C-6944/2013 - Abteilung III - Décision fixant le montant de la cotisation de l'institution supplétive - LPP (décision de cotisations et de mainlevée de l'...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour III
C-6944/2013



Ar r ê t d u 2 7 ma r s 2 0 1 7
Composition
Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège),
Vito Valenti, Beat Weber, juges,
Audrey Bieler, greffière.



Parties
A._______,
titulaire de l’entreprise individuelle X._______ sise à Bienne,
recourant,



contre

Fondation institution supplétive (LPP),
Weststrasse 50, Postfach, 8036 Zürich,
autorité inférieure.




Objet
Prévoyance professionnelle, décision de cotisations et de
mainlevée de l'opposition du 30 septembre 2013,



C-6944/2013
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Faits :
A.
A.a L'entreprise individuelle X._______ est inscrite au registre du
commerce depuis le 5 septembre 2002. Son titulaire est A._______,
domicilié à Bienne, lequel possède la signature individuelle (cf. l'extrait du
registre du commerce du canton de Berne du 13 février 2017 ; CHE-_._._).
Il s’agit d’un indépendant, qui, dans son métier de […], engage parfois des
employés pour une durée déterminée afin de faire face à des chantiers
difficiles.
A.b Le 5 novembre 2012 (pièce jointe au recours), la Fondation institution
supplétive LPP (ci-après : l’institution supplétive) a procédé à l'affiliation
d'office de A._______, titulaire de l'entreprise individuelle X._______, de
manière rétroactive dès le 1er juin 2008, au motif que celui-ci n'a pas réagi
à plusieurs courriers l'enjoignant d'affilier trois employés à une caisse de
compensation reconnue. Cette décision met à la charge de l'intéressé des
frais de procédure d'un montant de 450 francs et des frais d'affiliation
obligatoire d'un montant de 375 francs, ainsi que des frais de facturation
rétroactifs d'un montant de 100 francs par personne assurée et par an. Le
règlement concernant la répartition des frais est annexé.
B.
B.a Par courrier du 22 janvier 2013 (pièce jointe au recours), l’institution
supplétive indique à A.______ que, le délai de recours étant échu et la
décision du 5 novembre 2012 étant entrée en force, il a été procédé à son
affiliation d'office de manière rétroactive depuis le 1er juin 2008. Elle émet
à l'encontre de l’intéressé une facture datée du 4 mars 2013 et payable
jusqu’au 31 mars 2013 (Nr. 1-57027-56244-03-13-1) d'un montant de
1'519.90 francs pour la période allant du 1er janvier 2013 au 31 mars 2013.
B.b Suite à deux rappels infructueux datant du mois de mars 2013
(50 francs de frais de rappel) et du 27 mai 2013 (100 francs de frais de
rappel), l’institution supplétive notifie le 4 juillet 2013 un commandement
de payer tendant au versement de 1'519.90 francs avec intérêts à 5% dès
le 31 mars 2013, ainsi que pour 150 francs de frais de rappel à A._______,
lequel fait directement opposition (poursuite n°93027801 ; cf. les pièces
jointes au recours et TAF pce 22).
B.c En date du 6 mai 2013 (pièce jointe au recours), A._______ reconnaît
devoir à titre de cotisations un montant de 394.90 francs en faveur de trois
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employés, mais conteste le montant de 1'125 francs, qu'il considère
comme une amende injustifiée. Il indique ne pas bien comprendre la
langue allemande et requiert que la suite de la procédure se fasse en
français.
B.d L’institution supplétive lui impartit, par courrier recommandé du
11 juillet 2013 un délai jusqu'au 14 août 2013 pour motiver son opposition
ou pour la retirer (cf. pièce jointe ; TAF pce 17). Ce courrier est rédigé en
allemand.
B.e Sans réaction de la part de l'intéressé, la Fondation institution
supplétive LPP émet le 6 septembre 2013 une décision de cotisations et
de mainlevée de l'opposition, rédigée également en allemand. A._______
refuse cette décision et réclame qu'elle lui soit notifiée en français (pièce
jointe au recours).
C.
Par décision de cotisations et mainlevée de l'opposition du 30 septembre
2013, rédigée en français, l’institution supplétive retient que, l'employeur
ayant été affilié d'office et n'ayant pas motivé son opposition, doit verser la
somme mise en poursuite. La mainlevée de l'opposition à la poursuite
n°93027801 est prononcée pour un montant de 1'669.90 francs - incluant
150 francs au titre de frais de sommation et de contentieux - plus les
intérêts à 5% sur 1'519.90 francs depuis le 31 mars 2013 (pièce jointe au
recours). Il est décidé que A._______ doit verser cette somme, les frais de
poursuite de 73 francs et les frais de décision de 300 francs.
D.
D.a Le 25 octobre 2013 (cf. le timbre postal ; TAF pce 1) A._______
(ci-après : le recourant) interjette recours auprès du Tribunal administratif
fédéral (ci-après : le TAF ou le Tribunal) contre la décision d'affiliation du
5 novembre 2012 de l’institution supplétive (ci-après : l'autorité inférieure)
et contre la décision de cotisations et mainlevée de l'opposition du
30 septembre 2013. Il indique notamment "[…] faire opposition sur toutes
les demandes venant du bureau de Rotkreuz" et se plaint du fait que
jusqu'à la décision entreprise du 30 septembre 2013 tous les courriers et
décisions lui ont été notifiés en allemand, alors qu'il avait à maintes reprises
requis de l'autorité intimée une correspondance en français. L'assuré
invoque en substance qu'il n'a pas pu motiver son opposition n'étant pas
en mesure de comprendre le courrier lui impartissant un délai pour motiver
son opposition et pour exercer son droit d'être entendu.
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D.b Dans un arrêt C-6096/2013 du 11 décembre 2013, le Tribunal de céans
a déclaré le recours interjeté contre la décision du 5 novembre 2012
irrecevable car tardif et a ainsi confirmé l'affiliation obligatoire de
A._______ à l’institution supplétive dès le 1er juin 2008. Le Tribunal a par
contre constaté que le recours interjeté le 25 octobre 2013 intervient dans
le délai pour recourir contre la décision du 30 septembre 2013 à la base de
la présente procédure.
E.
Par décision incidente du 12 décembre 2013, le Tribunal de céans invite le
recourant à verser jusqu'au 27 janvier 2014 une avance sur les frais de
procédure présumés d'un montant de 800 francs ; l’avance de frais est
versée par le recourant le 25 janvier 2014 (TAF pces 2 à 4).
F.
F.a Invitée à se prononcer, l'autorité inférieure conclut dans sa réponse du
9 mai 2014 au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise
considérant que les taxes et frais ont été correctement fixés en l'espèce au
vu des diverses ordonnances applicables et de la jurisprudence fédérale
(TAF pce 10).
F.b Invité à répliquer par ordonnance du 13 mai 2014, le recourant ne
réagit pas (TAF pce 11).
G.
G.a Le 26 juin 2015, l'autorité inférieure dépose une demande de
suspension de la procédure aux fins de soumettre à un avocat spécialisé
les affaires concernant les décisions d'affiliation d'office et de cotisations
dans le but d'éviter de nouveaux arrêts de renvoi par le Tribunal de céans
s'agissant du droit d'être entendu et de l'instruction des faits (TAF pce 12).
G.b Invité à se prononcer à cet égard par ordonnance du 16 juillet 2015
(TAF pce 13), le recourant ne réagit pas.
G.c Par requête du 9 octobre 2015, l'autorité inférieure précise sa
demande de suspension de la procédure. Elle requiert que la procédure
soit suspendue jusqu'au 30 novembre 2015 afin de pouvoir reconsidérer la
décision entreprise quant à sa forme et au montant des cotisations
(TAF pce 15).
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G.d Par ordonnance du 3 novembre 2015 (TAF pce 16), le Tribunal
transmet pour information au recourant un double de la requête du
9 octobre 2015 de l'autorité inférieure tendant à la suspension de la
procédure dans le but d'une reconsidération de la décision entreprise.
H.
Par courrier du 24 novembre 2015 (TAF pce 17), l’autorité inférieure
transmet au Tribunal une « décision de reconsidération » du même jour
laquelle propose le dispositif suivant :
1. La décision de la Fondation institution supplétive LPP du 30 septembre 2013
est annulée.
2. L’employeur doit payer à la Fondation institution supplétive LPP le montant de
946.85 francs, auquel s’ajoute un intérêt de 5% depuis le 31 mars 2013.
3. La présente décision de reconsidération est gratuite.
I.
Par décision incidente du 2 décembre 2015 (TAF pce 18), le Tribunal
déclare la demande de suspension de la procédure sans objet et invite le
recourant à indiquer s’il entend maintenir son recours suite à la décision de
reconsidération et dans un tel cas, à préciser ses conclusions ; le recourant
ne prend pas position.
J.
J.a Par ordonnance du 29 février 2016 (TAF pce 21), le Tribunal invite
l’autorité inférieure à lui faire parvenir le calcul détaillé à la base du
nouveau montant de 946.85 francs retenu au chiffre 2 de la « décision de
reconsidération » du 24 novembre 2015 et à indiquer ce qui l’a conduit à
retenir des cotisations uniquement pour un employé.
J.b Par acte du 30 mars 2016 (TAF pce 22), l’autorité inférieure présente
les éléments à la base de son nouveau calcul de cotisation. L’autorité
inférieure maintient que le recourant, en application de la décision du
5 novembre 2012 entrée en force, est tenu de lui verser 825 francs au titre
de frais de la procédure d’affiliation d’office, ainsi que des frais de
facturation d’un montant de 100 francs par assuré et par an. Il est renoncé
à percevoir des frais de procédure pour cette nouvelle décision.
Par rapport à la décision initiale, l’autorité inférieure admet que seules des
cotisations sont dues pour l’employé Damien Hänggi, lequel a travaillé de
janvier à mai 2011 et a perçu sur la base de plusieurs engagements
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successifs un salaire annuel soumis à l’assurance obligatoire pour un
montant de 3'480 francs pour les risques de décès et d’invalidité. Les
cotisations dues par le recourant sont fixées nouvellement à 21.85 francs.
K.
K.a Invité à déposer des observations finales, le recourant admet devoir la
somme de 21.85 francs concernant Monsieur Damien Hänggi et demande
le retrait de la poursuite n°93027801, ainsi que la prise en charge par
l’autorité inférieure de tous les frais (TAF pces 23 et 24). Il estime que les
frais liés à la décision d’affiliation d’office ne devraient pas être mis à sa
charge, considérant qu’il a tardé à affilier son employé à une caisse de
pension en raison de la correspondance que l’autorité inférieure s’est
obstinée à lui envoyer en allemand.
K.b Invitée à se prononcer, l’autorité inférieure, dans un bref courrier du
30 mai 2016 (TAF pces 25 et 26), indique maintenir ses conclusions.
K.c Par ordonnance du 14 juillet 2016 (TAF pce 27), le Tribunal transmet
un double de ce courrier au recourant et clôt l’échange d’écriture.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à
l’art. 32 LTAF, le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF,
connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 PA prises par
les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions
rendues par la Fondation Institution supplétive LPP concernant les
mainlevées d'opposition relativement à des contributions établies par des
décisions selon l'art. 60 al. 2bis LPP (RS 831.40) peuvent être contestées
devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. h LTAF.
1.2 La procédure devant le TAF est régie par la PA, pour autant que la LTAF
n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.3 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est
spécialement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de
protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée en tant qu’employeur
débiteur de cotisations (art. 48 al. 1 PA). Partant, il a qualité pour recourir.
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1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme
prescrits (art. 50 et 52 PA), et l'avance de frais ayant été versée dans le
délai imparti (TAF pces 2 à 4), il est entré en matière sur le fond du recours.
2.
Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès
ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 49 let. a PA), la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA) ainsi que
l'inopportunité (art. 49 let. c PA). Le Tribunal administratif fédéral dispose
d'un plein pouvoir de cognition (art. 49 PA). Il constate les faits et applique
le droit d'office (art. 62 al. 4 PA). Néanmoins, il se limite en principe aux
griefs invoqués et n'examine les autres points que dans la mesure où les
arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a,
121 V 204 consid. 6c).
3.
3.1 Le recourant se plaint du fait que l’autorité inférieure a correspondu
avec lui en allemand tout au long de la procédure de première instance,
une langue qu’il ne maîtrise selon lui pas assez pour pouvoir réagir aux
différents rappels, facture ou décisions (cf. notamment les courriers des
6 et 22 mai 2013 du recourant) ou pour motiver son opposition. Il invoque
par ce biais une violation de son droit d’être entendu dans le cadre de la
procédure d’opposition à la poursuite n°93027801, étant donné que
l’institution supplétive n’a pas répondu à ses demandes de transfert auprès
du service francophone.
3.2 Vu la nature formelle de la garantie constitutionnelle du droit d'être
entendu, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision
attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond, ce
moyen doit être examiné en premier lieu (cf. WALDMANN/BICKEL, in :
Waldmann / Weissenberg, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrengesetz,
2ème éd., 2016, art. 29 n° 28ss p. 630 et n° 106ss p. 658).
3.3
3.3.1 Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle
(cf. art. 29 al. 2 Cst.), posant un standard minimum (PIERRE MOOR/ETIENNE
POLTIER, Droit administratif, Volume II : Les actes administratifs et leur
contrôle, 2011, p. 313). Au niveau fédéral, il est précisé dans la PA
(notamment les art. 18, 26 et 29 ss PA) à laquelle l'institution supplétive est
soumise en tant qu'autorité administrative (cf. art. 1 al. 2 let. e PA, art. 54
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al. 4 LPP). Le droit d’être entendu comprend notamment celui d’être
entendu avant que l’autorité rende une décision (art. 30 PA). L'institution
supplétive, dans le cadre d'une mainlevée d'opposition, doit inviter le
poursuivi à énoncer les motifs de son opposition avant de rendre une
décision de mainlevée (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes,
faillite et concordat, 5e éd., 2012, n° 676 et 736). L'art. 84 al. 2 de la loi
fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP,
RS 281.1) le prévoit expressément pour les procédures devant le juge du
for de la poursuite.
3.3.2 En cas de violation avérée du droit d'être entendu, l'affaire doit en
principe être renvoyée à l'autorité inférieure (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1,
135 I 187 consid. 2.2, 132 V 387 consid. 5.1). Ce principe doit toutefois être
relativisé, dès lors qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu en
première instance peut exceptionnellement être réparée lorsque
l'administré a eu la possibilité de s'expliquer librement devant une autorité
de recours, dont la cognition est aussi étendue que celle de l'autorité
inférieure (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.3, 134 I 140 consid. 5.5, 133 I 201
consid. 2.2, 130 II 530 consid. 7.3). Le droit d'être entendu n'est par ailleurs
pas une fin en soi ; il constitue un moyen d'éviter qu'une procédure
judiciaire ne débouche sur un jugement vicié en raison de la violation du
droit des parties de participer à la procédure, notamment à l'administration
des preuves. Lorsque le renvoi de la cause à l'autorité inférieure en raison
de cette seule violation n'aurait pas de sens et conduirait seulement à
prolonger la procédure, en faisant fi de l'intérêt des parties à un règlement
rapide du litige, il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée (ATF 138 I 97
consid. 4.1.6.1).
3.4
3.4.1 En l’espèce, le recourant - non représenté - invoque implicitement la
violation par l’autorité inférieure de l’art. 33a PA, ainsi que du principe
constitutionnel de la liberté de la langue (art. 18 Cst).
3.4.2 Dans le secteur public, la liberté de la langue (art. 18 Cst) est limitée
en vertu des règles sur les langues officielles et, plus généralement, par le
principe de la territorialité ressortant de l’art. 70 Cst (ATF 128 V 344). Une
autorité fédérale doit s’adresser à ses administrés dans une langue
officielle, soit en italien, en allemand ou en français (art. 4 et 70 al. 1 Cst).
3.4.3 Lorsque, comme en l’espèce, l’autorité supplétive agit en tant
qu’autorité administrative dans l’exercice d’une tâche publique, elle est
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soumise aux mêmes règles que les autorités administratives fédérales
(cf. ci-dessous consid. 5.1.2). En première instance, la langue de la
procédure est en principe la langue dans laquelle les parties ont déposé
leur conclusions ou, lorsqu’il s’agit d’une procédure introduite d’office, la
langue dans laquelle les parties déposeraient leurs conclusions (art. 33a
al. 1 PA ; PATRICIA EGLI, in : Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2e éd. 2016, ad art. 33a n°11 p. 755).
3.4.4 L’autorité décide dans chaque cas particulier de la langue de
procédure, en règle général au début de la procédure, soit par une décision
soit de manière implicite. Elle peut également décider d’une autre langue
de procédure si les intérêts concrets des parties, le principe de l’égalité des
armes ou l’économie de procédure l’y incite (PATRICIA EGLI, op. cité,
ad art. 33 n° 14 et 15, p. 756).
3.5
3.5.1 En l’espèce, le recourant a répondu pour la première fois aux
sollicitations de l’institution supplétive s’agissant de son affiliation d’office
et de ses cotisations par courrier du 6 mai 2013, par lequel il indique qu’il
n’a pas saisi l’importance des courriers envoyés en raison de sa mauvaise
compréhension de la langue allemande et que c’est la raison de son
manque de réaction. Par la suite, notamment par courrier du 22 mai 2013,
il demande que l’autorité corresponde en français avec lui. L’autorité lui
répond par courriers des 13 et 24 mai 2013, que la façon dont il a réagi,
notamment en n’allant pas chercher plusieurs courriers recommandés,
rend peu vraisemblable qu’une mauvaise compréhension de l’allemand
soit à l’origine de son affiliation d’office et que, de plus, la procédure est
trop avancée pour que son dossier soit transféré auprès du service romand
à Lausanne. Une première décision de cotisation et de mainlevée de
l’opposition est notifiée en allemand au recourant le 6 septembre 2013.
Celui-ci la refuse et demande une décision en français, ce dont tient
compte l’institution supplétive qui rend une décision en français le
30 septembre 2016.
3.5.2 Le recourant a fait opposition directement au commandement de
payer le 4 juillet 2013. Par courrier recommandé du 11 juillet 2013,
l’institution supplétive lui a donné la possibilité de motiver son opposition
ou de la retirer. Ce courrier est rédigé en allemand et le recourant ne réagit
pas.

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Page 10
3.6
3.6.1 Au vu de ce qui précède, le Tribunal constate que l’institution
supplétive a violé l’art. 33a PA en continuant la procédure en allemand
après le 6 mai 2013, le recourant ayant clairement indiqué qu’il ne
comprenait pas bien l’allemand et demandé que la procédure se poursuive
en français. Une exception au principe développé à l’art. 33a al. 1 PA n’est
pas commandée en l’espèce par les intérêts des parties ou l’économie de
procédure. Certes, le recourant a par la suite omis d’aller chercher
plusieurs courriers en recommandé, mais cela n’exclut pas une mauvaise
compréhension due à la langue.
3.6.2 Si le droit d’être entendu du recourant a bien été violé en l’espèce,
force est également au Tribunal de constater que ce vice a été réparé en
tant que le recourant a eu l’occasion de se déterminer devant le Tribunal
de céans au sujet des cotisations dues et de son opposition dans le cadre
de la poursuite engagée par l’institution supplétive. En effet, le Tribunal
bénéficiant d’un plein pouvoir d’examen, le recourant n’a pas subi de
préjudice du fait de la violation de son droit d’être entendu (cf. supra
consid. 3.3.2 et les réf. citées).
4.
4.1
4.1.1 Afin de déterminer l'objet du litige de la présente procédure, il faut
procéder selon les règles relatives à l'objet de la contestation et
l'objet du litige (ATF 130 V 501 consid. 1). En procédure juridictionnelle
administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les
rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente
s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une
décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la
contestation (Anfechtungsgegenstand) qui peut être déféré en justice par
voie de recours. Le juge n'entre donc pas en matière, en règle générale,
sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation
(ATF 125 V 413 consid. 1a ; ULRICH MEYER/ISABEL VON ZWEHL, L'objet du
litige en procédure de droit administratif fédéral, in : Mélanges Pierre Moor,
2005, p. 439 n. 8).
4.1.2 L'objet du litige (Streitgegenstand) dans la procédure administrative
subséquente est le rapport juridique qui – dans le cadre de l'objet de la
contestation déterminé par la décision – constitue, d'après les conclusions
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Page 11
du recours, l'objet de la décision effectivement attaqué. D'après cette
définition, l'objet de la contestation et l'objet du litige sont identiques
lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En
revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports
juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés
sont certes compris dans l'objet de la contestation, mais non pas dans
l'objet du litige (ATF 130 V 501 consid. 1, 125 V 413 consid. 1b et 2 et les
réf. citées).
4.2
4.2.1 Dans le cadre de la procédure de poursuite subséquente à l’émission
de la facture du 4 mars 2013 résultant de la décision d’affiliation d’office du
5 novembre 2012, l’autorité inférieure a rendu le 30 septembre 2013 une
décision de cotisation et de mainlevée de l’opposition formée le 4 juillet
2013 par le recourant (cf. supra Faits let. B). Durant la procédure de
recours, cette décision a été reconsidérée lite pendente par l’autorité
inférieure en application de l’art. 58 al. 1 PA le 24 novembre 2015
(TAF pce 17 ; cf. supra Faits let. H).
4.2.2 Par cette « décision », l’autorité inférieure a tout d’abord abandonné
sa créance à l’encontre de deux employés. Ensuite, elle a, d’une part,
réduit la cotisation due par le recourant pour un seul employé nommé
Damien Hänggi à 21.85 francs sur la base d’une obligation d’assurance de
deux mois en 2011 et, d’autre part, condamné le recourant à payer cette
somme avec intérêt à 5% depuis le 31 mars 2013, ainsi que les frais
résultant de la décision d’affiliation d’office du 5 novembre 2012.
Concrètement, l’autorité inférieure condamne le recourant à lui payer un
montant global de 946.85 francs, ainsi qu’un intérêt de 5% sur cette somme
depuis le 31 mars 2013 (ch. 2 du dispositif). L’opposition du 4 juillet 2013
formée par le recourant est levée à hauteur de ce montant comprenant la
cotisation et les frais d’affiliation d’office (ch. 3 du dispositif). L’autorité
inférieure renonce à percevoir des frais pour cette décision (ch. 4 du
dispositif). En sus de la réduction des créances de cotisations, ont été
également abandonné les frais de poursuite (73 francs) et de rappels
(150 francs), ainsi que les frais de la décision (300 francs).
4.3
4.3.1 L’art. 58 al. 1 PA permet à une autorité administrative de revenir sur
une de ses décisions durant une procédure de recours auprès d’une
autorité citée à l’art. 47 PA, ce jusqu’au dépôt de sa réponse,
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Page 12
respectivement jusqu’à la fin de l’échange d’écriture (ANDREA PFLEIDERER,
in : Waldmann/Weissenberger (éd.), Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, 2ème éd., 2016, ad art. 58, n°36).
4.3.2 Selon l’alinéa 3 de cette disposition, l’autorité de recours continue à
traiter le recours, dans la mesure où la décision prise ne l’a pas rendu sans
objet. Selon la jurisprudence fédérale, lorsque la décision de
reconsidération ne donne pas droit entièrement aux conclusions de la
partie recourante, la décision initiale reste partiellement litigieuse à cet
égard. La décision de reconsidération ne doit pas être attaquée à nouveau
pour des raisons d’économie de procédure et de célérité et, dans le cas de
modifications substantielles par rapport à la décision initiale, l’autorité de
recours donne possibilité au recourant de prendre position et ordonne si
nécessaire un nouvel échange d’écriture (ANDREA PFLEIDERER, op. cit.,
n°46 ; KÖLZ / HÄNER / BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3ème éd., 2013, n°1066).
4.3.3 L’autorité de recours n’est pas dispensée de se prononcer sur le fond
et dans la pratique, la « décision » de reconsidération prise lite pendente
est considérée comme une « proposition au juge » (ANDREA PFLEIDERER,
op. cité, n°52 ; RAYMOND SPIRA, Le contentieux des assurances sociales
fédérales et la procédure cantonale [RJN 1984 p. 10] et les réf. citées ;
ATF H41/02 du 19 août 2002 , consid. 2.2 ; ATF 113 V 237 consid. 1a/b ;
ATF 96 V 141 consid. 4).
4.4
4.4.1 En l’espèce, dans sa proposition du 24 novembre 2015, l’autorité
inférieure a abandonné certaines prétentions s’agissant des frais de
rappels, de poursuite et de décision (cf. supra consid. 4.2.2) et a ainsi fait
droit en partie aux conclusions du recourant. À cet égard, le recours est
devenu partiellement sans objet.
Invité à se prononcer par le Tribunal de céans par décision incidente du 2
décembre 2015 (TAF pce 18), le recourant a maintenu son recours et a
précisé ses conclusions par acte du 26 avril 2016 (TAF pce 24). Il admet
devoir le montant de 21.85 francs au titre de cotisation pour son employé
Damien Hänggi, mais conteste devoir payer les autres frais liés à la
décision d’affiliation d’office et à la poursuite.
4.4.2 Ainsi, le Tribunal constate que la décision de cotisation et son calcul
ne sont plus litigieux, considérant qu’il ressort des conclusions du recourant
C-6944/2013
Page 13
qu’il ne s’oppose pas à la levée de son opposition du 4 juillet 2013
s’agissant du montant de 21.85 francs. Il ne mentionne toutefois rien
s’agissant des intérêts dus sur cette somme (leur bien-fondé sera examiné
plus loin sous consid. 6.3).
Par contre, étant donné que la proposition de l’autorité inférieure du
24 novembre 2015 ne fait pas entièrement droit aux conclusions du
recourant, la décision initiale du 30 septembre 2013 reste contestée quant
aux frais de procédure, d'affiliation d'office et de facturation fixés par la
décision d’affiliation d’office du 5 novembre 2012 (cf. supra Faits let. A.b),
ainsi que sur les intérêts à 5% dus depuis le 31 mars 2013 sur ces
montants.
5.
5.1
5.1.1 Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis
à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance
inscrite dans le registre de la prévoyance professionnel.
5.1.2 L’institution supplétive, en tant qu’institution de prévoyance et autorité
administrative au sens de l'art. 1 al. 2 let. e PA (art. 54 al. 4 LPP) est
notamment tenue conformément à l'art. 60 al. 2 let. a LPP d'affilier d'office
les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de s'affilier à une
institution de prévoyance et qui lui ont été annoncés par les caisses de
compensation comme n'ayant pas prouvé dans le délai qui leur a été
imparti leur affiliation à une institution de prévoyance (cf. l'art. 11 al. 6 LPP).
Il s’agit d’une tâche d'autorité de droit public (MARC HÜRZELER in : Jacques-
André Schneider et alii, LPP et LFLP, 2010, art. 60 n°8 ; HERMANN WALSER,
Auffangeinrichtung und Sicherheitsfonds, in : RSAS 2005, p. 81). Selon
l’art. 3 al. 4 de l’ordonnance du 28 août 1985 sur les droits de l’institution
supplétive en matière de prévoyance professionnelle (ODIS ; RS 831.434),
l’employeur doit dédommager l’institution supplétive de tous les frais
résultant de son affiliation.
5.1.3 A teneur de l'art. 60 al. 2bis LPP, l'institution supplétive peut rendre
des décisions afin de remplir ses obligations prévues à l'art. 60 al. 2 let. a
LPP citées ci-dessus ; ces décisions d’affiliation d’office sont assimilables
à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 al. 2 ch. 2 LP et
constituent titre de mainlevée définitive. Il est précisé que seules
permettent l'obtention de la mainlevée définitive les contributions (frais
C-6944/2013
Page 14
administratifs, cotisations) requises en la forme de décisions entrées en
force ayant été prises en respect du droit d'être entendu, les factures de
cotisations et autres contributions n'ayant pas fait l'objet d'une décision au
sens de l'art. 5 PA ne rentrent pas dans le champ d'application de
l'art. 60 al. 2bis LPP et de ce fait ne permettent pas l'obtention de la
mainlevée définitive.
5.1.4 Selon la jurisprudence fédérale (ATF 134 III 115 consid. 4.1.1),
lorsqu’elle est en possession d’un jugement exécutoire valant titre de
mainlevée au sens de l’art. 80 LP, l’institution de prévoyance - en tant que
créancier qui entend procéder au recouvrement de sa créance de droit
public - doit requérir la levée définitive de l’opposition au commandement
de payer formée par le débiteur auprès du juge de la mainlevée du canton
où a lieu la poursuite conformément à l’art. 80 al. 1 LP.
5.2
5.2.1 Par décision du 5 novembre 2012, l’autorité inférieure a affilié d’office
le recourant de manière rétroactive au 1er juin 2008. Celle-ci a mis à la
charge de l’employeur les frais suivants :
- 450 francs de frais pour la décision rendue
- 375 francs de frais pour la procédure d’affiliation d’office
- 100 francs de frais de facturation par personne assurée et par an
A._______, en tant qu’employeur, a recouru tardivement contre cette
décision devant le Tribunal de céans. Suite au prononcé de l’irrecevabilité
de ce recours dans un arrêt du TAF C-6096/2013 du 11 décembre 2013, la
décision du 5 novembre 2012 est entrée en force et vaut titre de mainlevée
définitive au sens de l’art. 80 LP. Ainsi, ni l’affiliation d’office, ni les frais y
relatifs mis à la charge de l’employeur ne peuvent être remis en cause dans
le cadre de la présente procédure.
5.2.2 Au vu de la jurisprudence développée plus haut (supra consid. 5.1.4),
l’institution supplétive devait ainsi requérir la mainlevée définitive de
l’opposition pour la créance ressortant de la décision d’affiliation d’office du
5 novembre 2012 auprès du juge de la mainlevée compétent du canton de
Berne en faisant valoir son titre de mainlevée définitive. En l’espèce, elle
ne pouvait se prononcer à nouveau sur les trois points susmentionnés
(cf. supra consid. 5.2.1) déjà fixés par décision d’affiliation d’office du
5 novembre 2012 comme elle l’a fait par décision du 30 septembre 2013,
considérant l’autorité de la chose jugée.
C-6944/2013
Page 15
5.2.3 Par ailleurs, l’institution supplétive n’était pas non plus habilitée à
lever elle-même l’opposition s’agissant de la créance dont elle se prévaut
des suites de la procédure d’affiliation d’office. En effet, selon le Tribunal
fédéral, l’institution de prévoyance ne peut exercer sa compétence relevant
de l’exécution forcée que si elle statue en même temps sur le fonds
(ATF 134 précité consid. 4.1.2 ; cf. également arrêt du TAF A-1087/2016
du 10 août 2016 consid. 1.2, C-1520/2012 du 7 juillet 2014 consid. 5.2).
5.3 Ce faisant, l’institution supplétive a agi en violation du droit fédéral en
se prononçant sur un point ayant déjà force de chose jugée et en levant
l’opposition de l’employeur alors qu’elle n’était pas compétente. Selon la
jurisprudence, il s’agit d’une erreur de droit manifeste d’une certaine gravité
qui entraîne la nullité de la décision entreprise à cet égard (cf. arrêt du
TAF A-1087/2016 du 10 août 2016, consid. 1.2 et les réf. citées). Ainsi, il
convient de déclarer irrecevable les conclusions du recourant y relatives et
de constater la nullité partielle de la décision attaquée s’agissant de la
perception des frais d’affiliation par l’autorité inférieure.
6.
6.1
6.1.1 Une fois l'affiliation effective (cf. supra consid. 5.2.1), les conditions
d'assurance de l'institution supplétive s'appliquent à l'employeur.
Notamment, selon l'art. 66 al. 1 LPP, l'institution de prévoyance fixe dans
ses dispositions réglementaires le montant des cotisations de l'employeur
et de celles des salariés. Selon l'al. 2 de cette disposition, l'employeur est
débiteur de la totalité des cotisations envers l'institution de prévoyance.
Celle-ci peut majorer d’un intérêt moratoire les cotisations payées
tardivement.
6.1.2 Comme mentionné plus haut sous consid. 4.4.1 le recourant ne
conteste pas la créance de cotisations ni son montant (21.85 francs) qui
au demeurant apparaît correctement calculé au vu des explications
fournies par l’autorité inférieure par courrier du 30 mars 2016 (TAF pce 22).
Ainsi, il sied de considérer que le recourant ne s’oppose pas à la levée de
son opposition s’agissant de ce montant si l’on s’en réfère à son courrier
du 26 avril 2016 (TAF pce 24).
Ce point n’étant pas litigieux, il n’est pas utile d’examiner plus avant le bien-
fondé du calcul des cotisations dues par l’employeur.
C-6944/2013
Page 16
6.2
6.2.1 En l'espèce, comme la loi l'y autorise, l'autorité inférieure a tout
d'abord requis la poursuite, puis, vu l'opposition du recourant, a agi par la
voie de la procédure administrative pour faire reconnaître sa créance de
21.85 francs (en rendant une décision en matière de cotisations valant titre
de mainlevée définitive) et a simultanément écarté elle-même l'opposition.
Cette manière de faire n'est pas contestable (ATF 134 précité
consid. 4.1.2). Cette procédure administrative revêt la même double
fonction que le procès civil en reconnaissance de dette pour les créances
de droit civil, dans lequel le juge civil statue sur le fond et la levée de
l'opposition (cf. art. 79 al. 1 LP).
6.2.2 En effet, il ressort de la jurisprudence fédérale (ATF 134 précité
consid. 3.2. in fine) que l'institution supplétive est habilitée à rendre des
décisions en vertu de l'art. 60 al. 2bis LPP et a la compétence, non
seulement, de rendre une décision en matière de cotisations, mais aussi
d'écarter l'opposition pour permettre la continuation de la poursuite, comme
l'exige expressément l'art. 79 al. 1, 2ème phrase, LP. Cela permet d'éviter
de recourir à la procédure sommaire de mainlevée prévue à l'art. 80 LP ;
ainsi après l'entrée en force de sa décision de cotisation et de mainlevée
de l’opposition, l'institution supplétive est au bénéfice d'un titre de
mainlevée définitif et peut agir en continuation de la poursuite.
6.3
6.3.1 En ce qui concerne le bien-fondé des intérêts moratoires de 5% sur
la somme de 21.85 francs auxquels l’autorité inférieure a condamné le
recourant depuis le 31 mars 2013, le Tribunal constate que ceux-ci sont en
principes dus en vertu de l'art. 66 al. 2 LPP. L'art. 4 § 6 et 7 des conditions
d'affiliation annexée à la décision du 5 novembre 2012 précise que la
fondation est en droit de percevoir des intérêts sur les montants dus et que
les intérêts sont calculés dès l'échéance des contributions (cf. également
arrêt du Tribunal de céans C-7131/2010 du 30 avril 2013 consid. 5.2.1 et
5.2.2).
6.3.2 A défaut de convention conclue par les parties dans le contrat de
prévoyance - comme en l’espèce - le taux d’intérêt se détermine selon les
dispositions légales sur les intérêts moratoires des articles 102 ss CO
(cf. arrêt du Tribunal fédéral du 31 décembre 1993, publié in
Sozialversicherungsrecht [SVR] 2004 BVG n° 2 consid. 3b/aa ; RSAS 1990
C-6944/2013
Page 17
p. 161 consid. 4b). Aux termes de l'art. 102 al. 1 CO, le débiteur d'une
obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier.
6.3.3 Le débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme
d'argent doit un intérêt moratoire à 5% (ATF 127 V 390 consid. 5d/bb et les
références), dans la mesure où un taux d'intérêt plus élevé n'a pas été
convenu par contrat (art. 104 al. 1 et 2 CO). Aux termes de l'art. 105 al. 3
CO, des intérêts ne peuvent être portés en compte pour cause de retard
dans les intérêts moratoires (Revue suisse des assurances sociales et de
la prévoyance professionnelle [RSAS] 2000 p. 500 consid. 6.1).
6.3.4 Lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord
ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen
d'un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule
expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO).
6.3.5 En l’espèce, l’autorité inférieure a retenu un taux d’intérêt de 5% dès
le 31 mars 2013 en se basant sur une facture Nr. 1-57027-56244-03-13-1
émise le 4 mars 2013 et prévoyant le paiement des cotisations jusqu’au
31 mars 2013. Dès lors, au vu des articles 102 al. 2 CO et 104 al. 1 et 2
CO, les intérêts de 5% sont effectivement dus depuis cette date.
7.
En conclusion, le Tribunal constate la nullité partielle de la décision
entreprise du 30 septembre 2013 s’agissant de la perception par l’autorité
inférieure des frais résultant de la décision d’affiliation d’office du
5 novembre 2012 (cf. supra consid. 5.2.2). Formellement, le recours est
irrecevable à cet égard (cf. supra consid. 4.4.2 et 5.3). Le recours est rejeté
pour le surplus, en tant que la proposition du 24 novembre 2015 n’a pas
rendu le recours sans objet en faisant droit aux conclusions du recourant
par l’abandon de créances des frais de poursuites, de rappel et de décision
(cf. supra consid. 4.4).
8.
8.1
8.1.1 Les frais de procédure, comprenant l’émolument judiciaire et les
débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
1ère phrase PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant
les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]).
C-6944/2013
Page 18
8.1.2 Une partie succombe lorsque les conclusions sont déboutées pour
des raisons formelles ou matérielles (cf. MARCEL MAILLARD, in :
Waldmann / Weissenberger (éd.), Praxiskommentar Verwaltungs-
verfahrensgesetz, 2ème éd 2016, ad art. 63, n°14 p. 1314). Aucun frais de
procédure n’est mis à la charge des autorités inférieures ni des autorités
fédérales recourantes et déboutées (art. 63 al. 2 PA).
8.1.3 Selon l’art. 6 let. b FITAF, le Tribunal peut remettre les frais de
procédure totalement ou partiellement à une partie ne bénéficiant pas de
l'assistance judiciaire lorsque, pour des motifs ayant trait au litige ou à la
partie en cause, il ne paraît pas équitable de mettre les frais de procédure
à la charge de celle-ci.
8.2
8.2.1 En l’espèce, il ne paraît pas équitable au Tribunal de charger le
recourant des frais de procédure dans leur entier. En effet, une partie de
ses conclusions sont sans objet en raison de la proposition du
24 novembre 2015 de l’autorité inférieure ou alors irrecevables en raison
de la nullité partielle de la décision entreprise s’agissant de la
condamnation du recourant au paiement des frais ressortant de la décision
d’affiliation d’office du 5 novembre 2012 et de la mainlevée de l’opposition
formée par le recourant dans le cadre de la poursuite n°93027801
(cf. supra Faits let. B et Droit consid. 4.4).
8.2.2 Dès lors, le Tribunal fixe les frais de procédure à 800 francs
(cf. art. 63 al. 4 et al. 4bis PA et art. 1ss FITAF) et les remet partiellement au
recourant à proportion de trois quart (art. 6 let. b FITAF). Un quart des frais
de procédure, soit 200 francs, est donc mis à la charge du recourant dont
les conclusions sont pour le surplus rejetées. Cette somme est compensée
avec l’avance de frais déjà versée le 25 janvier 2014 par le recourant
(TAF pces 2 à 4). Le solde lui sera remboursé dès l’entrée en force du
présent arrêt.
8.3 Au vu l’issue du litige et le recourant n’ayant pas fait valoir des frais de
représentation, il n’est pas alloué de dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1
FITAF a contrario).

(Le dispositif se trouve à la page suivante)

C-6944/2013
Page 19
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Il est constaté la nullité partielle de la décision du 30 septembre 2013
s’agissant de la condamnation du recourant au paiement des frais liés à la
décision d’affiliation d’office du 5 novembre 2012 et s’agissant de la
mainlevée de l’opposition à cet égard.
2.
Le recours est rejeté pour le surplus, en tant qu’il est recevable et qu’il n’est
pas devenu sans objet.
3.
Le recourant est condamné à payer à l’institution supplétive le montant de
21.85 francs avec intérêts à 5% dès le 31 mars 2013. L’opposition du
4 juillet 2013 dans la poursuite n°93027801 est levée à hauteur de
21.85 francs plus les intérêts à 5% dès le 31 mars 2013.
4.
Des frais de procédure à hauteur de 200 francs sont mis à la charge du
recourant. Cette somme est compensée avec l’avance de frais déjà versée.
Le solde (600 francs), sera remboursé au recourant dès l’entrée en force
du présent arrêt.
5.
Il n’est pas alloué de dépens.
6.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité intimée (n° de réf. _ ; Acte judiciaire)
– à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)

(L’indication des voies de doit se trouve à la page suivante)

La présidente du collège : La greffière :

Madeleine Hirsig-Vouilloz Audrey Bieler
C-6944/2013
Page 20

Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss
et 100 LTF). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).

Expédition :