C-697/2011 - Abteilung III - Droit à la rente - Assurance-invalidité, décision du 7 décembre 2010

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour III
C-697/2011


A r r ê t d u 2 2 m a r s 2 0 1 2
Composition

Elena Avenati-Carpani, présidente du collège,
Madeleine Hirsig-Vouilloz, Francesco Parrino, juges,
Delphine Queloz, greffière.



Parties

A._______,
recourant,



contre


Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.

Objet

Assurance-invalidité, décision du 7 décembre 2010.


C-697/2011
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Faits :
A.
Le ressortissant espagnol, A._______, né en 1957, a travaillé en Suisse
en qualité de cuisinier et a cotisé à l'AVS/AI suisse de manière non
continue de 1977 à 2005 (pce 7). De retour dans son pays, il a continué
d'exercer une activité professionnelle.
B.
Le 25 février 2010, il a présenté une demande de prestations d'invalidité
auprès de l'Instituto nacional de la Seguridad social (INSS) qui l'a
transmise à l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à
l'étranger (OAIE; pces 1 à 5).
Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'OAIE a versé les
pièces suivantes au dossier, entre autres :
– la feuille annexe R à la demande de prestations (recours contre les
tiers responsables) signée et datée du 10 mai 2010 qui indique que
l'assuré a chuté dans la rue et a perdu connaissance en date du
7 octobre 2009 et qu'il n'y a eu aucune autre personne impliquée
dans l'événement (pce 9);
– le questionnaire pour l'employeur daté et signé du 20 mai 2010
duquel il ressort que l'assuré a été engagé le 1er octobre 2009 en
qualité de maçon, que son contrat a pris fin le 31 décembre 2009, que
le dernier jour effectif de travail fut le 7 octobre 2009, qu'il travaillait
8 heures par jour, 40 heures par semaine, que le dernier salaire
s'élevait à EUR 878,85 et qu'il percevait un salaire mensuel brut
moyen de EUR 1052,19, que son travail été adapté avec une
diminution de salaire de 25 % et qu'il a été en interruption de travail
du 7 octobre au 31 décembre 2009 (pce 10);
– le questionnaire à l'assuré daté et signé du 10 mai 2010 d'où il ressort
qu'il a travaillé en qualité de maçon du 1er au 7 octobre 2009, qu'il a
interrompu son activité du 7 octobre 2009 au 7 février 2010 en raison
de maladie, qu'il est en arrêt de travail depuis le 8 février 2010, qu'il
perçoit une rente d'invalidité espagnole, qu'il a exercé en dernier lieu
l'activité de maçon, 8 heures par jour, et qu'il a été au chômage du
29 septembre 2005 au 25 juin 2006 (pce 11);
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– le rapport de sortie du 30 octobre 2009 concernant le séjour
hospitalier du 7 au 31 octobre 2009 établi par la Dresse B._______
qui diagnostique une fracture de L1 (pce 16);
– le rapport de transfert interne du 16 octobre 2009 du Dr C._______
qui pose les diagnostics de syndrome de sevrage alcoolique, de
fracture de L1 et d'infection des voies respiratoires en guérison
(pce 17);
– le rapport E 213 du 11 mars 2010 établi par le Dr D._______,
médecin de l'INSS, diagnostiquant une fracture multifragmentaire de
L1 avec instrumentation vertébrale avec des vis pédiculaires en D12,
L1 et L2, d'alcoolisme et un syndrome de sevrage de l'alcool en
octobre 2009, indiquant une limitation du rachis lombaire pour la
surcharge, une flexion lombaire limitée, aucun signe de radiculopathie
du membre inférieur gauche; la force, la sensibilité et la rotation étant
préservées, mentionnant que l'assuré ne peut plus exercer son
activité d'assistant-maçon mais qu'une activité adaptée qui évite la
surcharge du rachis est exigible à temps complet mais retenant une
invalidité de 50 % pour une activité adaptée et une invalidité totale
pour la dernière activité (pce 18);
– le rapport du Dr E._______, spécialiste en neurologie et en
psychiatrie, du 25 janvier 2010, en écriture manuscrite et en partie
illisible, qui fait état d'une dépendance chronique, d'épisodes
épileptiques et de déficits cognitifs qui engendrent une incapacité de
travail dans tout type de travail (pce 19);
– le rapport du Dr F._______, spécialiste en traumatologie et en
chirurgie orthopédique, du 29 mars 2010, qui diagnostique une
fracture multifragmentaire de L1 avec instrumentation vertébrale avec
des vis pédiculaires en D12, L1 et L2, une cervicarthrose avec
dégénérations discales sévères en C5-C6, des signes dégénératifs
aux genoux, une déviation axiale externe bilatérale rotulienne qui
provient d'un syndrome d'hyperpression rotulienne, une arthrose
bilatérale acromio-claviculaire, une grave fracture par compression de
L1, un effondrement du plateau supérieur de L2, une arthrodèse
vertébrale en D12, L1 et L2, des dénervations chroniques des deux
côtés des racines L4, L5 et S1, des signes dégénératifs à la hanche,
de l'ostéoporose vertébrale, de l'insuffisance vertébro-vasculaire, de
la dépendance chronique à l'alcool, d'épisodes épileptiques et de
déficience cognitive et qui précise que les lésions ostéoarticulaires ont
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un caractère progressif et irréversible, et qui sommées aux
pathologies empêchent l'exercice normal d'une quelconque activité
professionnelle (pce 20).
C.
Dans sa prise de position du 30 juin 2010 (pce 26), le Dr G._______,
médecin de l'OAIE, a retenu comme diagnostic principal un status après
fracture de L1 sans trouble neurologique, opérée par fixation et comme
diagnostic associé sans répercussion sur la capacité de travail un
éthylisme chronique sans trouble psychiatrique associé et a fixé une
incapacité de travail dans l'activité habituelle de 70 % dès le
7 octobre 2009 et une pleine capacité de travail dans des activités de
substitution dès le 7 février 2010. Il a précisé que, suite à sa chute,
l'assuré a présenté une fracture de tassement de L1 qui a nécessité une
opération mais qu'il n'y a pas eu de complications, que l'éthylisme
chronique n'a aucune influence sur la capacité de travail, qu'il ne peut
plus exercer l'activité de maçon et qu'une activité adaptée est exigible 4
mois après l'accident. Il a proposé des activités de substitution qui évitent
le port de charge de plus de 10 kg et exigent peu de marche telles
qu'ouvrier non qualifié, manœuvre dans une usine, fabrique ou dans la
production en général, concierge ou gardien d'immeuble ou de chantier,
surveillant de parking ou de musée, vendeur par correspondance,
réparateur de petits appareils ou articles domestiques, caissier, vendeur
de billet et dans les activités simples, sans qualification spéciale de
bureau et d'administration (enregistrement, classement, archivage,
accueil, réceptionniste, standardiste, téléphoniste, saisie de données et
scannage).
D.
Par évaluation de l'invalidité du 26 juillet 2010 (pce 27) selon la méthode
générale, l'OAIE a calculé, en prenant en compte comme dernière activité
celle de maçon, que l'assuré subissait du fait de son atteinte à la santé
une diminution de sa capacité de gain de 70 % dès le 7 octobre 2009 et
de 27 % dès le 7 février 2010.
E.
Par courrier du 4 août 2010 (pce 28), l'OAIE a demandé à l'assuré de
préciser son occupation en 2005, 2006 et 2009.
Le 8 septembre 2010 (pce 31), A._______ a indiqué que du 1er janvier au
24 août 2005 il ne travaillait pas, du 25 août au 23 septembre 2005 il
travaillait chez W._______, du 24 septembre 2005 au 25 juin 2006 il
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percevait des prestations de chômage, du 26 juin 2006 à juin 2009 il
travaillait comme indépendant dans une pizzeria au Portugal, du 1er juillet
au 30 septembre 2009 il ne travaillait pas, du 1er octobre 2009 au
7 octobre 2010 il travaillait chez W._______ et que du 7 février 2010 au
8 février 2010 il a été en arrêt suite à son accident. Il a précisé que chez
W._______ il percevait un salaire mensuel moyen de EUR 788,70 pour 8
heures de travail par jour, qu'au Portugal il travaillait comme indépendant
et avait un chiffre d'affaire net d'environ EUR 500.-- par mois et qu'il
touche depuis le 8 février 2010 une rente d'invalidité espagnole d'un
montant mensuel de EUR 336.60.
F.
L'OAIE a retransmis le dossier à son médecin en lui précisant que vu que
l'assuré a géré pendant 3 ans une pizzeria et qu'en Suisse il travaillait
dans le secteur de la restauration, sa dernière activité devrait être
considérée comme étant celle de cuisinier (pce 33).
Appelé à se prononcer sur ce nouvel élément, le Dr G._______, médecin
de l'OAIE, a fixé, dans son avis du 30 septembre 2010 (pce 34), une
incapacité de 100 % dans l'activité habituelle de cuisinier dès le
7 octobre 2009, une capacité de 50 % dans l'activité habituelle de
cuisinier dès le 7 février 2010 et une pleine capacité dans une activité de
substitution dès le 7 février 2010. Il a précisé qu'il n'existe pas d'atteinte
neurologique mais que des activités lourdes sont difficilement exigibles. Il
a proposé les mêmes activités adaptées que lors de son rapport du
30 juin 2010.
G.
Par évaluation de l'invalidité du 7 octobre 2010 (pce 35) selon la méthode
générale, l'OAIE a calculé, en prenant en compte comme dernière activité
celle de cuisinier, que l'assuré subissait du fait de son atteinte à la santé
une diminution de sa capacité de gain de 70 % dès le 7 octobre 2009 et
de 15 % dès le 7 février 2010.
H.
Par projet de décision du 7 octobre 2010 (pce 36), l'OAIE a informé
l'assuré qu'il n'existait pas de droit à la rente au motif qu'il ressortait du
dossier que l'exercice d'une activité lucrative légère, mieux adaptée à
l'état de santé, est exigible à 100 % avec une perte de gain de 15 %, taux
d'invalidité insuffisant pour ouvrir le droit à une rente.
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I.
Le 9 novembre 2010 (pce 40), A._______ a formé opposition contre le
projet de décision du 7 octobre 2010. Il a argué qu'il présente un
handicap d'au moins 60 %, qu'il lui est impossible de trouver un emploi
avec de telles limitations et qu'il est dans une situation économique
insoutenable. Il a produit des documents en grande partie déjà au dossier
et notamment le rapport du Dr E._______, spécialiste en neurologie et
psychiatrie, du 3 juin 2010 (pce 37) qui diagnostique une dépendance
chronique à l'alcool active, des épisodes épileptiques, des troubles
somatoformes douloureux et un déficit cognitif léger, qui précise qu'il
existe des restrictions importantes dans les activités quotidiennes, de la
souffrance, une forte diminution de la capacité de gain, des déficits de
l'attention, une détérioration permanente et progressive dans les relations
de travail en raison de polysyndrome et qu'il a été démontré que tous ou
presque tous les symptômes dépassent les normes internationales
requises pour le diagnostic, certains d'entre eux étant particulièrement
graves, et qui indique que compte tenu de la douleur persistante et des
problèmes découlant de la station debout prolongée, de l'impossibilité de
transporter des charges, du ralentissement global, du dysfonctionnement
relationnel, de la grave psychasthénie, de l'anergie, des troubles
caractériels et caractérologiques découlant du trouble éthylique et du
déficit cognitif léger ainsi que de la chronicité, l'assuré est, d'un point de
vue médical et de façon permanente, incapable de travailler dans tout
type d'activités.
J.
Appelé à se prononcer sur le nouveau document, le Dr G._______, dans
son appréciation du 30 novembre 2010 (pce 42), retient qu'il ne confirme
qu'un ensemble de pathologies déjà connues qui justifient une incapacité
de travail partielle et qu'il ne comporte aucun élément objectif nouveau.
K.
Par décision du 7 décembre 2010 (pce 43), l'OAIE a rejeté la demande
de prestations de A._______ du 25 février 2010. L'autorité inférieure a
invoqué les mêmes motifs que ceux retenus dans son projet du
7 octobre 2010.
L.
Le 19 janvier 2011, A._______ a interjeté recours contre la décision du
7 décembre 2010 par devant le Tribunal administratif fédéral (TAF pce 1)
concluant implicitement à son annulation et à l'octroi d'une rente entière
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d'invalidité. Il a argué qu'il n'était pas en mesure d'exercer son activité
habituelle et a produit des documents déjà au dossier.
M.
Par réponse du 28 février 2011 (TAF pce 3), l'OAIE a proposé le rejet du
recours et la confirmation de la décision attaquée au motif que l'assuré
peut exercer une activité adaptée à temps plein avec une perte de gain
de 15 %, en tenant compte d'un abattement de 15 % en raison des
limitations fonctionnelles et de l'âge.
N.
Par réplique du 4 avril 2011 (TAF pce 6), le recourant a argué qu'il n'est
pas en mesure d'être réinséré dans le milieu du travail, qu'il est incapable
de subvenir financièrement au besoin de sa famille, qu'avec ses
limitations il ne trouverait pas de travail dans les domaines d'activité de
substitution proposés et qu'il ne pourrait pas exercer ces métiers avec
professionnalisme, que les nouveaux documents produits attestent des
pathologies dont il est atteint et qu'ils sont objectifs puisqu'ils viennent
d'organismes publics et de spécialistes de prestige reconnus.
O.
Par décisions incidentes du 12 avril et 7 juin 2011 (TAF pces 7 et 11), le
Tribunal administratif fédéral a imparti au recourant un délai de 30 jours
dès réception pour s'acquitter, sous peine d'irrecevabilité du recours,
d'une avance de Fr. 400.-- sur les frais de procédure présumés. Le
recourant s'est acquitté du montant dû le 22 juin et le 12 juillet 2011 (TAF
pces 12 et 17).
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la Loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, 173.32), le Tribunal
administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre
les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par
l'OAIE, concernant l'octroi de prestations d'invalidité, peuvent être
contestées devant le Tribunal administratif fédéral, conformément à l'art.
69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité
(LAI, RS 831.20).
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1.2. En l'espèce, la Cour de céans est dès lors compétente pour
connaître de la présente cause.
1.3. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la
procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA,
dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon
l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont applicables aux
assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la
mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or,
l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la LPGA s'appliquent à
l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne
déroge à la LPGA.
1.4. Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Le recours doit être
déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à
recours (art. 60 al. 1 LPGA). Le mémoire de recours indique les
conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du
recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l’expédition de la décision
attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu’elles
se trouvent en ses mains (art. 52 al. 1 PA).
1.5. En l'espèce, le recours est recevable, vu qu'il a été déposé en temps
utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 al. 1 LPGA et 52 PA), et
que l'avance sur les frais de procédure a été dûment acquittée.
2.
2.1. L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses États
membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP,
RS 0.142.112.681), est entré en vigueur le 1er juin 2002. À cette date sont
également entrés en vigueur son Annexe II, qui règle la coordination des
systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil
du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux
travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur
famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS
0.831.109.268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend
naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute
convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs États (art. 6 du
Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21
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mars 1972, relatif à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS
0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du Règlement (CEE) n° 1408/71, les
ressortissants des États membres de la Communauté européenne et les
ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement.
2.2. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe
II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les États
membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en
vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie
par le présent accord. Dans la mesure où l'Accord - en particulier son
Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales
(art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la
procédure, de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente
d'invalidité suisse, ressortissent exclusivement du droit interne suisse
(art. 40 par. 4 du règlement 1408/71).
2.3. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les
Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n°
574/72 du Conseil du 21 mars 1972, relativement à l'application du
Règlement (CEE) n° 1408/71.
3.
De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne
préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du
Tribunal fédéral des assurances I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2;
Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330).
Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un
assuré qui prétend une rente de l'assurance invalidité suisse est
déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 257 consid.
2.4).
4.
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de
la LAI au moment de la décision entreprise, eu égard au principe selon
lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les
faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 consid. 1,
130 V 445 consid. 1.2 et réf. cit.). Les dispositions de la 5ème révision de
la LAI, entrées en vigueur le 1er janvier 2008, sont applicables et les
dispositions citées ci-après sont, sauf précision contraire, celles en
vigueur à compter du 1er janvier 2008. Ne sont en revanche pas
applicables les dispositions de la 6ème de la LAI (premier volet) en vigueur
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dès le 1er janvier 2012 (RO 2011 5659, FF 2010 1647). En ce qui
concerne les faits déterminants, selon la jurisprudence, le Tribunal de
céans doit se limiter à examiner la situation de fait existant jusqu'à la date
de la décision attaquée (ATF 130 V 445 consid. 1.2).
5.
Le recourant conteste la validité matérielle de la décision de l'OAIE du
7 novembre 2010, dans la mesure où il prétend avoir droit à une rente
entière d'invalidité.
6.
Tout requérant doit remplir cumulativement les conditions suivantes pour
avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse:
– être invalide au sens de la LPGA/LAI et
– avoir compté au moins trois années de cotisations à l'AVS/AI (art. 36
LAI). Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale
assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de
l'Association européenne de libre échange (AELE) peuvent
également être prises en considération, à condition qu'une année au
moins de cotisations peut être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p.
4065; art. 45 du règlement 1408/71).
En l'espèce, le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI suisse
pendant plus de 3 ans (pce 7). Partant, il remplit la condition relative à la
durée de cotisations. Il reste dès lors à examiner s'il est invalide au sens
de la LAI.
7.
7.1. Aux termes de l'art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité
de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue
durée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l’invalidité peut résulter d’une infirmité
congénitale, d’une maladie ou d’un accident. L'art. 4 al. 2 LAI mentionne
que l’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est, par sa nature et sa
gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération.
7.2. Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, à trois-quarts
de rente s'il est invalide à 60 % au moins et à une rente entière s'il est
invalide à 70 % au moins (art. 28 al. 2 LAI). Suite à l'entrée en vigueur le
1er juin 2002 de l'Accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté
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européenne, la restriction prévue à l'art. art. 29 al. 4 LAI - selon laquelle
les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50 % ne sont
versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle
en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un
ressortissant suisse ou de l'UE et y réside.
7.3. L'art. 28 al. 1 LAI prévoit que l'assuré a droit à une rente aux
conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir
ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée
par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a
présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40 % en
moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de
cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins.
7.4. Le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une
période de 6 mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son
droit aux prestations (art. 29 al. 1 LAI).
7.5. Par incapacité de travail, l'on entend toute perte, totale ou partielle,
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de
lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 al. 1
LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si cette
diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de
réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la santé
sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain.
De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement
surmontable (art. 7 al. 2 LPGA).
8.
8.1. Selon les questionnaires aux actes, le recourant a pu exercer sa
dernière activité de maçon à temps plein, 8 heures par jour, 40 heures
par semaine pour un salaire mensuel de EUR 1'052.19 du 1er au
7 octobre 2009, date de l'accident et n'a plus repris d'activité depuis lors.
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Page 12
8.2. Pour la période successive, et en l'absence de données
économiques, il faut donc se fonder sur la documentation médicale. En
effet, selon une jurisprudence constante, bien que l'invalidité soit une
notion juridique et économique, les données fournies par les médecins
constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences
de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux peuvent être
encore raisonnablement exigés de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, 115
V 133 consid. 2 et ATF 114 V 310 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral
I 599/04 du 28 juillet 2005 consid. 1.2).
9.
9.1. Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective
tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider
si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable
sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport
médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude
circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il
prend également en considération les plaintes exprimées par la personne
examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la
description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale
sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées
(ATF 125 V 352 consid. 3a et les références).
9.2. La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne la
manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médicaux.
Au sujet des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et
doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin traitant est
généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en
raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351
consid. 3b/cc et les références). En ce qui concerne les documents
produits par le service médical d'un assureur étant partie au procès, le
Tribunal fédéral n'exclut pas que l'assureur ou le juge des assurances
sociales statuent en grande partie, voire exclusivement sur la base de
ceux-ci. Dans de telles constellations, il convient toutefois de poser des
exigences sévères à l'appréciation des preuves. Une instruction
complémentaire sera ainsi requise, s'il subsiste des doutes, même
minimes, quant au bien-fondé des rapports et expertises médicaux
versés au dossier par l'assureur (ATF 122 V 157, 162 consid. 1d; ATF 123
V 175, 176 s consid. 3d; ATF 125 V 351, 353 s consid. 3b ee; cf. aussi
arrêts du Tribunal fédéral I 143/07 du 14 septembre 2007 consid. 3.3 et
9C_55/2008 du 26 mai 2008 consid. 4.2).
C-697/2011
Page 13
10.
10.1. Il ressort des pièces médicales au dossier que le recourant souffre
essentiellement d'un statut après fracture de L1 sans trouble
neurologique, opérée par fixation, d'un éthylisme chronique sans trouble
psychiatrique associé, d'épisodes épileptiques et de déficit cognitif léger.
10.2. En ce qui concerne les conséquences des affections
diagnostiquées sur la capacité de travail, le médecin de l'INSS a relevé,
dans le rapport E 213 du 11 mars 2010, que le recourant ne pouvait plus
travailler comme maçon mais, qu'en revanche, une activité adaptée à
temps complet qui évite les surcharges de la colonne vertébrale,
l'humidité, le froid, le port et le transport d'objets lourds, le risque de
chuter et sans stress et qui permet de varier les positions, était toutefois
exigible, il a précisé qu'une amélioration de la santé était possible
notamment par l'abstinence alcoolique.
10.3. De son côté, le médecin de l'OAIE a d'abord considéré que le status
après facture de L1 ne permet plus au recourant d'exercer des travaux
lourds, de porter des charges de plus de 10 kg et d'effectuer une marche
prolongée comme sa dernière activité en date d'assistant-maçon
l'exigeait, mais qu'en revanche des activités plus légères restaient
exigibles. Il a donc estimé l'incapacité de travail dans l'activité habituelle
de 70 % dès le 7 octobre 2009 et une pleine capacité de travail dans des
activités de substitution dès le 7 février 2010. En fonction de l'activité
indépendante exercée au Portugal dans les années 2006-2009 dans une
pizzeria et l'activité de cuisinier exercée en Suisse, le médecin a retenu
une incapacité de travail de 100 % dès le 7 octobre 2009 et de 50 % dès
le 7 février 2010 et toujours une pleine capacité de travail pour des
activités de substitution dès le 7 février 2010. Dans les deux cas, ce
médecin a considéré que le recourant présentait une pleine capacité de
travail dans des activités adaptées 4 mois après son accident.
10.4. Le recourant a, pour sa part, mis en exergue ses pathologies, leurs
répercussions sur les activités possibles et l'impossibilité de trouver un
emploi. Le Dr E._______, a quant à lui, retenu que les pathologies du
recourant ainsi que ses limitation fonctionnelles engendraient des
restrictions importantes dans sa vie quotidienne et ne lui permettaient pas
de présenter une quelconque capacité de travail.
10.5. La Cour de céans relève que, en l'espèce, le médecin de l'INSS et
celui de l'OAIE ont un avis concordant tant sur les diagnostics que sur la
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capacité totale de travail du recourant dans une activité de substitution en
tenant compte des limitations fonctionnelles.
Les Drs F._______ et E._______, quant à eux, font mention d'une
incapacité permanente et totale dans tout type d'activité professionnelle.
Ces médecins dressent la liste des diverses pathologies dont est atteint
le recourant et des limitations fonctionnelles qui en découlent. Ces
pathologies ont été retenues et prises en compte par les médecins de
l'OAIE et de l'INSS. A l'examen objectif effectué le 2 mars 2010, le
médecin de l'INSS a en effet pu constater que la flexion lombaire est très
limitée, qu'il n'y a pas de signe de radiculopathie, la force, la sensibilité et
la rotation sont conservées, les mouvements et la marche sont normaux,
les réflexes conservés et qu'il n'y a aucune atteinte aux membres
supérieurs et inférieurs. Du point de vu interne, nonobstant l'abus
d'alcool, les tests de fonctionnalité hépatique sont dans la norme,
l'appareil cardiovasculaire est aussi exempt de pathologie et, du point de
vue psychique, l'assuré se présente orienté dans le temps et dans
l'espace, il n'a d'ailleurs jamais consulté de psychiatre.
Ainsi, la Cour de céans se doit de retenir que le recourant présente une
incapacité de travail tant dans l'activité de maçon que celle de cuisinier
mais qu'il faut retenir une pleine capacité de travail dans des activités de
substitution dès le 7 février 2010, soit 4 mois après son accident et les
suites de l'opération, en tenant compte des limitations afférant à ses
pathologies physiques. Il reste encore à déterminer si la dépendance
alcoolique du recourant peut influencer sa capacité de travail.
10.6. Selon la jurisprudence, la dépendance qu'elle prenne la forme de
l'alcoolisme, de la pharmacodépendance ou de la toxicomanie, ne
constitue pas en soi une invalidité au sens de la loi. Elle joue en revanche
un rôle dans l'assurance-invalidité lorsqu'elle a provoqué une maladie ou
un accident qui entraine une atteinte à la santé physique, mentale ou
psychique nuisant à la capacité de gain, ou si elle résulte elle-même
d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui a valeur de
maladie (ATF 124 V 265 consid. 3c). La situation de fait doit faire l'objet
d'une appréciation globale incluant aussi bien les causes que les
conséquences de la dépendance, ce qui implique de tenir compte d'une
éventuelle interaction entre dépendance et comorbidité psychiatrique.
Pour que soit admise une invalidité en raison d'une addiction, il est
nécessaire que la comorbidité psychiatrique à l'origine de cette
dépendance présente un degré de gravité et d'acuité suffisant pour
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justifier, en soi, une diminution de la capacité de travail et de gain, qu'elle
soit de nature à entraîner l'émergence d'une telle dépendance et qu'elle
contribue pour le moins dans des proportions considérables à cette
dépendance. Si la comorbidité ne constitue qu'une cause secondaire à la
dépendance, celle-ci ne saurait être admise comme étant la conséquence
d'une atteinte à la santé psychique. S'il existe au contraire un lien de
causalité entre l'atteinte maladive à la santé psychique et la dépendance,
la mesure de ce qui est exigible doit alors être déterminée en tenant
compte de l'ensemble des limitations liées à la maladie psychique et à la
dépendance (arrêt du Tribunal fédéral 9C_960/2009 du 24 février 2010
consid. 2.2 et, sur l'ensemble de la question, ég. arrêt I 169/06 du 8 août
2006 consid. 2.2 et les arrêts cités; arrêt 9C_395/2007 du 15 avril 2008
consid. 2.2).
En l'occurrence, le médecin de l'OAIE a retenu que le recourant souffre
d'un éthylisme chronique sans trouble psychiatrique associé. Les
médecins privés et le médecin de l'INSS ont également diagnostiqué
cette dépendance mais aucun ne l'a reliée à une maladie psychiatrique.
Dès lors l'alcoolisme chronique que présente le recourant ne peut pas
être retenu en tant que maladie invalidante.
10.7. Au vu de ce qui précède, le Tribunal peut donc conclure que le
recourant présente dès lors une incapacité de travail 100 % dès le
7 octobre 2009 et une capacité de travail de 50 % dès le 7 février 2010
dans son activité habituelle de cuisinier et une pleine capacité de travail
dans une activité de substitution dès le 7 février 2010.
11.
Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que
l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui
qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être
exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un
marché du travail équilibré.
11.1. La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même marché du
travail (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13
octobre 2005 consid. 6.1). S'agissant d'assurés résidant à l'étranger, en
raison de la disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie
entre la Suisse et leur pays de résidence, on ne saurait retenir le montant
du dernier salaire obtenu par l'intéressé dans son Etat de résidence pour
être comparé avec un revenu théorique statistique suisse. Dans ces
situations, les rémunérations retenues par les enquêtes suisses sur la
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Page 16
structure des salaires peuvent aussi servir à fixer le montant des revenus
que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide.
11.2. Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la
situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu
effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu d'invalide
peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF 126 V 75
consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des
statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances
personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au
handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de
séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du
pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le
salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui
peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 cité consid.
5b/aa-cc). La déduction, qui doit être effectuée globalement, résulte d'une
évaluation et doit être brièvement motivée par l'administration. Le juge
des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son
appréciation à celle de l'administration (ATF 126 cité consid. 6).
12.
12.1. En l'espèce, l'autorité inférieure s'est fiée aux données statistiques
suisses et non à celles espagnoles, lesquelles ne présentent pas – faute
d'en connaître la méthodologie – la même fiabilité et représentativité que
celles disponibles en Suisse (cf. arrêt du Tribunal fédéral I 232/06 du 25
octobre 2006 consid. 4 et arrêt du Tribunal administratif fédéral C-
3053/2006 du 4 septembre 2008 consid. 10.2.2). Ce procédé est correct.
En effet, l'important dans l'évaluation de l'invalidité est que les deux
termes de la comparaison, à savoir le revenu sans invalidité et le revenu
d'invalide, soient équivalents, c'est à dire qu'ils se rapportent à un même
marché du travail et à une même année de référence (ATF 110 V 273
consid. 4d; arrêt du Tribunal fédéral I 383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4).
12.2. Il faut donc procéder à une évaluation de l'invalidité, selon la
méthode générale, par une comparaison de revenus indexés à 2010 et
non à 2008. En effet, selon la jurisprudence, les salaires avant et après
invalidité doivent être indexés jusqu'à la date de la survenance du droit
éventuel à la rente, c'est-à-dire lorsque les conditions de santé peuvent
être considérées comme stabilisées (ATF 128 V 174 et 129 V 222). Or, le
recourant présente une incapacité de travail de 100 %, dans son
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Page 17
ancienne activité depuis le 7 octobre 2009, de sorte que le droit à la rente
aurait pu naître au plus tôt une année après, soit en 2010.
12.3. En l'espèce l'autorité inférieure avait d'abord retenu l'activité de
maçon comme activité habituelle puis, après complément d'information,
celle de cuisinier. Le Tribunal de céans constate que le recourant n'a
exercé l'activité d'assistant-maçon que pendant 7 jours (du 1er au
7 octobre 2009). En revanche, lorsqu'il était en Suisse il travaillait dans le
domaine de la restauration et il a géré pendant 3 ans une pizzeria au
Portugal. Dès lors, le Tribunal de céans se doit de retenir comme activité
habituelle celle de cuisinier puisqu'il ressort des documents au dossier
que ce fut l'activité principale du recourant.
12.4. En l'espèce, sur la base des données de l'enquête suisse des
salaires publiées par l'OFS pour 2010 (Tableau TA1, hommes, niveau de
qualification 3), le salaire mensuel moyen d'un salarié dans le domaine de
la restauration avec des connaissances professionnelles spécialisées
était de Fr. 4'383.--. Après adaptation au nombre d'heures effectuées en
2010 dans le secteur concerné, à savoir 42.3 heures (par rapport aux 40
heures de base, La Vie économique 1/2-2012, B 9.2), on obtient un
revenu mensuel sans invalidité de Fr. 4'635.--.
12.5. Le revenu d'invalide tiré des données statistiques, doit tenir compte
d'un large éventail d'activités légères existant sur le marché du travail. Un
nombre suffisant d'entre elles permettent d'éviter le port de charge de
plus de 10 kg et les activités lourdes et exigent peu de marche. Ces
activités sont donc adaptées au handicap du recourant. De plus, la
majeure partie de ces postes ne nécessite pas de formation particulière
autre qu'une mise à jour initiale.
12.6. Les activités de substitution proposées par le service médical de
l'OAIE sont des activités simples et répétitives que l'on trouve dans le
secteur de l'industrie (dont le revenu moyen en Suisse en 2010 pour les
hommes, niveau de qualification 4 était de Fr. 5'192.--), dans le secteur
des services fournis aux entreprises (Fr. 4'501.--), dans le commerce en
général (Fr. 4'648.--) et de détail (Fr. 4'508.--) et dans les services
collectifs et personnels (Fr. 4'256.--), soit en moyenne Fr. 4'621.--. Ce
montant doit ensuite être adapté à l'horaire usuel moyen des secteurs
secondaire et tertiaire en 2010 soit une moyenne de 41.5 heures (par
rapport aux 40 heures de base, la Vie économique 1/2-2012, B. 9.2). soit
Fr. 4'794.--. On obtient ainsi un revenu mensuel pour un travail à 100 %,
en tenant compte d'un abattement de 15 % (cf. consid. 11.2,
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Page 18
ATF 126 V 75 consid. 6) pour les circonstances personnelles et
professionnelles, de Fr. 4'074.--.
12.7. En procédant à la comparaison des deux salaires, selon la formule
[(4'635 – 4'074) x 100 : 4'635], l'on obtient une perte de gain de 12 %,
correspondant à une capacité de travail de 100 % dans une activité de
substitution, valeur qui n'ouvre pas le droit à une rente d'invalidité.
13.
Il est en outre utile de rappeler que, selon un principe général valable en
assurances sociales, tout invalide qui demande des prestations de cette
assurance doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut
raisonnablement attendre de lui, afin d'atténuer autant que possible les
conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 et réf. cit.). Le
fait que le recourant ne mette pas en valeur sa capacité résiduelle de
travail pour des raisons étrangères à l'invalidité ne relève pas de
l'assurance invalidité, car il s'agit là de facteurs qui ne sont pas liés à
l'invalidité et que l'assurance-invalidité n'est pas tenue de prendre en
charge (RCC 1991 p. 329 consid. 3c). Dans ce contexte, la formation
professionnelle, les aptitudes physiques et mentales de l'assuré, ainsi
que son âge, ne sont pas des facteurs supplémentaires propres à
influencer l'étendue de l'invalidité (ATF 107 V 21 consid. 2c; RCC 1991 p.
333 consid. 3c, 1989 p. 325 consid. 2b, 1982 p. 34 consid. 2c).
Par conséquent, le recours doit être rejeté et la décision attaquée
confirmée.
14.
14.1. Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, fixés par le Tribunal
de céans à Fr. 400.--, sont mis à la charge du recourant débouté (art. 69
al. 2 LAI et art. 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.02]). Ce montant est compensé par l'avance de frais
du même montant déjà versée.
14.2. Il n'est pas alloué de dépens (art. 64 al. 1PA a contrario en relation
avec les art. 7 ss FITAF).

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Page 19
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 400.--, sont mis à la charge
du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà versée
de Fr. 400.--.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Recommandé AR)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. ___.____.____.__ ; Recommandé)
– à l'Office fédéral des assurances sociales, Berne (Recommandé)


La présidente du collège : La greffière :

Elena Avenati-Carpani Delphine Queloz

Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :