Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 69/06 Urteil vom 24. August 2006 III. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Lustenberger und Seiler; Gerichtsschreiberin Heine Parteien Staatssekretariat für Wirtschaft, Direktion, Arbeitsmarkt/Arbeitslosenversicherung, TCRV, Effingerstrasse 31, 3003 Bern, Beschwerdeführer, gegen V.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Mark Ineichen, Bollwerk 15, 3001 Bern Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern (Entscheid vom 25. Januar 2006) Sachverhalt: A. Die in Bern domizilierte Firma V.________ AG bezweckt den An- und Verkauf von Sportartikeln, den Betrieb eines Reisebüros und eines Tea-Rooms, die Führung von Sportclubs und Vereinssekretariaten sowie den Handel mit und die Reparatur von Velos und Motos (Vollauszug, Handelsregister). Nachdem sie bereits für den Zeitraum vom 20. Dezember 2003 bis 31. August 2004 Kurzarbeitsentschädigungen bezogen hatte, ersuchte sie mit Voranmeldung vom 5. August 2004 beim beco Berner Wirtschaft (beco) um Weiterführung der Kurzarbeit für 47 Mitarbeiter im Ausmass von 30 % vom 1. September bis 30. November 2004. Das beco entschied am 20. August 2004, keinen Einspruch zu erheben, wogegen das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) am 6. Oktober 2004 Einsprache mit dem Antrag einreichte, der Anspruch auf Weiterführung der Kurzarbeit sei abzuweisen. Das beco wies diese ab (Einspracheentscheid vom 22. März 2005). B. Das seco erhob dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit dem Antrag, das Gesuch um Kurzarbeit sei abzuweisen. Zur Begründung führte das seco aus, der Arbeitsausfall sei branchen- oder betriebsüblich (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG) und daher nicht anrechenbar. Die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung diene nicht dem Erhalt von Arbeitsplätzen, sondern lediglich der Herauszögerung eines unumgänglichen Personalabbaus. Das Verwaltungsgericht erwog mit Entscheid vom 25. Januar 2006, der Arbeitsausfall sei weder branchen- oder betriebsspezifisch noch auf saisonale Beschäftigungsschwankungen zurückzuführen. Es könne auch nicht ohne weiteres geschlossen werden, der Arbeitsausfall wäre vermeidbar gewesen. Es sei nicht auszuschliessen, dass bei der V.________ AG andere betriebliche Verhältnisse vorliegen als bei anderen Sportartikelgeschäften. Zudem habe die V.________ AG offenbar eine Expansion durch Übernahme bisheriger Konkurrenten vorbereitet. Damit sei die Frage aufzuwerfen, inwiefern und wie lange mit der anbegehrten Fortführung der Kurzarbeitsentschädigung strukturell bedingte Arbeitsausfälle im Rahmen eines branchenspezifischen Verdrängungskampfes hätten finanziert werden sollen. Die V.________ AG habe für die in die Wege geleiteten Umstrukturierungen erfolglos bei der kantonalen Wirtschaftsförderung um finanzielle Beihilfen ersucht. Das beco habe sich offenbar in einem Interessenkonflikt befunden und die Interessen der kantonalen Wirtschaftspolitik höher gewichtet als den gesetzeskonformen Vollzug des AVIG. In dieser Situation hätte das beco beim seco um die Durchführung einer Betriebsanalyse gemäss Art. 31 Abs. 1bis AVIG ersuchen müssen. Demgemäss hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid des beco auf und wies die Akten an das beco zurück zum weiteren Vorgehen im Sinn der Erwägungen (Entscheid vom 25. Januar 2006). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das seco, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. September bis 30. November 2004 zu verneinen. Die V.________ AG schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das beco verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das seco ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 102 AVIG). Die Vorinstanz hat in Dispositiv-Ziff. 1 ihres Entscheids die Beschwerde des seco gutgeheissen, hat aber dessen Antrag, das Gesuch um Kurzarbeit sei abzuweisen, nicht geschützt, sondern die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. Das seco ist damit beschwert. 1.2 Das kantonale Gericht hat die Sache an das beco zurückgewiesen, damit dieses gemäss Art. 31 Abs. 1bis in Verbindung mit Art. 83 Abs. 1 lit. s und Art. 83 Abs. 3 AVIG beim seco um die Durchführung einer Betriebsanalyse ersuche. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist ein Rückweisungsentscheid ein Endentscheid (ARV 1995 Nr. 23 S. 134 [C 30/94] Erw. 1a; BGE 120 V 237, 117 V 241, 113 V 159, je mit Hinweisen), der innert der hier eingehaltenen 30-tägigen Frist von Art. 106 Abs. 1 OG angefochten werden kann. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Nach Art. 31 Abs. 1bis AVIG kann zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen gemäss Abs. 1 lit. d in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden. Gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. s AVIG entscheidet die vom seco geführte (Art. 83 Abs. 3 AVIG) Ausgleichsstelle die Fälle nach Art. 31 Abs. 1bis AVIG, die ihr von der kantonalen Amtsstelle unterbreitet werden. Die kantonale Amtsstelle kann somit nicht selber über die Durchführung einer solchen Betriebsanalyse entscheiden, sondern lediglich der Ausgleichsstelle ein entsprechendes Gesuch stellen (Art. 48b AVIV; vgl. BBl 2001 2296). 2.2 Die Vorinstanz hat nicht die Durchführung einer Betriebsanalyse angeordnet, sondern nur das beco angehalten, beim seco einen Antrag um die Durchführung einer solchen Analyse zu stellen. Der angefochtene Entscheid verpflichtet das seco nicht dazu, diesen Antrag gutzuheissen. Aus der Beschwerde geht hervor, dass das seco der klaren Auffassung ist, die Sache sei auch ohne derartige Betriebsanalyse zu beurteilen und die Entschädigungsberechtigung der Gesuchstellerin zu verneinen. Unter diesen Umständen ist es absehbar, dass das seco den aufgrund des angefochtenen Entscheids vom beco zu stellenden Antrag auf Durchführung einer Betriebsanalyse ablehnen wird. Es macht daher keinen Sinn, das beco zu verpflichten, einen solchen Antrag zu stellen. Wenn das kantonale Gericht der Meinung ist, die Sache sei entgegen der Auffassung des seco nicht ausreichend erstellt, dann hätte sie selber im Rahmen des kantonalen Beschwerdeverfahrens eine Betriebsanalyse als Beweismittel anordnen können (Art. 61 lit. c ATSG). 2.3 Hinzu kommt, dass aufgrund des Zeitablaufs die normalerweise prospektiv und hypothetisch zu beurteilenden Voraussetzungen gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG nunmehr retrospektiv beurteilt werden können. Damit könnte nun möglicherweise - wie die Beschwerdegegnerin geltend macht - das Vorliegen dieser Voraussetzungen aufgrund der tatsächlichen Entwicklung geprüft werden, ohne dass eine Betriebsanalyse in Bezug auf diese Aspekte erforderlich wäre. 3. Das seco bestreitet den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nicht mit dem Argument, die Voraussetzungen von Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG seien nicht erfüllt, sondern damit, der Arbeitsausfall sei nicht anrechenbar (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), da betriebsorganisatorisch bedingt oder branchen- und betriebsüblich (Art. 33 Abs. 1 lit. a und b AVIG). Die Vorinstanz hat umgekehrt die Branchen- und Betriebsüblichkeit des Ausfalls (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG) verneint und unter Hinweis auf das Urteil X. vom 11. Juni 2001, C 247/99, erwogen, strukturell bedingte Ausfälle seien nicht von Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen. Dagegen sei das Vorliegen von strukturellen Mängeln bei der Beurteilung, ob ein Arbeitsausfall vorübergehend oder unvermeidbar sei, zu würdigen. Mit der Kurzarbeitsentschädigung sollen keine mittel- bis langfristigen Strukturveränderungen finanziert werden. Umgekehrt hat es auch ausgeführt, das beco habe die Interessen der kantonalen Wirtschaftspolitik stärker gewichtet als den gesetzeskonformen Vollzug des AVIG. Insgesamt ist somit für die Vorinstanz die Sache offensichtlich nicht spruchreif. Auch die Ausführungen der Beschwerde führenden Behörde sind nicht völlig schlüssig: Der Umstand allein, dass der Branchenumsatz im fraglichen Zeitraum zunahm, belegt noch nicht, dass der Arbeitsausfall bei der Beschwerdegegnerin betriebsüblich oder vermeidbar gewesen wäre. Insgesamt erweist sich die Sache nicht als liquid. Da sich die Vorinstanz zu verschiedenen Punkten noch nicht abschliessend geäussert hat, ist die Sache an sie zurückzuweisen. Sie wird die allenfalls erforderlichen Abklärungen treffen, wobei es im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz liegt, ob dafür eine eigentliche Betriebsanalyse im Sinne von Art. 31 Abs. 1bis AVIG erforderlich ist (vgl. vorne Erw. 2.3). Anschliessend wird sie über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung befinden. 4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Das teilweise obsiegende seco hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG). Die V.________ AG ist mit ihrem Rechtsbegehren unterlegen und hat somit ebenfalls keinen Anspruch auf Parteientschädigung. 5. 6. 7. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Januar 2006 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, und dem beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse, zugestellt. Luzern, 24. August 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: