Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 69/05 Arręt du 21 aoűt 2006 IIIe Chambre Composition MM. les Juges Ferrari, Président, Meyer et Seiler. Greffičre : Mme Gehring Parties B.________, recourant, contre Caisse Cantonale Genevoise de Chômage, rue de Montbrillant 40, 1201 Genčve, intimée Instance précédente Tribunal cantonal des assurances sociales, Genčve (Jugement du 11 janvier 2005) Faits: A. B.________, comptable de formation, est inscrit depuis le 12 octobre 1988 en qualité de directeur de X.________ SA, société spécialisée dans l'exécution de tous mandats fiduciaires. En tant que tel, il assume, depuis 1985, la direction de l'entreprise, l'instruction des employés, la comptabilité des mandants, les contacts avec ces derniers ainsi que l'acquisition des nouveaux clients. Confrontée ŕ d'importantes difficultés de trésorerie, X.________ SA a réduit l'horaire de travail de son directeur de 100 ŕ 20 % ŕ partir du 1er janvier 2002. Ce dernier s'est alors inscrit auprčs de l'Office cantonal de l'emploi en tant que demandeur d'emploi ŕ 80 % et salarié de la société précitée ŕ 20 %. Le 29 janvier 2002, il a déposé une demande d'indemnité de chômage et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur ŕ compter du 1er janvier 2002 jusqu'au 31 décembre 2003. A la suite d'un contrôle du seco, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-aprčs : la caisse) a nié ŕ B.________ le droit aux prestations, par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004. En bref, elle a considéré qu'en poursuivant son activité de directeur auprčs de X.________ SA et ŕ défaut d'avoir requis la radiation de son inscription en tant que tel au registre du commerce, il n'avait pas rompu tout lien avec la société précitée, mais continué d'exercer ŕ son service, une position dominante assimilable ŕ celle d'un employeur. Par décision subséquente du 10 décembre 2003, la caisse a réclamé ŕ B.________, la restitution de 83'456 fr. 10 au titre d'indemnités indűment perçues depuis le 1er janvier 2002 jusqu'au 31 juillet 2003 et suspendu la procédure jusqu'ŕ droit connu sur le bien-fondé du droit aux prestations sujettes ŕ recouvrement. B. Par jugement du 11 janvier 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve a rejeté le recours formé par B.________ contre la décision sur opposition du 18 mai 2004. C. B.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, au bien-fondé de son droit aux prestations. Se prévalant de sa bonne foi, il requiert, ŕ titre subsidiaire, la remise de l'obligation de les restituer. La caisse conclut au rejet du recours, tandis que le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. En l'espčce, la caisse a versé au recourant des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail ŕ partir du 1er janvier 2002 jusqu'au 31 juillet 2003. Par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004, elle lui a ensuite dénié le droit auxdites prestations, faute d'en remplir les conditions légales. En tant que la caisse a déjŕ versé les prestations en cause, la décision sur opposition litigieuse constitue une décision de constatation sur le droit aux indemnités payées ŕ partir de janvier 2002. Or selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de constatation, au sens de l'art. 49 al. 2 LPGA (voir aussi l'art. 25 al. 2 en corrélation avec l'art. 5 al. 1 let. b PA), que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intéręt digne de protection, ŕ savoir un intéręt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intéręts publics ou privés, et ŕ condition que cet intéręt digne de protection ne puisse pas ętre préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-ŕ-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 129 V 290 consid. 2.1 et les références). En l'occurrence, la caisse intimée a nié par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004, le droit du recourant ŕ l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ŕ partir du 1er janvier 2002, puis, par décision subséquente du 10 décembre 2003, elle a réclamé la restitution des prestations corrélatives déjŕ versées. Dčs lors qu'elle pouvait et devait préserver son intéręt au remboursement des prestations octroyées directement au moyen d'une décision formatrice (arręt P. du 11 octobre 2002, C 81/01), elle n'avait aucune raison de dissocier l'examen du droit du recourant ŕ l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ŕ partir du 1er janvier 2002 de celui de la restitution des prestations déjŕ versées. Faute d'intéręt digne de protection ŕ la constatation immédiate du droit du recourant ŕ ces prestations pour la période en cause, c'est ŕ tort que l'intimée a rendu une décision de constatation sur ce point. C'est également ŕ tort que les premiers juges sont entrés en matičre sur le recours formé devant eux contre la décision sur opposition du 18 mai 2004, en lieu et place de l'annuler d'office (cf. ATF 129 V 289). Sur le vu de ce qui précčde, il y a lieu d'admettre le recours, d'annuler le jugement entrepris ainsi que la décision sur opposition litigieuse et de renvoyer la cause ŕ la caisse pour qu'elle donne suite ŕ la procédure. Au demeurant, la Cour de céans ne saurait entrer en matičre sur les conclusions du recours qui portent sur le fond de la contestation. 2. Le recourant qui obtient gain de cause a droit ŕ une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances, statuant selon la forme simplifiée prévue ŕ l'art. 36a OJ, prononce: 1. Dans la mesure oů il est recevable, le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve du 11 janvier 2005 et la décision sur opposition de la Caisse cantonale genevoise de chômage du 18 mai 2004 sont annulés. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. La Caisse cantonale genevoises de chômage versera au recourant la somme de 2'500 fr. ŕ titre de dépens (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale. 4. Le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve statuera sur les dépens pour la procédure de premičre instance, au regard de l'issue du procčs de derničre instance. 5. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve et au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 21 aoűt 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: La Greffičre: