Cour III
C-6876/2007
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 9 j a n v i e r 2 0 0 9
Jean-Daniel Dubey (président du collège), Blaise Vuille,
Bernard Vaudan, juges,
Susana Carvalho, greffière.
A._______,
agissant par l'entremise de ses co-curateurs,
B._______ et C._______,
représentée par Centre Social Protestant (CSP),
rue du Village-Suisse 14, case postale 171,
1211 Genève 8,
recourante,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de
séjour et renvoi de Suisse
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-6876/2007
Faits :
A.
C._______, ressortissante malgache née en 1970, est arrivée en
Suisse en 2001 pour y rejoindre B._______, avec lequel elle avait
contracté mariage en novembre 2000 à Madagascar. Ce dernier, né en
1968 et d'origine angolaise, est un ancien requérant d'asile au
bénéfice d'une autorisation de séjour dans le canton de Genève
depuis 2000.
Quelque temps plus tard, la fille de C._______, T._______, née en
1988, est arrivée en Suisse au bénéfice du regroupement familial pour
vivre chez sa mère et le mari de celle-ci. Rapidement pourtant, des
tensions ont surgi entre B._______ et la jeune fille, laquelle a
finalement emménagé chez ses grands-parents maternels, résidant
également à Genève.
B.
B.a Le couple formé par C._______ et B._______ a vite connu des
difficultés, l'épouse ne parvenant pas à tomber enceinte. Pour pacifier
la situation, la famille de C._______ a décidé que la soeur de celle-ci,
mariée et mère au foyer à Madagascar, qui avait par ailleurs pris en
charge T.________ de 1998 à 2004, confierait son quatrième enfant,
A._______, née le 28 janvier 2004, au couple BC._______ pour
adoption. Selon les allégués de B._______, l'enfant aurait même été
conçue dans ce seul but. Aussi les parents biologiques de A._______
lui ont-ils donné le nom de famille de son futur père adoptif.
B.b Le 6 mai 2004, le Tribunal de Première Instance d'Antananarivo,
sur requête des parents de A._______, a délégué leur autorité
parentale aux époux BC._______ pour soigner et s'occuper de leur
fille durant son séjour en Suisse, lesquels ont ainsi été désignés
tuteurs.
C.
A._______ est arrivée à Genève le 14 mai 2004. L'Ambassade de
Suisse à Madagascar avait préalablement délivré un visa d'entrée en
bonne et due forme, dans la mesure où elle croyait que l'adoption de
l'enfant avait été concrétisée, respectivement que les dernières
démarches devaient être finalisées en Suisse. L'Office de la population
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du canton de Genève (ci-après l'OCP) a même délivré une
autorisation de séjour à A._______ "en vue d'adoption". Par la suite
pourtant, les époux BC._______ n'ont entrepris aucune démarche
pour régulariser la situation de A._______.
D.
D.a En dépit de la présence de l'enfant, les difficultés relationnelles au
sein du couple BC._______ ont subsisté. Le 30 septembre 2004,
B._______ a informé l'OCP qu'il avait décidé de se séparer de son
épouse. Il a même déposé le 22 octobre 2004 une plainte pour
violences conjugales à l'encontre de son épouse, pour des faits
survenus le 29 septembre 2004. C'est à la suite de la plainte pénale
du 22 octobre 2004 que les services de protection de la jeunesse ont
appris que A._______ se trouvait à Genève en situation irrégulière.
Les époux BC._______ ont cependant poursuivi la vie commune et le
29 mars 2005, ils ont déposé une demande de placement en vue
d'adoption de l'enfant auprès des autorités compétentes.
D.b L'Office de la jeunesse du canton de Genève (ci-après l'OJ), par
sa section Evaluation des lieux de placement, a établi le 7 octobre
2005 un rapport d'évaluation sociale du milieu d'adoption. S'agissant
des recommandations concernant l'enfant à adopter et l'adéquation du
projet, l'OJ a retenu que les époux BC._______ n'offraient pas un
cadre stable et épanouissant pour le développement de A._______, eu
égard aux difficultés relationnelles à l'intérieur du couple et entre
B._______ et T._______, à la situation financière instable du couple et
à la prise en charge de l'enfant, qui se faisait principalement par des
tiers auxquels elle pourrait s'attacher "sans garantie de continuité du
lien". L'OJ a relevé en outre que l'enfant n'était pas orpheline, qu'elle
avait à Madagascar ses parents, ses frères et soeurs, avec lesquels
elle avait maintenu des contacts, et qu'en dépit des conditions
économiques précaires, il existait sur place un réseau familial aimant
et prêt à l'accueillir. Il a conclu que les époux BC._______ ne
remplissaient pas les conditions posées par l'ordonnance du
19 octobre 1977 réglant le placement d’enfants à des fins d’entretien
et en vue d’adoption (OPEE, RS 211.222.338) et par la loi fédérale
relative à la Convention de La Haye sur l’adoption et aux mesures de
protection de l’enfant en cas d’adoption internationale (LF-CLaH, RS
211.221.31).
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Le 11 octobre 2005, le directeur de l'OJ a refusé d'autoriser le
placement de A._______ en vue d'adoption, se fondant pour
l'essentiel sur le rapport du 7 octobre 2005.
D.c B._______ et C._______ ont recouru contre cette décision.
Au vu des arguments développés dans le mémoire et se basant sur
des documents produits par les époux BC._______, l'OJ a procédé à
un nouvel examen du dossier. Il a toutefois maintenu sa position dans
ses observations du 24 avril 2006, compte tenu de l'inaptitude des
recourants à adopter et du fait que la preuve n'avait pas été rapportée
que les parents de l'enfant l'avaient confiée pour adoption.
D.d Par décision du 22 novembre 2006, l'Autorité de surveillance des
tutelles du canton de Genève a rejeté le recours et confirmé la
décision du 11 octobre 2005. En substance, elle a considéré
qu'indépendamment de la question de la qualité et de l'aptitude des
recourants à adopter, une adoption ne pouvait être prononcée selon le
droit suisse, compte tenu des circonstances de la conception et de
l'accueil de l'enfant, qui s'apparentait à une maternité de substitution,
et compte tenu du fait que le consentement des père et mère à
l'adoption n'avait pas été valablement donné.
E.
E.a En dépit de la décision du 22 novembre 2006, A._______ est
restée chez les époux BC._______. L'OJ a établi un deuxième rapport
le 21 mars 2007. Il a relevé la bonne évolution du milieu d'accueil et de
l'enfant et le fait que des liens entre les membres de la famille étaient
maintenus, dans la mesure où les époux BC._______ avaient tenu
compte des remarques du premier rapport pour adapter la situation.
Selon le rapport, les parents se montraient collaborants et avaient
aménagé la prise en charge de l'enfant de manière adéquate. Dans la
mesure où les conditions d'accueil étaient suffisantes, les chargées
d'évaluation ont estimé qu'il était de l'intérêt de A._______ de pouvoir
rester auprès des époux BC._______, "puisqu'ils représent[aient] l'image
parentale et [avaient] investis leur rôle d'éducateurs, tout en favorisant les
relations avec sa famille d'origine et élargie".
Par décision du 11 avril 2007, la section Evaluation des lieux de
placement a décidé que B._______ et C._______ étaient autorisés à
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accueillir A._______ à leur domicile, sous réserve de l'octroi d'une
autorisation de séjour.
E.b Le 9 mai 2007, l'OCP a informé les époux BC._______ qu'il était
disposé à autoriser le séjour de A._______ sous l'angle de l'art. 35 de
l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
(OLE, RO 1986 1791), sous réserve de l'approbation de l'ODM.
F.
Envisageant de refuser son aval à l'octroi de l'autorisation de séjour,
l'ODM a invité les époux BC._______ à se déterminer, le 15 juin 2007.
G.
Le 19 juin 2007, le Tribunal tutélaire du canton de Genève a instauré
une curatelle de représentation en faveur de A._______ et a désigné
B._______ et C._______ aux fonctions de co-curateurs.
H.
Par écrit du 12 juillet 2007, à la suite de l'avis négatif de l'ODM,
B._______ a relevé que le séjour de A._______ en Suisse, depuis
trois ans, avait créé des liens forts entre elle et ses parents
nourriciers, qu'elle considérait par ailleurs comme ses vrais parents,
puisqu'elle n'avait revu ses parents biologiques qu'à une occasion
depuis son départ de Madagascar en 2004, et que dès lors une
rupture de ce lien serait vécu de manière extrêmement traumatisante.
Il a ajouté que l'enfant souffrait d'un problème de santé qui serait très
délicat à prendre en charge dans son pays d'origine. B._______ a
ainsi estimé que le départ de A._______ la soumettrait à un cas de
rigueur au sens des art. 13 let. f et 36 OLE et qu'il n'était donc pas
adéquat.
Le 16 juillet 2007, il a fait parvenir à l'ODM un certificat médical de la
pédiatre qui avait suivi A._______ dès son arrivée en Suisse jusqu'en
avril 2007, qui précisait, outre que l'enfant recevait amour et attention
de ses parents nourriciers, qu'elle souffrait de convulsions fébriles
fréquentes et que son retour à Madgascar mettrait en danger sa santé
physique et psychique.
I.
