 2018 E. 4.2 ff.
festgehalten hat, entzieht sich damit die Prüfung der Fragen der Wirt-
schaftsfreiheit (Art. 27 BV) sowie der Zweckmässigkeit und Angemessen-
heit der vorgesehenen Massnahme der gerichtlichen Überprüfungsbefug-
nis (vgl. zum Ganzen: vorangehend E. 6.2.2.4). Die Bundesversammlung
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 30
hat beim Erlass des LMG insbesondere bereits die Konsequenzen der vor-
gesehenen Massnahmen auf ihre Folgen auf die Wirtschaftsfreiheit über-
prüft und eine allfällige Verletzung der Wirtschaftsfreiheit in Kauf genom-
men. Das Bundesverwaltungsgericht ist an diese Entscheidung des Ge-
setzgebers gebunden. Damit kann die Beschwerdeführerin aus der von ihr
gerügten Verletzung der Wirtschaftsfreiheit nichts zu ihren Gunsten ablei-
ten.
7.2 Vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen bleiben daher lediglich die
Fragen der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit sowie der Willkür
(vgl. vorangehend E. 6.2.2.4).
7.2.1 Indem die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Wirtschaftsfrei-
heit unter verschiedenen Marktteilnehmern rügt und ausführt, Produkte der
Konkurrenzfirmen seien im Kanton Basel-Stadt zugelassen worden, die
gleichgelagerten Produkte der Beschwerdeführerin dagegen seien im Kan-
ton Aargau nicht zugelassen worden (vgl. die vollständige Wiedergabe der
entsprechenden Rüge vorangehend unter E. 5.8.2), rügt sie sinngemäss
auch eine Ungleichbehandlung mit ihren Konkurrenzfirmen. In diesem
Sinne fordert sie in ihrer unaufgefordert eingereichten Beweismitteleingabe
vom 19. Juni 2018, sie habe ein Anrecht auf eine Gleichbehandlung im
Unrecht, nachdem die von ihr eingereichten Drittprodukte in der Schweiz
zugelassen seien und die rechtsanwendende Behörde zu erkenne gebe,
dass sie auch in Zukunft nicht gedenke, den Import dieser Produkte zu
verbieten.
Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits mit Zwischenverfügung vom
22. November 2018 in Erwägung gezogen hat, gehören die von der Be-
schwerdeführerin eingereichten Drittprodukte vorliegend nicht zum Streit-
gegenstand und sind daher vom Bundesverwaltungsgericht nicht zu prüfen
(BVGer-act. 47). Zudem liegen für die Behauptung der Beschwerdeführe-
rin, die jeweils zuständigen Behörden würden geschlossen eine illegale
Praxis verfolgen, keinerlei Anhaltspunkte vor. Die Vorinstanz hat im vorlie-
genden Fall Art. 5 TabV sowie die Snus-Weisung korrekt angewendet. Die
übrigen Entscheide betreffend die eingereichten Drittprodukte kann das
Bundesverwaltungsgericht mangels Streitgegenstands nicht überprüfen.
Indessen hat die Vorinstanz mit der Einreichung der Liste der geprüften
Produkte (BAG/11.2018; Beilage zu BVGer-act. 46) die Behauptung der
Beschwerdeführerin wiederlegt, wonach sämtliche der von ihr eingereich-
ten Drittprodukte in der Schweiz zugelassen seien. Gemäss jener Auflis-
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 31
tung, welche in der Folge von der Beschwerdeführerin unbestritten ver-
blieb, wurden lediglich drei der 13 Produkte als in der Schweiz verkehrsfä-
hig eingestuft. Bezüglich lediglich eines dieser drei als verkehrsfähig beur-
teilten Produkte liegt überdies eine aktuelle Prüfung des BAG, welche nicht
älter als drei Monate ist, vor. Die Beschwerdeführerin kann nach dem Ge-
sagten aus den von ihr eingereichten Konkurrenzprodukten nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Unter diesen Umständen erübrigt sich eine Prüfung der
Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach ihre Produkte gleich gela-
gert seien wie die ihrer Konkurrenzfirmen. Es ist damit unter diesem Ge-
sichtspunkt keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots auszumachen.
7.2.2 Zur Rüge der Beschwerdeführerin, wonach es nicht akzeptabel sei,
dass Private die verbotenen Produkte für den Privatkonsum online bezie-
hen könnten, ist darauf hinzuweisen, dass die geltende Regelung zwar –
unter anderem – den Gesundheitsschutz bezweckt. Jedoch ist die Eigen-
verantwortung des Einzelnen davon nicht betroffen. Das Gesetz vermag
nicht den Einzelnen vor sich selber zu schützen. Insofern ist es nicht wi-
dersprüchlich, dass sich ein Konsument ein verbotenes Produkt zum Ei-
genkonsum direkt im Ausland oder auf einem anderen Weg beschaffen
darf. Ausserdem stellen die Einfuhr bestimmter Tabakprodukte zu Handels-
zwecken und deren Einfuhr zum reinen Privat- und Eigengebrauch zwei
wesentlich verschiedene Sachverhalte dar (vgl. hierzu Urteil des BVGer
C-6579/2016 vom 19. Juni 2018 E. 4.4.6). Die verfügten Rückweisungen
der vorliegend streitigen Produkte verletzen daher auch unter diesem Ge-
sichtspunkt nicht das Rechtsgleichheitsgebot.
7.2.3 Im Zusammenhang mit ihrer Rüge der Verletzung der Wirtschaftsfrei-
heit beanstandet die Beschwerdeführerin in ihren Beschwerdeschriften
vom 4. November 2016 ferner, die verfügten Rückweisungen der vorlie-
gend streitigen Waren respektive die angefochtenen Einspracheent-
scheide seien unverhältnismässig.
7.2.3.1 Verhältnismässigkeit bedeutet, dass ein Grundrechtseingriff im Hin-
blick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein
muss und zu unterbleiben hat, wenn eine gleich geeignete, aber mildere
Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde. Ausserdem
muss die Massnahme zumutbar sein, das heisst der angestrebte Zweck
muss in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die der
Beschwerdeführerin auferlegt werden (BGE 131 V 107 E. 3.4.1, 130 I 65
E. 3.5.1, je m.w.H.; Urteil des BVGer A-3627/2009 vom 21. August 2009
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Seite 32
E. 4.5, HAEFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
ebd., Rz. 320).
7.2.3.2 Durch die verfügte Rückweisung der streitigen Waren gelangen
diese nicht auf den schweizerischen Markt, womit das mit Art. 5 TabV ver-
folgte öffentliche Interesse des Gesundheitsschutzes gewahrt wird. Die
Massnahme erscheint daher geeignet, den im öffentlichen Interesse ver-
folgten Zweck herbeizuführen.
7.2.3.3 Des Weiteren muss die Massnahme im Hinblick auf den angestreb-
ten Zweck erforderlich sein. Unter diesem Aspekt ist zu prüfen, ob nicht
auch eine mildere Massnahme ausreichen würde, um das öffentliche Inte-
resse des Gesundheitsschutzes zu wahren.
Im vorliegenden Fall ist zur Wahrung des öffentlichen Interesses des Ge-
sundheitsschutzes kein milderes Mittel als die Rückweisung der beanstan-
deten Waren denkbar und auch nicht in Art. 28 Abs. 5 LMG vorgesehen.
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, werden die Waren mit den Rückwei-
sungsverfügungen nicht dem Weltmarkt entzogen (vgl. Begründung des
Einspracheentscheids vom 21. Oktober 2016 betreffend Chewing Bags Al
Capone; act. 12). Es stünde der Beschwerdeführerin frei, ihre Waren ins
Ausland zu verbringen und dort dem Markt zuzuführen. Als eine alternative
Massnahme zur Erreichung des angestrebten Zwecks wäre die Einziehung
und Vernichtung der streitigen Waren denkbar. Es liegt auf der Hand, dass
es sich dabei um eine für die Beschwerdeführerin erheblich ungünstigere
Massnahme handeln würde. Damit hat die Vorinstanz vorliegend das mil-
destmögliche Mittel zur Erreichung des angestrebten Zwecks umgesetzt.
7.2.3.4 Die ergriffene Massnahme der Rückweisung erweist sich unter die-
sen Umständen als verhältnismässig.
7.2.4 In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin gerügte Verletzung des
Willkürverbots ist festzuhalten, dass ein Erlass willkürlich im Sinne von
Art. 9 BV ist, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen
lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot
gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die
kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist,
oder er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse
aufdrängen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein
weiter Gestaltungsspielraum (vgl. BGE 131 I 1 E. 4.2; 136 I 1 E. 4.1; 138 I
265 E. 4.1).
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Seite 33
Vorliegend kann in der in Art. 28 Abs. 5 LMG i.V.m. Art. 5 TabV vorgesehe-
nen Massnahme der Rückweisung keine krasse Verletzung des Rechts-
gleichheitsgebots erkannt werden. Vielmehr werden sämtliche Importeure
von verbotenen Tabakerzeugnissen zum oralen Gebrauch gleich behan-
delt. Die Massnahme der Rückweisung stützt sich ausserdem auf hinrei-
chende sachliche Gründe, indem sie das öffentliche Interesse des Gesund-
heitsschutzes verfolgt (vgl. hierzu Urteil des BVGer C-6579/2016 vom
19. Juni 2018 E. 4.4.7 i.f.). Für die Regelung besteht somit ein vernünftiger
Grund. Wie bereits in Erwägung 7.2.2.3 Abs. 2 ausgeführt, handelt es sich
sodann gerade bei der Rückweisung um die mildestmögliche Massnahme
zur Erreichung des in Art. 5 TabV vorgesehenen Zwecks, nämlich dass
keine verbotenen Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch auf den schwei-
zerischen Markt gelangen. Unter diesen Umständen hat der Gesetzgeber
sein Ermessen im Rahmen der Gestaltung der vorliegend von der Vor-
instanz umgesetzten polizeilichen Massnahme nicht überschritten. Die ge-
rügte Verletzung des Willkürverbots geht damit fehl.
7.2.5 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich in ihren Eingaben ans
Bundesverwaltungsgericht (insbesondere im Rahmen ihrer Replik) wieder-
holt geltend, Snus sei nicht gesundheitsschädigend und hat diesbezüglich
im Laufe des Verfahrens verschiedene aktuellere Berichte eingereicht (vgl.
Beilagen zu BVGer-act. 16 und 35). Sie kritisiert gleichfalls in der Replik
vom 27. Februar 2017, dass die Vorinstanz zur Rechtfertigung der Verord-
nungsnorm (sehr alte) wissenschaftliche Artikel aus dem Jahr 1988 heran-
gezogen habe. Die weiter zitierten Studien seien ebenfalls nicht haltbar. So
habe die Food an Drug Administration im November 2015 zehn Snus-Pro-
dukte aus Schweden für den US-amerikanischen Markt freigegeben. Sie
habe dabei anerkannt, dass diese Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch
im Vergleich zu anderen Tabakprodukten erheblich kleinere Gesundheits-
risiken nach sich zögen. In der unaufgefordert eingereichten Beweismitte-
leingabe vom 19. Juni 2018 macht die Beschwerdeführerin ferner geltend,
mit Snus werde Rauchenden eine echte und – im Gegensatz zur E-Ziga-
rette – auf klaren Fakten basierende Alternative angeboten, die für die Ge-
sundheit deutlich weniger gefährlich sei, da keine Verbrennungsprodukte
anfielen.
7.2.5.1 Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung vom 23. Januar 2017
an, Art. 5 TabV verfolge das öffentliche Interesse des Gesundheitsschut-
zes. Der wissenschaftliche Stand zum Zeitpunkt des Erlasses der Norm im
Jahr 1995 könne wie folgt zusammengefasst werden: Gemäss einem Arti-
kel der Schweizer Ärztezeitung von 1988 sei bei Snus-Konsumenten eine
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 34
über zehnfache Nitrosaminaufnahme im Vergleich zu Rauchern festgestellt
worden. Aus der Sicht des Bundesrates habe deshalb für die Konsumen-
tinnen und Konsumenten eine unerwartete Gesundheitsgefährdung be-
standen, die ein Verbot von Snus gerechtfertigt habe. Diese Einschätzung
habe auch heute noch ihre Gültigkeit (mit Verweis auf verschiedene Be-
richte der Jahre 2006, 2008 und 2009). In ihrer Duplik vom 3. März 2017
ergänzt die Vorinstanz, bei einem Verbot, das seit über 20 Jahren bestehe,
sei es für die nachträgliche Beurteilung bedeutsam, mit welcher Begrün-
dung das Verbot eingeführt worden sei. Sie bestreite nicht, dass Snus we-
niger hohe Gesundheitsrisiken mit sich bringe als Rauchen; gesundheits-
politisch mache das Verbot des Handels mit Snus dennoch Sinn. Obwohl
ein vollständiger Umstieg von Rauchen zu Snus aus der Sicht der öffentli-
chen Gesundheit zu begrüssen wäre, erfolge ein solcher Konsumumstieg
in der Praxis selten. So sei Snus nicht als Nikotinersatzprodukt für die Rau-
cherentwöhnung anerkannt. Gemäss einer Studie habe es keinen signifi-
kanten Unterschied der Rauchentwöhnung gegeben bezüglich einer Ver-
suchsgruppe, die Snus als Ersatzprodukt erhalten habe, und einer anderen
Gruppe, der ein Placebo als Ersatzprodukt verabreicht worden sei. In ihrer
Stellungnahme vom 14. November 2018 führt die Vorinstanz zur Beweis-
mitteleingabe der Beschwerdeführerin aus, deren Behauptung, dass Snus
gesamthaft weniger schädlich sei als E-Zigaretten, entbehre einer wissen-
schaftlichen Grundlage.
7.2.5.2 Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht das Recht im Zeit-
punkt der angefochtenen Einspracheentscheide anzuwenden (siehe vorne
E. 3.2). Die Gesundheitsexperten wurden bereits – aufgrund des damali-
gen Wissensstandes – im Erlassverfahren betreffend das LMG, die TabV
sowie die Snus-Weisung berücksichtigt, weshalb das Bundesverwaltungs-
gericht deren Berichte vorliegend nicht erneut zu überprüfen hat. Im Übri-
gen gilt auch in diesem Zusammenhang die sogenannte „Ohne-Not-Praxis“
des Bundesgerichts, wonach vom Expertenwissen der Fachbehörden in
der Regel nicht abzuweichen ist (vgl. hierzu vorangehend E. 6.2.2.6). In
Bezug auf Art. 5 TabV gilt überdies gemäss Art. 190 BV das Anwendungs-
gebot, womit namentlich die Fragen der Zweckmässigkeit und Angemes-
senheit der Verordnungsbestimmung vom Bundesverwaltungsgericht nicht
überprüft werden können (vgl. vorangehend E. 6.2.2.4). Unter diesen Um-
ständen erweisen sich die von der Beschwerdeführerin eingereichten Be-
richte über Snus und seine Auswirkungen auf die Gesundheit für den vor-
liegenden Verfahrensausgang als unerheblich. Die diesbezüglichen neue-
ren Berichte werden indessen – de lege ferenda – im Entwurf des neuen
TabPG zu berücksichtigen sein (vgl. hierzu vorangehend E. 6.2.4.3).
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 35
7.2.5.3 Bemerkenswert erscheint schliesslich in diesem Zusammenhang,
dass das Inverkehrbringen von Tabak zum oralen Gebrauch in allen Mit-
gliedstaaten der EU – mit Ausnahme von Schweden – verboten ist (vgl.
Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates 2001/37/EG vom
5. Juni 2001 sowie 2014/40/EU vom 3. April 2014). Dies ist als gewichtiges
Indiz zu werten, dass die Gesundheitsbehörden dieser Länder zu ähnli-
chen oder gleichen Schlussfolgerungen gelangten wie der Bundesrat in
Art. 5 TabV sowie das BAG in der Snus-Weisung.
7.2.6 Die Beschwerdeführerin bringt ausserdem in ihrer Stellungnahme
vom 12. Februar 2018 zum Antrag der Vorinstanz um Entzug der aufschie-
benden Wirkung vor, die zurückbehaltenen Waren ON! White Chewing
Bags Berry, Citrus und Mint seien in den USA, in Schweden, in Japan, in
Österreich und in Estland zum Vertrieb zugelassen. Die Ware Chewing
Bags Al Capone Vanilla dürfe sie in Deutschland, Italien, Tschechien und
Slowenien legal vertreiben. Bezüglich weiterer Länder habe die Beschwer-
deführerin (noch) keinen Geschäftszweig. Wenn die Waren derart gesund-
heitsgefährdend wären, dürften sie in den oben genannten Ländern nicht
vertrieben werden.
7.2.6.1 Art. 38 Abs. 1 LMG hält hierzu unter der Sachüberschrift „Internati-
onale Zusammenarbeit“ fest, dass der Bundesrat beim Erlass seiner Be-
stimmungen internationale Empfehlungen und Aussenhandelsbeziehun-
gen berücksichtigt. Überdies kann der Bundesrat gemäss Art. 38 Abs. 2
LMG im Rahmen dieses Gesetzes Normen über Lebensmittel und Ge-
brauchsgegenstände für anwendbar erklären, die von internationalen Or-
ganisationen empfohlen werden, sowie ausländische Prüfstellen und
Zeugnisse anerkennen. In der Botschaft zum Lebensmittelgesetz vom
30. Januar 1989 wurde zu dieser Bestimmung zunächst festgehalten, dass
die Schweiz keine Insel bilde. Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände
würden auf der ganzen Welt hergestellt, und in jedem Land würden Über-
legungen über den Schutz der Gesundheit des Menschen angestellt. Da
nicht überall dieselben Anforderungen und Massnahmen in Betracht gezo-
gen würden, bestehe im Bereich des Lebensmittelrechts ein weltweites Be-
dürfnis nach Harmonisierung der Vorschriften, namentlich wegen des in-
ternationalen Handels mit den dieser Gesetzgebung unterstehenden Pro-
dukten. Auch die Schweiz solle sich an solche internationalen Empfehlun-
gen orientieren. Abweichungen sollte es nur dort geben, wo eine eindeutige
gesundheitlich motivierte Begründung vorliege. Die Rücksicht auf die Aus-
senhandelsbeziehungen gebiete namentlich im Blick auf den einheitlichen
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 36
Binnenmarkt der EG eine Angleichung der Vorschriften soweit dies der Ge-
sundheitsschutz der Schweizerbevölkerung zulasse (BBl 1989 I 893, 951).
7.2.6.2 Gemäss der Richtlinie des Rates der EG vom 13. November 1989
zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaa-
ten über die Etikettierung von Tabakerzeugnissen (Richtlinie 89/622/EWG,
ABl. Nr. L 359/1 vom 08.12.1989) sowie der Richtlinie 92/41/EWG des Ra-
tes vom 15. Mai 1992 zur Änderung der Richtlinie 89/622/EWG (Richtlinie
92/41/EWG, ABl. Nr. L 158/30 vom 11.06.1992) untersagen die Mitglied-
staaten den Verkauf von Tabaken zum oralen Gebrauch (Art. 8a). Als Ta-
bakerzeugnisse zum oralen Gebrauch im Sinne von Art. 8a gelten dabei
nach Art. 2 Ziff. 4:
„alle zum oralen Gebrauch bestimmten Erzeugnisse, die ganz oder teilweise
aus Tabak bestehen, sei es in Form eines Pulvers oder eines feinkörnigen
Granulats oder einer Kombination dieser Formen, insbesondere in Portionen-
beuteln bzw. porösen Beuteln, oder in einer Form, die an ein Lebensmittel
erinnert, mit Ausnahme von Erzeugnissen, die zum Rauchen oder Kauen be-
stimmt sind“.
Diese Bestimmungen betreffend das Verbot von Tabakerzeugnissen zum
oralen Gebrauch wurden später in den Art. 2 Ziff. 4 und Art. 8 der Richtlinie
2001/37/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni
2001 übernommen und auch in den Art. 1 Bst. c, Art. 2 Ziff. 8 und Art. 17
der heute in Kraft stehenden Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Par-
laments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und
Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Auf-
machung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Er-
zeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG (Richtlinie
2014/40/EU, ABl. Nr. L 127/1 vom 29.04.2014) beibehalten. Einzig für
Schweden sieht Art. 151 der Akte über den Beitritt Österreichs, Finnlands
und Schwedens eine Ausnahme von diesem Verbot vor. Aus den Erwägun-
gen des Europäischen Parlaments und der Rates der Europäischen Union
geht erläuternd hervor, mit dem Verkaufsverbot für Tabak zum oralen Ge-
brauch solle verhindert werden, dass ein Produkt in die Union (abgesehen
von Schweden) gelange, das suchterzeugend sei und gesundheitsschädi-
gende Wirkungen habe (vgl. Richtlinie 2014/40/EU, ABl. Nr. L 127/1 vom
29.04.2014, Rz. 32).
7.2.6.3 Da nach dem Gesagten Snus in allen Ländern der EU – mit Aus-
nahme von Schweden – verboten ist, erweist sich der Einwand der Be-
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 37
schwerdeführerin nicht als stichhaltig. Überdies hat die Beschwerdeführe-
rin die Behauptung des legalen Vertriebs ihrer Produkte in den erwähnten
Ländern – entgegen ihrer Beweislast (vgl. hierzu Art. 8 ZGB [SR 210]) –
nicht nachgewiesen, weshalb diese vor Bundesverwaltungsgericht nicht
verwertbar ist. Selbst wenn die erwähnte Behauptung der Beschwerdefüh-
rerin zutreffen sollte, dürfte es sich bei der Zulassung des Handels mit den
streitigen Waren in anderen Ländern der EU um eine (vorliegend nicht
massgebende) abweichende Qualifizierung derselben Produkte handeln.
Die Vorinstanz hat ihrerseits bei der Qualifizierung der streitigen Produkte
zu Recht nicht auf die Einschätzung der anderen Länder, sondern auf das
Expertenwissen der schweizerischen Fachbehörde (BAG; vgl. hierzu vo-
rangehend E. 6.2.2.5 f. und 6.2.3 Abs. 2) respektive auf die Einschätzung
der kantonalen Laboratorien abgestellt.
7.2.7 In Bezug auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Replik
vom 27. Februar 2017, wonach die in der Snus-Weisung vorgenommene
Qualifizierung von verbotenen Tabakerzeugnissen zum oralen Gebrauch
praxisfremd und dieser eine alternative Bemessungsmethode anhand ei-
nes Höchstwerts für schädliche Nitrosamine vorzuziehen sei, ist auf die
vorangehende Erwägung 3.2 zu verweisen, wonach das Bundesverwal-
tungsgericht das Recht im Zeitpunkt der angefochtenen Einspracheent-
scheide, und damit insbesondere Art. 5 TabV, anwendet. Die in der Snus-
Weisung getroffene Unterscheidung zwischen Produkten aus Pulver, fein-
körnigem Granulat oder einer Kombination dieser Formen entnahm das
BAG unverändert der Regelung gemäss Art. 5 TabV. In der Snus-Weisung
führte es diesbezüglich lediglich ergänzend aus, dass mit Pulver oder fein-
körnigem Granulat „fein geschnittener oder gemahlener Tabak im unteren
Millimeterbereich oder kleiner“ gemeint sei. Art. 5 TabV untersteht seiner-
seits gemäss Art. 190 BV dem Anwendungsgebot (E. 6.2.2.6). Die in Art. 5
TabV vorgenommene Unterscheidung zwischen verbotenem Snus und le-
galem Kautabak ist damit für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich.
Insbesondere entzieht sich damit die Frage der Zweckmässigkeit der Re-
gelung der Überprüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts. Der
von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Vorschlag einer ihrer Ansicht
nach sinnvolleren Unterscheidung von verbotenem Snus und legalem Kau-
tabak erweist sich unter diesen Umständen als irrelevant.
7.3 Als zweites Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass sich die von
der Vorinstanz vorgenommene Rückweisung der vorliegend streitigen Ta-
bakerzeugnisse als rechtens erweist und damit vom Bundesverwaltungs-
gericht zu schützen ist.
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 38
8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Waren mit den Bezeichnun-
gen ON! White Chewing Bags Berry, Citrus und Mint sowie Chewing Bags
Al Capone Vanilla in den Anwendungsbereich von Art. 5 TabV fallen und
deren Einfuhr entsprechend verboten ist. Die auf einer gesetzlichen Grund-
lage basierende Rückweisung der streitigen Waren erweist sich überdies
als rechtens. Damit sind die angefochtenen Einspracheentscheide zu be-
stätigen und die Beschwerden vom 4. November 2016 sind abzuweisen.
9.
Die von der Vorinstanz eingereichten Produktemuster sind dieser nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur weiteren Veranlassung
auszuhändigen. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Proben
weiterer Drittprodukte sind an diese nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils zu retournieren.
10.
10.1 Die Verfahrenskosten werden gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG in der Re-
gel der unterliegenden Partei auferlegt. Entsprechend dem Ausgang des
Verfahrens sind die auf Fr. 3‘000.– festzusetzenden Verfahrenskosten der
unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der einbezahlte Kos-
tenvorschuss in gleicher Höhe ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu
verwenden.
10.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf ihr Begehren
hin eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhält-
nismässig hohen Kosten zusprechen. Als Bundesbehörde hat die obsie-
gende Vorinstanz indessen keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).


(Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite.)

C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 39
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden vom 4. November 2016 werden abgewiesen.
2.
Die mit Übermittlungsbrief der Vorinstanz vom 22. Mai 2018 eingereichten
Produktemuster werden dieser nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegen-
den Urteils zur weiteren Veranlassung ausgehändigt.
3.
Die mit Eingabe der Beschwerdeführerin vom 19. Juni 2018 eingereichten
Proben weiterer Drittprodukte werden an diese nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils retourniert.
4.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3‘000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.– wird nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskos-
ten verwendet.
5.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– Bundesamt für Gesundheit

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Stufetti Marion Sutter
C-6831/2016, C-6834/2016
Seite 40
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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