Par décision du 5 septembre 2007, l'ODM a refusé d'approuver l'octroi
d'une autorisation de séjour à A._______ et lui a imparti un délai de
départ de Suisse. En substance, il a retenu que l'enfant avait encore
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ses parents dans son pays natal, qu'aucune solution de rechange n'y
avait été envisagée et que le manque de moyens financiers des
parents ne constituait pas à lui seul un motif important permettant
d'accorder une autorisation de séjour à l'enfant, étant donné qu'une
contribution matérielle pouvait être apportée depuis la Suisse. L'ODM
a relevé que les éventuelles difficultés familiales de ses parents, de
même que de meilleures possibilités de soins en Suisse par rapport à
Madagascar, ne suffisaient pas à justifier un placement de A._______
auprès de sa tante et de son oncle à Genève, au sens de l'art. 35
OLE, la seule déclaration des parents biologiques de confier l'enfant
aux époux BC._______ n'étant pas déterminante. Il a également
refusé de donner son approbation à une admission sous l'angle de
l'art. 36 OLE, dès lors que l'intéressée ne se trouvait pas dans une
situation de détresse, au vu également de son âge et de sa faculté
d'adaptation. Il a finalement estimé que l'exécution du renvoi de Suisse
était possible, licite et raisonnablement exigible.
J.
A._______, agissant par ses co-curateurs, a interjeté recours contre
cette décision le 10 octobre 2007 (date du sceau postal), concluant à
son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Elle a exposé
les circonstances de sa naissance, à savoir que sa mère s'était
retrouvée enceinte d'un quatrième enfant qu'elle et son mari ne
souhaitaient pas assumer, tandis que C._______ et B._______, dans
l'impossibilité d'avoir des enfants naturellement, formaient le projet
d'adopter un enfant, et que dès lors, conformément à une coutume
très répandue sur le continent africain, ses parents avaient proposé
aux époux BC._______ de l'adopter. Elle s'est prévalue de l'art. 3 de la
Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS
0.107), disposition que la décision attaquée violait, en l'absence de
tout examen minutieux de son intérêt primordial. Elle a estimé que sa
situation était constitutive d'un cas de rigueur au sens de l'art. 36 OLE,
et ce bien que l'ODM n'ait pas jugé nécessaire de faire examiner cette
question par l'OCP, qui s'était uniquement prononcé sous l'angle de
l'art. 35 OLE. Elle a souligné que vu son jeune âge, trois ans et demi,
son attachement aux personnes qui représentaient pour elle l'image
parentale était particulièrement fort et constituait l'un des aspects
principaux de sa personnalité, et qu'une séparation serait perçue
comme une déchirure extrêmement traumatisante, qui aurait sans
aucun doute des conséquences graves sur son développement
psychique et sur toute sa personnalité, ce dont attestaient les
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collaborateurs de l'OJ ainsi que ses pédiatres. Elle a finalement
rappelé qu'elle souffrait d'un problème de santé qui ne pourrait pas
être pris en charge de manière adéquate à Madagascar. Elle a produit
plusieurs pièces justificatives à l'appui de son recours.
K.
Le 8 novembre 2007, le Tribunal tutélaire a autorisé les co-curateurs
de A._______ à plaider devant le Tribunal administratif fédéral (ci-
après : le TAF ou le Tribunal) et a ratifié en tant que de besoin le
recours qu'ils avaient interjeté.
L.
Dans sa prise de position du 21 décembre 2007, concluant au rejet du
recours, l'ODM a rappelé que la mère biologique de A._______ avait
eu avant elle trois enfants et avait également pris en charge T._______
et que par conséquent, elle était en principe capable d'élever
A._______, ce qui n'était en revanche pas le cas des époux
BC._______, compte tenu du rapport d'évaluation du 7 octobre 2005. Il
a ajouté qu'en dépit du nouveau rapport d'évaluation intervenu en
2007, A._______ ne se trouvait pas dans une situation de détresse
personnelle au sens de l'art. 36 OLE, l'octroi d'un permis de séjour sur
cette base n'étant pas compatible avec les doutes et les manquements
qui caractérisaient le cas d'espèce, dans la mesure où les dispositions
légales qui visaient précisément à s'assurer que l'intérêt et les droits
de l'enfant étaient respectés avaient été violées, et les diverses
autorités compétentes en matière de placement et d'adoption mises
devant le fait accompli.
M.
Répliquant le 8 février 2008, la recourante a prétendu que l'ODM
méconnaissait la notion d'intérêt supérieur de l'enfant, en faisant
totalement abstraction des avis des différents intervenants, tels l'OJ et
les pédiatres, et que si le souci du respect des procédures en matière
d'adoption internationale présentait un intérêt général pour éviter des
abus, il ne répondait pas à la question de son intérêt concret et actuel
à pouvoir rester auprès des personnes qu'elle considérait comme ses
vrais et uniques parents. Elle a joint un courrier de l'OJ qui relatait
qu'en dépit de multiples tentatives du Service social international sur
place à Madagascar, personne ne voulait prendre la responsabilité de
communiquer quelque information que ce fût et que dès lors, la
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situation sociale et matérielle de la famille de A._______ à
Madagascar était inconnue.
N.
Invitée à faire part des derniers développements intervenus dans sa
situation personnelle, la recourante a indiqué le 8 décembre 2008
qu'elle avait débuté l'école enfantine. Elle a joint un certificat médical
actualisé, dont il ressort qu'elle souffre de convulsions fébriles et que
son retour dans son pays d'origine "mettrait assurément en danger sa
santé tant physique que psychique" et qu'"elle nécessite une attention et des
soins à long terme difficilement disponibles à Madagascar, seuls ses parents
actuels sont aptes à ces deux tâches".
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral (ci-après le TAF ou le Tribunal), en vertu de l'art.
31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5
de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
(PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et
34 LTAF.
En particulier, les décisions en matière d'autorisation de séjour en
Suisse et de renvoi prononcées par l'ODM - lequel constitue une unité
de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont
susceptibles de recours au TAF, qui statue définitivement (cf. art. 1 al.
2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 2 et 4 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a entraîné
l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (LSEE, RS 1 113), conformément à l'art.
125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son annexe, ainsi que celle de
certaines ordonnances d'exécution (cf. art. 91 de l'ordonnance du 24
octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une
activité lucrative [OASA, RS 142.201]), telles que l'OLE, l'ordonnance
du 20 avril 1983 sur la procédure d'approbation en droit des étrangers
(OPADE, RO 1983 535) et le règlement d'exécution du 1er mars 1949
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de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE,
RO 1949 I 232).
1.3 La demande qui est l'objet de la présente procédure de recours
ayant été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien droit
matériel reste applicable à la présente cause, conformément à l'art.
126 al. 1 LEtr.
En revanche, la procédure est régie par le nouveau droit (art. 126 al. 2
LEtr).
1.4 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant
le TAF est régie par la PA (art. 37 LTAF).
1.5 A._______ a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans
la forme et les délais prescrits par la loi, son recours est recevable
(art. 50 et 52 PA).
2.
La recourante peut invoquer devant le TAF la violation du droit fédéral,
y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de
la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué
comme autorité de recours (art. 49 PA).
A teneur de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les
motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou
rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans sa
décision, elle prend en considération l'état de fait et de droit régnant
au moment où elle statue, sous réserve du considérant 1.3 ci-dessus
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003 consid. 1.2,
partiellement publié in ATF 129 II 215).
3.
L'autorité statue librement dans le cadre des prescriptions légales et
des traités avec l'étranger sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou
d'établissement... (art. 4 LSEE). Cette liberté demeure entière quelles
que soient les dispositions prises par le requérant (art. 8 al. 2 RSEE).
Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts
moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation
étrangère (cf. art. 16 al. 1 LSEE et art. 8 al. 1 RSEE) et veiller à
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maintenir un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et
celui de la population étrangère résidante (cf. art. 1 let. a OLE).
4.
4.1 Selon l'art. 99 LEtr, applicable en vertu de l'art. 126 al. 2 LEtr, le
Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de
courte durée, de séjour ou d'établissement sont soumises à
l'approbation de l'ODM. Celui-ci peut refuser son approbation ou
limiter la portée de la décision cantonale (cf. art. 40 al. 1 LEtr).
Conformément à l'art. 85 al. 1 let. a et b OASA, l'ODM a la compétence
d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour et
de courte durée, ainsi que l'octroi de l'établissement lorsqu'il estime
qu'une procédure d'approbation est nécessaire pour certaines
catégories de personnes afin d'assurer une pratique uniforme de la loi
ou lorsqu'une procédure d'approbation se révèle indispensable dans
un cas d'espèce. Tel est en particulier le cas lors de placements
d'enfants (cf. également > Thèmes > Bases légales
> Directives et commentaires > Domaine des étrangers > Procédure et
compétences > Procédure et répartition des compétences, version
01.01.2008, ch. 1.3.1.2.2 let. d).
Ces dispositions correspondent, dans l'esprit, aux dispositions
abrogées (cf. art. 51 OLE, art. 18 al. 1 et 3 LSEE et art. 1 al. 1 let. c
OPADE).
4.2 En vertu de la répartition des compétences qui prévaut dans le
cas particulier, il appartient à l'ODM d'approuver ou de refuser
l'autorisation de séjour en Suisse que l'OCP se propose de délivrer à
A._______. Il bénéficie en la matière d'une totale liberté
d'appréciation, dans le cadre des prescriptions légales et des traités
avec l'étranger (art. 4 LSEE).
Ni le TAF, ni l'ODM ne sont par conséquent liés par la position de
l'OCP du 9 mai 2007 et peuvent parfaitement s'en écarter.
5.
5.1 Un ressortissant étranger n'a, en principe, pas un droit à la
délivrance d'une autorisation de séjour ou d'établissement, à moins
qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit
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fédéral ou d'un traité accordant un tel droit (cf. ATF 133 I 185
consid. 2.3, 131 II 339 consid. 1, ATF 130 II 281 consid. 2.1 et la
jurisprudence citée).
5.2 En l'espèce, dans la mesure où un placement éducatif en Suisse
demeure envisagé, attendu que l'adoption a été refusée par les
autorités genevoises, l'art. 35 OLE est seul applicable. Il s'agit là d'une
disposition de nature purement potestative, de sorte qu'un
ressortissant étranger ne saurait en déduire un droit de séjourner sur
le territoire helvétique (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2P.18/2007 du 29
juin 2007 consid. 3.1).
5.3 S'agissant de l'art. 36 OLE invoqué par la recourante, le Tribunal
relève que l'OCP s'est déclaré disposé à accorder une autorisation de
séjour uniquement sous l'angle de l'art. 35 OLE, à l'exclusion de l'art.
36 OLE. Aussi n'appartient-il pas à l'ODM, a fortiori au TAF, de se
prononcer sur l'octroi d'une autorisation de séjour qui ne lui a pas été
soumise pour approbation sur la base de l'art. 36 OLE (cf. arrêt du
Tribunal administratif fédéral C-7491/2007 du 15 août 2008 consid.
7.1). De surcroît, eu égard à la systématique des art. 31ss OLE, qui
permettent d'accorder des autorisations de séjour à des étrangers
sans activité lucrative, il appert que l'art. 36 OLE, dont la note
marginale est "autres étrangers sans activité lucrative", constitue une
disposition subsidiaire, qui ne trouve en principe pas application
lorsqu'un autre cas de figure est rempli. En l'espèce, il est patent que
le cas de l'intéressée correspond à l'art. 35 OLE.
En tout état de cause, le Tribunal observe que l'art. 36 OLE, dans la
mesure où il est formulé de manière plus générale, n'exclut pas les
critères spécifiques de l'art. 35 OLE s'agissant de mineurs souhaitant
être placés auprès de membres de leur famille (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral C-7481/2006 du 19 septembre 2008 consid. 6.1).
Par conséquent, le refus d'une autorisation de séjour sur la base de
l'art. 35 OLE empêche l'octroi d'un tel titre de séjour sous l'angle de
l'art. 36 OLE.
6.
6.1 En vertu de l'art. 35 OLE, des autorisations de séjour peuvent être
accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le Code
civil suisse soumet l'accueil de ces enfants sont remplies (cf. à ce
sujet, MARC SPESCHA, Handbuch zum Ausländerrecht, Berne/Stuttgart/
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Vienne 1999, p. 101s.; PETER KOTTUSCH, Die Bestimmungen über die
Begrenzung der Zahl der Ausländer, Revue suisse de jurisprudence
[RSJ/SJZ] 1998 p. 42ss, spécialement p. 44).
6.2 A cet égard, il sied de prendre en considération, outre l'art. 316
CC, les dispositions de l'ordonnance réglant le placement d'enfants à
des fins d'entretien et en vue de l'adoption du 19 octobre 1977 (OPEE,
RS 211.222.338).
6.3 L'art. 6 al. 1 OPEE précise qu'un enfant de nationalité étrangère
qui a vécu jusqu'alors à l'étranger ne peut être placé en Suisse chez
des parents nourriciers qui n'ont pas l'intention de l'adopter que s'il
existe un motif important. L'autorité doit déterminer de manière
appropriée si les conditions d'accueil sont remplies, surtout en
procédant à des visites à domicile et en prenant, s'il le faut, l'avis d'un
expert (art. 7 OPEE).
En ce qui concerne le placement du mineur chez des parents
nourriciers, c'est en principe l'autorité tutélaire du lieu de placement
qui est compétente (art. 2 al. 1 ch. a OPEE). Toutefois, les cantons
peuvent charger d'autres autorités ou offices d'assumer cette tâche
(art. 2 al. 2 OPEE).
Les parents nourriciers doivent requérir l'autorisation avant d'accueillir
l'enfant (art. 8 al. 1 OPEE). L'autorité transmet à la police cantonale
des étrangers l'autorisation d'accueillir un enfant de nationalité
étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger, accompagnée de son
rapport sur la famille nourricière (art. 8a al. 1 OPEE).
Aussi, la question de savoir s'il existe un motif important au sens de
l'art. 6 al. 1 OPEE ou si les conditions liées à l'accueil des enfants sont
remplies relève de la compétence des autorités désignée à l'art. 2
OPEE. Dans le cas présent, il s'agit de l'OJ, par sa section Evaluation
des lieux de placement, qui a mené son enquête et rendu un rapport
détaillé sur lequel l'ODM, a fortiori le TAF n'a pas à se prononcer. Il y a
pourtant lieu de relever, à l'instar de l'autorité inférieure, que les
parents nourriciers se sont vu refuser l'adoption de l'intéressée, en
raison de capacités éducatives lacunaires et il est douteux que les
quelques aménagements organisationnels auxquels ils ont procédé
aient véritablement permis de résoudre les problèmes relationnels mis
en exergue par le premier rapport.
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6.4 Dans l'examen de l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base
de l'art. 35 OLE, les autorités de police des étrangers devront tenir
compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que du
degré de surpopulation étrangère (cf. art. 16 al. 1 LSEE et art. 8 al. 1
RSEE) et veiller à maintenir un rapport équilibré entre l'effectif de la
population suisse et celui de la population étrangère résidante (cf. art.
1 let. a OLE, ATF 122 II 1 consid. 3a).
Elles ne peuvent ainsi accueillir tous les étrangers qui désirent venir
dans ce pays, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue
durée, et sont donc tenues d'appliquer une politique restrictive
d'admission. Confrontées de façon récurrente à des abus dans ce
domaine, les autorités helvétiques ont le devoir de s'assurer, avant de
délivrer une autorisation de séjour fondée sur l'art. 35 OLE, qu'aucune
autre solution n'a pu être trouvée dans le pays d'origine de l'enfant
placé. Il convient également de ne pas perdre de vue que l'Etat en
provenance duquel est originaire le requérant ne saurait se soustraire
aux devoirs qui lui incombent à l'égard de ses propres citoyens,
notamment en matière d'assistance et d'éducation.
6.5 Dans ce contexte, les autorités de police des étrangers, qui se
fondent sur des critères d'application qui leur sont propres, ne sont
pas liées par les décisions prises par les autorités de justice civile, en
particulier par l'ordonnance de référé du 6 mai 2004 qui autorise les
parents biologiques de la recourante à déléguer l'autorité parentale à
B._______ et C._______ "pour soigner et s'occuper de ladite mineur
pendant son séjour en Suisse", et pas davantage par la "déclaration de
l'adoptante en présence de la mère de l'adoptée" du 8 mars 2004, ni par le
contrat familial du 10 mars 2004, à l'authenticité par ailleurs douteuse,
selon lequel les parents biologiques de A._______ acceptent de la
donner pour adoption aux époux BC._______ (cf. art. 8 al. 2 RSEE;
ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p.
180ss). En effet, l'adoption, a fortiori l'attribution de l'autorité parentale,
est une institution de droit civil déployant ses effets en premier lieu sur
le plan civil et qui n'a pas d'effet contraignant en matière de police des
étrangers, en ce sens qu'elle ne conduit pas automatiquement à
l'octroi d'une autorisation de séjour ou d'établissement (cf. arrêt du
Tribunal administratif fédéral C-419/2006 du 5 décembre 2008 consid.
7.5 et la référence).
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6.6 Partant, l'octroi d'une autorisation de séjour dans le cadre d'un
placement auprès de parents nourriciers en Suisse ne se justifiera que
lorsqu'un enfant est orphelin à la fois de père et de mère, ou qu'il a été
abandonné, ou encore que les parents sont dans l'absolue incapacité
de s'en occuper. Il faudra en outre que le placement en Suisse
demeure la solution la plus appropriée.
7.
7.1 En l'espèce, la garde de l'intéressée est assumée par B._______
et C._______, lesquels envisageaient de l'adopter pour pallier
l'absence d'enfants au sein de leur couple. Avec l'autorité inférieure et
l'autorité de surveillance des tutelles, force est de constater que les
conditions dans lesquelles A._______ a été conçue, respectivement a
été confiée à ses parents nourriciers, s'apparente à une maternité de
substitution pour combler le désir des époux BC._______ de devenir
parents, et non pas à un placement visant à offrir un environnement
stable à un enfant au parcours de vie chaotique et sans ressources
familiales dans son pays d'origine, ce qui est pourtant l'un des
objectifs du placement au sens de l'art. 35 OLE.
7.2 Le dossier ne contient, il est vrai, que peu d'informations sur la
situation actuelle de la famille biologique de la recourante à
Madagascar, en l'absence de toute volonté de coopération des
principaux acteurs sur place avec le Service social international,
mandaté pour établir un rapport. Selon toute vraisemblance pourtant,
l'intéressée a encore ses deux parents dans son pays d'origine, ainsi
que ses trois frères et soeurs. Son père est gardien de sécurité et sa
mère femme au foyer (cf. décision de l'Autorité de surveillance des
tutelles du 22 novembre 2006, p. 6). Celle-ci, en plus de ses trois
enfants aînés, a également pris soin durant de longues années de
T._______, la fille de C._______. Il appert dès lors que les parents de
A._______ sont parfaitement capables de s'en occuper. Les allégués
de la recourante selon laquelle ses parents ne souhaitaient pas
assumer le fruit d'une nouvelle grossesse ne signifient pas qu'ils ne
soient pas en mesure de la prendre en charge. En tout état de cause,
une autorisation de séjour en Suisse ne saurait être délivrée à la
recourante du simple fait que ses parents se soustraient à leurs
responsabilités.
7.3 En outre, si tant est que les parents de A._______ ne soient
véritablement pas en mesure d'assumer son éducation, d'autres de
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ses proches résident encore à Madagascar, puisque C._______, sa
tante et mère nourricière, est issue d'une famille de sept enfants, dont
vraisemblablement quatre vivent encore dans leur pays d'origine. Le
dossier ne contient en outre aucun renseignement quant à la famille
paternelle de la recourante. Quoi qu'il en soit, il est manifeste
qu'aucune solution de placement n'a été envisagée sur place, à
Madagascar. Par ailleurs, si des considérations financières retiennent
l'un ou l'autre des membres de la famille de A._______ de la prendre
en charge sur place, les époux BC._______ pourront fournir une aide
financière depuis la Suisse.
7.4 La recourante est arrivée en Suisse alors qu'elle n'était qu'un
nourrisson. Elle est toutefois encore très jeune, puisqu'elle est née en
janvier 2004. Si elle fréquente le jardin d'enfants depuis la rentrée
scolaire 2008, il n'apparaît pas qu'elle serait à ce point intégrée dans
ce pays qu'elle ne pût envisager une réinsertion dans sa patrie,
d'autant moins qu'elle est restée largement en contact avec sa culture
d'origine en raison de ses liens avec sa mère nourricière, ses grands-
parents maternels et sa cousine, tous installés à Genève et qui s'en
occupent sinon quotidiennement, du moins régulièrement (cf. dans ce
sens arrêt du Tribunal fédéral 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid.
3). Bien au contraire, son jeune âge lui permettra de s'y adapter
relativement aisément, attendu également qu'elle y retrouvera ses
parents biologiques et ses frères et soeurs et que l'intégration en
milieu scolaire devrait lui permettre de lier de nouvelles connaissances
avec des compatriotes.
7.5 S'agissant des liens que l'intéressée a tissés avec ses parents
nourriciers au fil des ans, il s'impose de rappeler que ces derniers
conservent la possibilité d'aller lui rendre visite dans le cadre de
séjours touristiques. Conjugué avec les technologies de
communication modernes, ce mode de faire permettra la conservation
de liens personnels entre A._______ et les époux BC._______, en
dépit de la distance entre Genève et Madagascar.
8.
Au vu de l'ensemble des éléments qui précèdent, il est patent qu'une
solution sur place à Madagascar est envisageable, respectivement
que toutes les possibilités de placement n'ont pas été tentées, dans la
mesure où la venue en Suisse de la recourante répondait, comme cela
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a déjà été mentionné, à un désir des parents nourriciers plutôt qu'à un
besoin de l'enfant.
9.
S'agissant de la CDE, le Tribunal rappelle qu'elle ne confère aucun
droit à une autorisation de séjour en Suisse (cf. ATF 126 II 377 consid.
5d). Au demeurant, au vu de la situation familiale de la recourante
dans son pays d'origine et des conditions d'accueil que lui offrent ses
parents nourriciers à Genève, il n'est pas contraire à ses intérêts de
ne pas l'autoriser à séjourner en Suisse.
10.
L'autorisation de séjour n'ayant pas été délivrée, il reste encore à
déterminer si l'exécution du renvoi est envisageable en l'espèce. A
teneur de l'art. 14a al. 1 LSEE en effet, si l'exécution du renvoi n'est
pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée,
l'ODM décide d'admettre provisoirement l'étranger. L'exécution n'est
pas possible lorsque l'étranger ne peut être renvoyé ni dans son pays
d'origine ou de provenance, ni dans un Etat tiers. Elle n'est pas licite
lorsque le renvoi de l'étranger dans son pays d'origine ou de
provenance ou dans un Etat tiers serait contraire aux engagements de
la Suisse relevant du droit international. Elle n'est pas raisonnablement
exigible si elle implique une mise en danger concrète de l'étranger (art.
14a al. 2, 3 et 4 LSEE).
10.1 En l'occurrence, l'examen des pièces du dossier révèle que la
recourante est en possession d'un passeport national valable jusqu'en
2014, de telle sorte que l'exécution de son renvoi est techniquement
possible (art. 14a al. 2 LSEE).
10.2 La recourante n'a pas allégué, ni a fortiori démontré, que son
renvoi serait illicite et violerait les engagements internationaux de la
Suisse, respectivement qu'elle encourrait un risque concret et sérieux
d'être victime de tortures ou de traitements inhumains ou dégradants
au sens de l'art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
(CEDH, RS 0.101) en cas de renvoi dans sa patrie. Une telle
hypothèse apparaît pour le moins théorique, compte tenu du fait que
l'intéressée est une enfant de cinq ans partie de Madagascar alors
qu'elle était encore un nourrisson; il n'a par ailleurs nullement été fait
état de telles menaces en raison de ses liens familiaux.
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Quant à l'art. 8 CEDH, si tant est qu'il puisse être applicable au vu des
relations personnelles en cause, A._______ ne peut pas s'en prévaloir
ici, attendu qu'aucun de ses parents nourriciers n'est titulaire d'un droit
de présence assuré en Suisse (cf. ATF 131 II 265 consid. 5 et la
jurisprudence citée ; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du
Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, Revue de Droit
administratif et Fiscal [RDAF] I 1997 p. 296). En effet, B._______ a
d'abord été admis provisoirement et il n'a ensuite obtenu un permis de
séjour en 2000 qu'après avoir été excepté des mesures de limitation. Il
n'a ainsi aucun droit au renouvellement de son permis de séjour, pas
davantage que son épouse, qui réside en Suisse au bénéfice du
regroupement familial.
Partant, l'exécution du renvoi de la recourante est licite (art. 14a al. 3
LSEE).
10.3 Reste encore à examiner la question de savoir si l'exécution du
renvoi de la recourante dans son pays d'origine peut raisonnablement
être exigée au sens de l'art. 14a al. 4 LSEE.
Cette disposition, rédigée en la forme potestative, n'est pas issue des
normes du droit international, mais procède de préoccupations
humanitaires qui sont le fait du législateur suisse. Elle s'applique en
premier lieu aux "réfugiés de la violence", soit aux étrangers qui, sans
être individuellement victimes de persécutions, tentent d'échapper aux
conséquences de guerres civiles, de tensions, de répressions ou à
d'autres atteintes graves et généralisées aux droits de l'homme, et
ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre
concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus
recevoir les soins dont elles ont besoin (cf. Message du Conseil
fédéral à l'appui d'un arrêté fédéral sur la procédure d'asile [APA] et
d'une loi fédérale instituant un Office fédéral pour les réfugiés du 25
avril 1990, in FF 1990 II 625; cf. également WALTER KAELIN, Grundriss
des Asylverfahrens, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1990, pp. 26 et 203ss).
10.3.1 En l'occurrence, la recourante prétend qu'elle souffre de
troubles convulsifs fébriles et que dès lors, son intégrité physique et
psychique serait mise en danger en cas de retour dans son pays
d'origine.
Un enfant sur vingt-cinq connaîtra une convulsion fébrile entre l'âge de
trois mois et cinq ans, de tels épisodes pouvant survenir jusqu’à l’âge
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de sept ans. La plupart des enfants ne présentent pas de récidive
après le premier épisode. Les convulsions fébriles, qui se déclarent en
principe lorsque la température dépasse 38,8 °C, constituent la
manifestation la plus spectaculaire associée à la fièvre. Elles sont
toutefois habituellement bénignes et n’endommagent pas le cerveau.
Concernant la prévention de ces crises lorsque l'enfant a déjà eu un
épisode de convulsions fébriles, il est indiqué d'administrer
régulièrement, selon la posologie du fabricant, de l'acétaminophène
dès l’apparition de fièvre. Dans de rares cas, le médecin jugera peut-
être utile de prescrire un médicament anticonvulsivant (source:
, consulté le
10 décembre 2008).
Il n'est pas fait état de la fréquence des épisodes de convulsions
fébriles. Il apparaît toutefois sur le vu de ce qui précède qu'ils ne
mettent pas concrètement en danger l'intégrité physique de la
recourante. Aucun des certificats médicaux produits ne fait par ailleurs
allusion à la nécessité d'un traitement médicamenteux pour prévenir
toute récidive. Ces convulsions devraient en outre bientôt cesser,
puisque l'intéressée aura prochainement cinq ans.
10.3.2 Finalement, le Tribunal observe qu'en dépit des incidents
réguliers qui s'y produisent, Madagascar ne se trouve pas en proie à
une guerre, une guerre civile ou à des violences généralisées (cf. arrêt
du Tribunal administratif fédéral E-1328/2008 du 8 mai 2008) et il a été
admis que sur place, l'enfant pourrait retourner au sein de sa famille.
L'exécution du renvoi doit ainsi être considérée comme
raisonnablement exigible au sens de l'art. 14a al. 4 LSEE.
11.
Il appert ainsi que par sa décision du 5 septembre 2007, l'autorité de
première instance n'a ni violé le droit fédéral, ni constaté des faits
pertinents de manière inexacte ou incomplète. En outre, la décision
attaquée n'apparaît pas inopportune (cf. art. 49 PA).
En conséquence, le recours est rejeté.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure doivent être mis à la
charge de la recourante (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 à 3 du règlement
du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par
le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 700.-, sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais
versée le 14 novembre 2007.
3.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (recommandé)
- à l'autorité inférieure (annexe: dossier 2 086 691 en retour)
- à l'Office de la population du canton de Genève, en copie pour
information (annexe: dossier cantonal en retour)
Le président du collège : La greffière :
Jean-Daniel Dubey Susana Carvalho
Expédition :
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